Uitspraak
03/1332 CSV
03/1432 CSV
U I T S P R A A K
in de gedingen tussen:
[Belanghebbende], gevestigd te [vestigingsplaats], belanghebbende,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, het bestuursorgaan.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN
Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder het bestuursorgaan tevens verstaan het Lisv.
Beide partijen zijn in hoger beroep gekomen van de tussen partijen op 13 februari 2003 onder kenmerk 01/584 door de rechtbank Groningen gewezen uitspraak.
Het bestuursorgaan heeft een verweerschrift ingediend.
De zaken zijn behandeld ter zitting van de Raad op 25 november 2004, waar namens belanghebbende zijn verschenen mr. L.E. Bindemann, belastingadviseur bij Mazars Paardekooper Hoffman te Amsterdam en mr. G.B. de Jong, advocaat te Roden, en het bestuursorgaan heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. F. Verhaart, werkzaam bij het Uwv.
II. MOTIVERING
Ten tijde van belang werd door belanghebbende een horecabedrijf geëxploiteerd. In 1996 is bij belanghebbende een looncontrole met betrekking tot de jaren 1993 tot en met 1997 gehouden. De bevindingen daarvan hebben aanleiding gegeven tot een strafrechtelijk onderzoek. In het kader van dat onderzoek zijn 135 getuigen gehoord, waaronder 40 (ex-)werknemers van belanghebbende.
Het bestuursorgaan heeft (aanvullende) correctienota’s over de jaren 1993 tot en met 1997 ten laste van belanghebbende opgelegd. Daaraan ligt, kort gezegd, ten grondslag dat door belanghebbende geen deugdelijke (loon-)administratie is gevoerd, omdat daarin geen dag-, uren- en aftekenlijsten (zogenaamde primaire bescheiden) zijn opgenomen. Het bestuursorgaan heeft de door belanghebbende over de hier van belang zijnde jaren verloonde bedragen, met voorbijgaan aan de opgaven van belanghebbende, geschat aan de hand van, in het bijzonder de door de (ex-)werknemers van belanghebbende afgelegde verklaringen. Daarbij heeft het bestuursorgaan tevens toepassing gegeven aan artikel 3 van Pro het Fooienbesluit, omdat belanghebbende niet steeds ten minste het minimumloon op grond van de CAO voor het horeca- en aanverwante bedrijf aan haar werknemers heeft uitbetaald.
Het bezwaar van belanghebbende is, voor zover thans nog van belang, bij het bestreden besluit van 29 mei 2001 deels gegrond verklaard, omdat de nageheven premies op onderdelen verlaagd dienden te worden. Deze verlagingen zijn per individuele werknemer op jaarbasis uitgewerkt in een bijlage bij het bestreden besluit. Die verlagingen zijn vastgelegd in afrekeningen van 19 oktober 2001.
De rechtbank heeft deze afrekeningen aangemerkt als in artikel 6:18 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bedoelde besluiten, en heeft het beroep geacht daartegen mede te zijn gericht en ook de afrekeningen vernietigd. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat het verwijzen in het bestreden besluit van 29 mei 2001 naar de hiervoor bedoelde bijlage voor de financiële consequenties van de (gedeeltelijke) gegrondverklaring van het bezwaar zich niet verdraagt met het bepaalde in artikel 7:11 van Pro de Awb, nu aldus een volledige heroverweging achterwege is gebleven. De rechtbank heeft evenwel tevens het beroep ten gronde beoordeeld en de overige door belanghebbende aangevoerde beroepsgronden uitdrukkelijk verworpen en vervolgens met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het bestreden besluit en de afrekeningen in stand gelaten.
Het hoger beroep van het bestuursorgaan richt zich tegen de gegrondverklaring van het beroep en de vernietiging van het bestreden besluit en de afrekeningen, en zijn veroordeling tot vergoeding van proceskosten en griffierecht. Het hoger beroep van belanghebbende richt zich tegen de toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb.
Het hoger beroep van het bestuursorgaan slaagt, nu naar het oordeel van de Raad met de hiervoor bedoelde gegrondverklaring van het bezwaar in het bestreden besluit tevens inhoudelijk op het bezwaarschrift is beslist in die zin dat, gelezen in samenhang met de aan belanghebbende toegezonden bijlage, voldoende duidelijk was welke premiebedragen uiteindelijk als resultaat van het bestreden besluit door belanghebbende dienden te worden voldaan. Hiermee doet zich een vergelijkbare situatie voor als in de zaak die de Raad met zijn uitspraak van 19 juni 2003, AB 2003, 321, heeft berecht.
De op 19 oktober 2001 verzonden afrekeningen waren naar het oordeel van de Raad niet op rechtsgevolg gericht en vormen geen besluiten in de zin van de Awb. De rechtbank heeft daarom deze afrekeningen ten onrechte mede in haar beoordeling betrokken.
De aangevallen uitspraak kan zodoende niet in stand blijven.
De Raad overweegt voorts het volgende.
Tussen partijen is niet in geschil dat de werknemers van belanghebbende werkten volgens een dienstrooster, waarop de werkdag en de begintijd was aangegeven. Het daadwerkelijk aantal gewerkte uren werd op daglijsten aangetekend. De barhoofden van de verschillende vestigingen verwerkten deze urenlijsten op een weeklijst. Aan de hand van deze weeklijsten werden de uit te betalen lonen vastgesteld en de loonzakjes gevuld. Op woensdag werden de lonen betaald en voor de ontvangst ervan werd door de werknemers op de weeklijst een handtekening geplaatst (de aftekenlijsten). In de zusterondernemingen van belanghebbende gold een vergelijkbare procedure.
Een klein deel van de aftekenlijsten is door de getuige [getuige] ter beschikking gesteld, waaronder de lijst die betrekking heeft op de eerste week van september 1997. Uit een vergelijking van deze lijst met de gegevens uit de loonadministratie blijkt dat van twee van de zeven werknemers te weinig loon in de loonadministratie is verantwoord.
De door de getuigen opgegeven uurlonen en gewerkte uren zijn vergeleken met de door belanghebbende op de verzamelloonstaten verantwoorde lonen. Die analyse bevestigt dat in een aanzienlijk aantal gevallen gedurende de gehele loop van de hier van belang zijnde jaren telkens minder loon tegenover het bestuursorgaan is verantwoord dan in overeenstemming zou zijn met de verklaringen van de (ex-)werknemers van belanghebbende. Dat belanghebbende te weinig loon op de jaaropgaven tegenover het bestuursorgaan heeft verantwoord, wordt door verschillende getuigen uitdrukkelijk bevestigd.
De Raad stelt op grond van het vorenstaande vast dat belanghebbende gedurende de hier van belang zijnde jaren op aanzienlijke schaal een deel van de door haar uitbetaalde lonen niet in haar (loon-)administratie heeft verantwoord. De door belanghebbende gevoerde (loon-)administratie vertoont daarmee zodanige tekortkomingen dat zij door het bestuursorgaan terecht als basis voor de berekening van de verschuldigde premies is verworpen.
Naar vaste rechtspraak van de Raad staat het het bestuursorgaan onder dergelijke omstandigheden vrij om in verband met de niet verantwoorde loonbetalingen tot een aanvullende schatting van de verschuldigde premie over te gaan. Het bestuursorgaan is daarbij uitgegaan van de door de (ex-)werknemers van belanghebbende afgelegde verklaringen en heeft de daaruit naar voren komende gegevens geëxtrapoleerd naar andere personeelsleden en andere tijdvakken.
Deze door het bestuursorgaan gehanteerde schattingsmethodiek acht de Raad niet onaanvaardbaar en hij ziet ook overigens geen redenen voor het buiten beschouwing laten van de, in bezwaar neerwaarts bijgestelde, uitkomsten van de schatting. Daartoe is in elk geval onvoldoende de enkele kans dat de schattingsresultaten hoger uitvallen dan het geval zou zijn geweest als belanghebbende zijn verplichting tot het voeren van een betrouwbare (loon-)administratie zou zijn nagekomen.
Evenmin ziet de Raad daartoe aanleiding in de omstandigheid dat de loonadministratie van belanghebbende, niet representatieve, vollediger fragmenten bevat, en in de in hoger beroep door belanghebbende aangedragen informatie.
De als administrateur van belanghebbende bij de betalingen van de lonen betrokken getuige L. [getuige] heeft op 26 juni 1998 verklaard dat in elk geval de aftekenlijsten van vóór 1997 waren vernietigd. De toenmalige directeur van belanghebbende heeft op 24 juni 1998 als verdachte verklaard dat de dag- en urenlijsten na verloop van enkele maanden werden vernietigd. Dat de primaire bescheiden werden vernietigd vindt bevestiging in de door de directeuren [directeur 1] en [directeur 2] van de zusterondernemingen van belanghebbende afgelegde verklaringen. Ook de door belanghebbende in eerste aanleg ingenomen proceshouding wijst hier op, nu zij in beroep bij de rechtbank heeft aangevoerd dat na het doorlopen van de betaalprocedure de dag- uren- en aftekenlijsten hun functie hadden verloren en zij zich heeft beroepen op een met de belastingdienst (voor één van haar zusterbedrijven) gemaakte afspraak dat deze primaire bescheiden slechts gedurende één maand behoefden te worden bewaard.
Als thans, zoals belanghebbende in hoger beroep gemotiveerd heeft gesteld, als juist zou moeten worden aanvaard dat de primaire bescheiden desondanks bewaard zijn gebleven, dan nog zou, bij gebreke van een in opdracht van belanghebbende aan de hand van die bescheiden uitgevoerd, voldoende betrouwbaar tegenonderzoek, die omstandigheid de Raad niet tot het oordeel leiden dat de resultaten van de schatting door het bestuursorgaan niet langer als juist kunnen worden aanvaard.
De verwijzing door belanghebbende naar de uitspraak van de Raad van 8 mei 2003, LJN AF8749, treft geen doel, nu het in die zaak ging om het door de Raad gebillijkte gebruik van, kort gezegd, een bij onderzoek aangetroffen schaduwadministratie, bestaande uit lijsten met daadwerkelijk gewerkte uren en loonbetalingen, terwijl de Raad in dit geval het er, naar hiervoor is overwogen, voor houdt dat dergelijke bescheiden door belanghebbende zijn vernietigd.
Het beroep van belanghebbende op het arrest van de Hoge Raad van 27 september 2002, nr. 36676 faalt, reeds omdat de door belanghebbende gevoerde administratie ernstige tekortkomingen vertoonde.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep van belanghebbende niet slaagt.
De Raad ziet geen aanleiding tot de toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep ongegrond.
Gegeven door mr. G. van der Wiel als voorzitter en mr. R.C. Stam en mr. C.P.M. van de Kerkhof als leden, in tegenwoordigheid van W.J.M. Fleskens als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 6 januari 2005.
(get.) G. van der Wiel.
(get.) W.J.M. Fleskens.