Uitspraak
03/1335 CSV
03/1405 CSV
U I T S P R A A K
in de gedingen tussen:
[belanghebbende], gevestigd te [vestigingsplaats], belanghebbende,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, het bestuursorgaan.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN
Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder het bestuursorgaan tevens verstaan het Lisv.
Beide partijen zijn in hoger beroep gekomen van de tussen partijen op 13 februari 2003 onder kenmerk 01/585 door de rechtbank Groningen gewezen uitspraak.
Het bestuursorgaan heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is behandeld ter zitting van de Raad op 25 november 2004, waar namens belanghebbende zijn verschenen mr. L.E. Bindemann, belastingadviseur bij Mazars Paardekooper Hoffman te Amsterdam en mr. G.B. de Jong, advocaat te Roden, en het bestuursorgaan zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. F. Verhaart, werkzaam bij het Uwv.
II. MOTIVERING
Ten tijde van belang werd door belanghebbende een horecabedrijf geëxploiteerd. In 1996 is bij belanghebbende een looncontrole met betrekking tot de jaren 1993 tot en met 1997 gehouden. De bevindingen daarvan hebben aanleiding gegeven tot een strafrechtelijk onderzoek. In het kader van dat onderzoek zijn 135 getuigen gehoord, waaronder (ex-)werknemers van belanghebbende.
Het bestuursorgaan heeft (aanvullende) correctienota’s over de jaren 1993 tot en met 1997 ten laste van belanghebbende opgelegd. Daaraan ligt, kort gezegd, ten grondslag dat door belanghebbende geen deugdelijke (loon-)administratie is gevoerd, omdat daarin geen dag-, uren- en aftekenlijsten (zogenaamde primaire bescheiden) zijn opgenomen. Het bestuursorgaan heeft de door belanghebbende over de hier van belang zijnde jaren verloonde bedragen, met voorbijgaan aan de opgaven van belanghebbende, geschat aan de hand van in het bijzonder de door de (ex-)werknemers van belanghebbende afgelegde verklaringen. Daarbij heeft het bestuursorgaan tevens toepassing gegeven aan artikel 3 van Pro het Fooienbesluit, omdat belanghebbende niet steeds ten minste het minimumloon op grond van de CAO voor het horeca- en aanverwante bedrijf aan haar werknemers heeft betaald.
Op het bezwaar van belanghebbende is, voor zover thans nog van belang, bij het bestreden besluit van 29 mei 2001 beslist. Zowel uit de overwegingen als de beslissing komt naar voren dat de naheffingen zouden moeten worden verlaagd. Uit de bij het bestreden besluit toegezonden bijlage, waarnaar voor de berekening van die verlaging wordt verwezen, blijkt dat sprake is van een misslag: het bezwaar strekt er toe de correctienota’s - zoals bijgesteld bij besluiten van 15 december 1999 - ongewijzigd te laten.
De rechtbank heeft geoordeeld dat het verwijzen in het bestreden besluit van 29 mei 2001 naar de hiervoor bedoelde bijlage zich niet verdraagt met het bepaalde in artikel 7:11 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), nu aldus een volledige heroverweging achterwege is gebleven. Weliswaar heeft de rechtbank onderkend dat uit die bijlage blijkt dat geen wijziging van de premies werd beoogd, maar zij heeft het bestreden besluit vernietigd “nu in het bestreden besluit expliciet gewag wordt gemaakt van een bijstelling naar beneden” zodat geen sprake is van “eenduidigheid”. De rechtbank heeft evenwel tevens het beroep ten gronde beoordeeld en de overige door belanghebbende aangevoerde beroepsgronden uitdrukkelijk verworpen en vervolgens met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand gelaten.
Het hoger beroep van het bestuursorgaan richt zich tegen de gegrondverklaring van het beroep, de vernietiging van het bestreden besluit, en zijn veroordeling tot de vergoeding van proceskosten en griffierecht. Het hoger beroep van belanghebbende richt zich tegen de toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb.
Uit het vorenstaande blijkt dat de rechtbank het bestreden besluit wegens strijd met artikel 7:12 van Pro de Awb heeft vernietigd, nu de overwegingen en beslissing dat de premiebedragen voor verlaging in aanmerking komen, niet stroken met de met het bestreden besluit verzonden bijlage. De Raad onderschrijft dit oordeel ten volle.
Evenzeer kan de Raad zich vinden in de toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb door de rechtbank. Het standpunt van belanghebbende dat deze bepaling in een geval als het onderhavige niet kan worden toegepast, vindt geen steun in het recht.
De Raad kan zich verder verenigen met hetgeen de rechtbank omtrent het (inhoudelijke) geschil heeft overwogen.
Tussen partijen is niet in geschil dat de werknemers van belanghebbende werkten volgens een dienstrooster, waarop de werkdag en de begintijd was aangegeven. Het daadwerkelijk aantal gewerkte uren werd op daglijsten aangetekend. De barhoofden van de verschillende vestigingen verwerkten deze urenlijsten op een weeklijst. Aan de hand van deze weeklijsten werden de uit te betalen lonen vastgesteld en de loonzakjes gevuld. Wekelijks werden de lonen betaald en voor de ontvangst ervan werd door de werknemers op de weeklijst een handtekening geplaatst (de aftekenlijsten). In de zusterondernemingen van belanghebbende gold een vergelijkbare procedure.
De door de getuigen opgegeven uurlonen en gewerkte uren zijn vergeleken met de door belanghebbende op de verzamelloonstaten verantwoorde lonen. Die analyse bevestigt dat in een aanzienlijk aantal gevallen gedurende de gehele loop van de hier van belang zijnde jaren telkens minder loon tegenover het bestuursorgaan is verantwoord dan in overeen- stemming zou zijn met de verklaringen van de (ex-)werknemers van belanghebbende. Dat belanghebbende te weinig loon op de jaaropgaven tegenover het bestuursorgaan heeft verantwoord, wordt door verschillende getuigen uitdrukkelijk bevestigd.
De Raad stelt op grond van het vorenstaande vast dat belanghebbende gedurende de hier van belang zijnde jaren op aanzienlijke schaal een deel van de door haar uitbetaalde lonen niet in haar (loon-)administratie heeft verantwoord. De door belanghebbende gevoerde (loon-)administratie vertoont daarmee zodanige tekortkomingen dat zij door het bestuursorgaan terecht als basis voor de berekening van de verschuldigde premies is verworpen.
Naar vaste rechtspraak van de Raad staat het het bestuursorgaan onder dergelijke omstandigheden vrij om in verband met de niet verantwoorde loonbetalingen tot een aanvullende schatting van de verschuldigde premie over te gaan. Het bestuursorgaan is daarbij uitgegaan van de door de (ex-)werknemers van belanghebbende afgelegde verklaringen en heeft de daaruit naar voren komende gegevens geëxtrapoleerd naar andere personeelsleden en andere tijdvakken.
Deze door het bestuursorgaan gehanteerde schattingsmethodiek acht de Raad niet onaanvaardbaar. Daartoe is in elk geval onvoldoende de enkele kans dat de schattingsresultaten hoger uitvallen dan het geval zou zijn geweest als belanghebbende zijn verplichting tot het voeren van een betrouwbare (loon-)administratie zou zijn nagekomen.
Evenmin ziet de Raad daartoe aanleiding in de omstandigheid dat de loonadministratie van belanghebbende, niet representatieve, vollediger fragmenten bevat, en in de in hoger beroep door belanghebbende aangedragen informatie.
Op 26 april 1999 is, mede in aanwezigheid van belanghebbendes directeur [naam directeur], tegenover de looninspecteurs Hulshof en Versteegde verklaard dat de primaire bescheiden na verloop van een maand werden vernietigd op grond van een met de Belastingdienst gemaakte afspraak. Dat de primaire bescheiden werden vernietigd vindt bevestiging in de door de directeuren c.q. administrateur van de zusterondernemingen van belanghebbende afgelegde verklaringen. Ook de door belanghebbende in eerste aanleg ingenomen proceshouding wijst hierop, nu zij in het beroep bij de rechtbank heeft aangevoerd dat na het doorlopen van de betaalprocedure de dag-, uren- en aftekenlijsten hun functie hadden verloren en zij zich heeft beroepen op de met de Belastingdienst gemaakte afspraak.
Als thans, zoals belanghebbende in het hoger beroep gemotiveerd heeft gesteld, als juist zou moeten worden aanvaard dat de primaire bescheiden desondanks bewaard zijn gebleven, dan nog zou, bij gebreke van een in opdracht van belanghebbende aan de hand van de die bescheiden uitgevoerd, voldoende betrouwbaar tegenonderzoek, die omstandigheid de Raad niet tot het oordeel leiden dat de resultaten van de schatting door het bestuursorgaan niet langer als juist kunnen worden aanvaard.
De verwijzing door belanghebbende naar de uitspraak van de Raad van 8 mei 2003, LJN AF8749, treft geen doel, nu het in die zaak ging om het door de Raad gebillijkte gebruik van, kort gezegd, een bij onderzoek aangetroffen schaduwadministratie, bestaande uit lijsten met daadwerkelijk gewerkte uren en loonbetalingen, terwijl de Raad in het onderhavige geding het er, naar hiervoor is overwogen, voor houdt dat dergelijke bescheiden door belanghebbende zijn vernietigd.
Het beroep van belanghebbende op het arrest van de Hoge Raad van 27 september 2002, nr. 36676 faalt, reeds omdat de door belanghebbende gevoerde administratie ernstige tekortkomingen vertoonde.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de hoger beroepen falen.
De Raad ziet geen aanleiding tot de toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak;
Bepaalt dat van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een recht van € 409,--
wordt geheven.
Gegeven door mr. G. van der Wiel als voorzitter en mr. R.C. Stam en mr. C.P.M. van de Kerkhof als leden, in tegenwoordigheid van W.J.M. Fleskens als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 6 januari 2005.
(get.) G. van der Wiel.
(get.) W.J.M. Fleskens.