Uitspraak
03/4216 AW
04/758 AW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Assen, appellant,
en
[gedaagde], wonende te [woonplaats], gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Namens appellant is op de daartoe bij beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Assen van 29 juli 2003, nr. 02/1120 AW, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Namens gedaagde is een verweerschrift ingediend.
Desgevraagd zijn namens gedaagde nadere stukken aan de Raad gezonden.
Namens appellant is op die stukken een reactie gegeven.
Bij brief van 2 februari 2004 is namens appellant aan de Raad een afschrift gezonden van een naar aanleiding van de aangevallen uitspraak genomen besluit van 6 januari 2004.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad van 13 januari 2005, waar appellant zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. F. van de Nadort, verbonden aan Kragten & Partner Juridisch Adviesbureau, en waar gedaagde in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. L. Rijpkema, advocaat te Groningen.
II. MOTIVERING
1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.
1.1. Gedaagde, sinds 1984 in dienst van de gemeente Assen, heeft in november 1998 te kennen gegeven niet meer zo gemotiveerd te zijn en een andere baan te willen. Afgesproken werd dat de mogelijkheden van een sollicitatietraining zouden worden onderzocht en dat overleg met P/O zou plaatsvinden over opname op de herplaatsingslijst. In de loop van 1999 en 2000 heeft een sollicitatietraining plaatsgevonden en heeft gedaagde zich gericht op outplacementactiviteiten.
1.2. Nadat de outplacementactiviteiten waren beëindigd, is gedaagde gedetacheerd bij Kooyenga Consultants. Aan deze detachering kwam een einde per 1 september 2001. Tegen een voornemen van appellant om gedaagde met ingang van 1 september 2001 ontslag te verlenen, is namens gedaagde bezwaar gemaakt. Appellant, van oordeel dat gedaagde niet kon terugkeren in werkelijke dienst van de gemeente, ging ervan uit dat gedaagde zou overgaan in dienst van Kooyenga. Appellant bleek niet bereid bij een dergelijke overgang een wachtgeldvangnet of terugkeergarantie te bieden.
1.3. Op 5 november 2001 heeft gedaagde een arbeidsovereenkomst gesloten met Kooyenga met als ingangsdatum 1 januari 2002. Nadat appellant daarvan op de hoogte was gekomen, heeft hij gedaagde verzocht een verzoek om ontslag te doen. Gedaagde heeft daaraan geen gevolg gegeven.
1.4. Bij brief van appellant van 2 januari 2002 is gedaagde bericht dat hij geacht wordt met ingang van 1 januari 2002 niet meer in dienst te zijn van de gemeente Assen. Een daartegen gemaakt bezwaar is bij besluit van 26 november 2002 (hierna: bestreden besluit) ongegrond verklaard. Appellant heeft het standpunt ingenomen dat sprake is van een uit een feitelijk handelen af te leiden verzoek om ontslag.
2. De rechtbank heeft het door gedaagde tegen het bestreden besluit ingestelde beroep gegrond verklaard. Zij volgt appellant niet in zijn standpunt dat sprake is van een uit een feitelijk handelen af te leiden verzoek om ontslag, welk verzoek tot een eigen en in vrijheid genomen besluit kan worden herleid. Appellant is opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen. Voorts zijn bepalingen gegeven omtrent de vergoeding van proceskosten en griffierecht.
3.1. Namens appellant is betoogd dat ingevolge de rechtspraak van de Raad sprake is van een verzoek om ontslag indien uit het gedrag of de houding van de ambtenaar moet worden afgeleid dat hij de feitelijke wil heeft om een ontslagverzoek te doen. Daarbij dient sprake te zijn van een ondubbelzinnige, op de beëindiging van het dienstverband gerichte wilsuiting. Voorwaarde voor het bestaan van een ontslagverzoek is onder meer dat het tot een eigen en in vrijheid genomen besluit van de ambtenaar kan worden herleid.
3.2. Naar appellants oordeel is aan deze voorwaarde voldaan. Hij wijst daartoe op de zijns inziens in vrijheid gesloten arbeidsovereenkomst en ziet voorts een samenhang tussen die overeenkomst en het traject dat vanaf het einde van 1998 is gevolgd nadat gedaagde, in appellants zienswijze, een verzoek om ontslag had gedaan.
4. Namens gedaagde is naar voren gebracht dat hij nimmer voor ontslag heeft geopteerd. Hij heeft, integendeel, zich steeds tegen een ontslag (zonder meer) verzet. Het is in gedaagdes zienswijze juist de gemeente geweest die heeft aangedrongen op een overeenkomst met Kooyenga. De gemeente heeft gedaagde in een dwangpositie gebracht.
5. De Raad overweegt als volgt.
5.1.1. Hij kan appellant volgen in het onder 3.1. weergegeven standpunt. Niet uitgesloten is dat uit feitelijk handelen van een ambtenaar een verzoek om ontslag kan worden afgeleid. Voorwaarde is dat, zoals een uitdrukkelijk verzoek om ontslag geheel uit vrije wil gedaan moet zijn, dit handelen in volledige vrijheid moet hebben plaatsgevonden. Een ambtenaar kan niet geacht worden zijn functie te hebben prijsgegeven door handelen dat onder druk, in een dwangpositie is geschied.
5.1.2. De Raad is van oordeel dat gedaagde zich in een dergelijke positie bevond. Appellant was immers vanaf september 2001 onder geen enkele voorwaarde bereid gedaagde weer in dienst van de gemeente te laten werken, stond op het punt hem ontslag te verlenen en was niet bereid het aan gedaagde bekendgemaakte, voorgenomen ontslag te voorzien van een wachtgeldvangnet of terugkeergarantie. Waar andere mogelijkheden ontbraken, kan niet gezegd worden dat gedaagde toen geheel uit vrije wil een arbeidsovereenkomst sloot met Kooyenga. Bovendien wist gedaagde dat die overeenkomst appellant minst genomen niet ongelegen kwam. De Raad merkt hier tot slot op dat van een eerder verzoek om ontslag, in het bijzonder eind 1998, geen sprake is geweest.
5.1.3. Het hoger beroep van appellant treft dus geen doel. De vernietiging van de aangevallen uitspraak en van het bestreden besluit moet worden bevestigd. Omdat een nieuw te nemen beslissing op bezwaar slechts tot een herroepen van het primaire besluit kan leiden, zal de Raad met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) hier zelf voorzien.
5.2. In het onder I genoemde besluit van 6 januari 2004 heeft appellant gedaagde met ingang van 1 januari 2002 strafontslag gegeven. Blijkens de tekst van het besluit heeft appellant het ontslag gebaseerd op het onverminderd volhardend weigeren van gedaagde zijn werkzaamheden ingevolge zijn aanstelling te verrichten en op een poging van hem tot afpersing (van een financiële tegemoetkoming). Van dat laatste heeft de gemachtigde van appellant ter zitting - naar ’s Raads oordeel terecht - afstand genomen. Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting blijkt in het geheel niet dat gedaagde zou hebben geweigerd werkzaamheden voor appellant te verrichten. Het besluit van 6 januari 2004 kan dus evenmin in stand blijven.
6. In het vorenstaande vindt de Raad aanleiding appellant op grond van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep tot een bedrag van € 644,- aan kosten van rechtsbijstand.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak, behoudens voorzover daarbij aan appellant de opdracht is gegeven een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen;
Vernietigt het besluit van 2 januari 2002;
Vernietigt het besluit van 6 januari 2004;
Veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep tot een bedrag van € 644,-, te betalen door de gemeente Assen;
Bepaalt dat van de gemeente Assen een griffierecht wordt geheven van € 414,-.
Aldus gegeven door mr. H.A.A.G. Vermeulen als voorzitter en mr. A. Beuker-Tilstra en mr. A.W.M. Bijloos als leden, in tegenwoordigheid van mr. P.M. Okyay-Bloem als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2005.
(get.) H.A.A.G. Vermeulen.
(get.) P.M. Okyay-Bloem.
HD
31.01
Q