Uitspraak
04/1184 AW
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellant], wonende te [woonplaats], appellant,
en
de Staatssecretaris van Financiën, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Appellant heeft op de daartoe bij beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 23 januari 2004, nr. AW 02/1411, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Namens gedaagde is een verweerschrift ingediend.
Appellant en gedaagde hebben nog nadere stukken ingezonden.
Het geding is behandeld ter zitting van 28 april 2005, waar appellant in persoon is verschenen. Gedaagde heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. B.S. Tibben, werkzaam bij de Belastingdienst.
II. MOTIVERING
1.1. Voor een uitgebreidere weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het volgende.
1.2. Appellant is aangesteld als ambtenaar bij de Belastingdienst te [plaats], in de functie van [naam functie]. In november 1995 heeft hij verzocht om naast zijn dienstbetrekking bij de Belastingdienst nevenwerkzaamheden te mogen verrichten, bestaande uit het samen met zijn echtgenote in- en verkopen van kunst en antiek in de rechtsvorm van een vennootschap onder firma (VOF). Gedaagde heeft hiertoe - onder voorwaarden - toestemming verleend voor de duur van één jaar, welke toestemming tot 2000 jaarlijks is verlengd. Bij brief van 17 april 2001 heeft het hoofd van appellants eenheid meegedeeld dat hij geconstateerd heeft dat er geen sprake meer is van een onderneming met zeer geringe omvang en dat hij voornemens is de toestemming tot uiterlijk 31 december 2001 te verlenen, waarna deze in de huidige vorm niet meer zal worden verlengd.
Nadat appellant in de gelegenheid was gesteld zijn zienswijze hierop te geven, is hem bij besluit van 15 april 2002 meegedeeld dat de toestemming nevenwerkzaamheden te verrichten in de vorm van een VOF niet meer kan worden verlengd en dat hij tot 1 januari 2003 in de gelegenheid gesteld wordt zijn nevenwerkzaamheden af te bouwen. Het tegen dit besluit gemaakte bezwaar is bij het bestreden besluit van 19 november 2002 ongegrond verklaard.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
3. Naar aanleiding van hetgeen in hoger beroep is aangevoerd overweegt de Raad als volgt.
3.1. Evenals in eerste aanleg heeft appellant in hoger beroep als formele grief naar voren gebracht dat hij artikel 7:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geschonden acht. Naar zijn mening is er geen sprake geweest van horen in de zin van dit artikel, nu tijdens de hoorzitting slechts naar hem is geluisterd en zijn zienswijze is genoteerd, zonder dat het tot een discussie is gekomen.
3.2. Uit de stukken blijkt dat appellant conform de gedragslijn van gedaagde, zoals neergelegd in hoofdstuk 20 van het Reglement Personeelsvoorschriften Belastingdienst (RPVB), is gehoord door twee medewerkers die niet bij de besluitvorming betrokken zijn geweest en dat appellant tijdens dit horen zijn zienswijze naar voren heeft kunnen brengen. Van dit horen is een verslag opgemaakt dat aan appellant is verstrekt.
Naar het oordeel van de Raad is in de onderhavige zaak niet gebleken dat een nadere (mondelinge) uitwisseling van argumenten noodzakelijk was, gegeven het feit dat de schriftelijke stukken voldoende duidelijkheid boden. De Raad acht de in artikel 7:2 van Pro de Awb neergelegde hoorplicht dan ook niet geschonden, zodat appellants grief faalt.
3.3. Als tweede formele grief heeft appellant aangevoerd dat de besluitvorming onzorgvuldig is geweest omdat hem het recht op inzage van zijn dossier is geweigerd, nu hij niet in de gelegenheid is gesteld zijn dossier in te zien bij de directie Ondernemingen van de Belastingdienst te Breda. Hierdoor heeft hij niet kunnen controleren of er zich, in vergelijking met de inhoud van zijn personeelsdossier, andere relevante stukken in het dossier van de directie bevonden. Ook deze grief slaagt niet. De stukken die betrekking hebben op appellants bezwaar hebben ter inzage gelegen bij de Belastingdienst te [plaats], alwaar appellant ze heeft kunnen inzien, zodat is voldaan aan de regels van de Awb. Appellant heeft niet aangegeven welk concreet belang hij heeft bij verdergaande inzage, noch ook om welke stukken het daarbij zou kunnen gaan.
3.4. De voorschriften die gelden ten aanzien van het verrichten van nevenwerkzaamheden, zijn vastgelegd in artikel 61 van Pro het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR). Het derde lid van dat artikel bepaalt dat het de ambtenaar verboden is nevenwerkzaamheden te verrichten waardoor de goede vervulling van zijn functie of de goede functionering van de openbare dienst, voorzover deze in verband staat met zijn functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels omtrent dit verbod worden gesteld.
3.5. Gedaagde heeft de in het ARAR neergelegde normen met betrekking tot het verrichten van nevenwerkzaamheden nader uitgewerkt in hoofdstuk 10 van het RPVB. Artikel 10.1.3.3., aanhef en onder e, van het RPVB bepaalt dat als verboden nevenwerkzaamheden worden aangemerkt het drijven van nering of handel indien hiermee beoogd wordt winst te behalen, tenzij - voorzover hier van belang - deze werkzaamheden van zeer geringe omvang in tijd en/of investering zijn.
3.6. Appellant heeft aangevoerd dat gedaagde en de rechtbank een onjuiste toets hebben aangelegd door alleen acht te slaan op de omzet van de onderneming en daaruit te concluderen dat de nevenwerkzaamheden niet aangemerkt kunnen worden als werkzaamheden van zeer geringe omvang in investering. Naar appellant stelt dient gedaagde aan de hand van het individuele geval te beoordelen of sprake is van een geringe investering, waarbij de investeringen gerelateerd dienen te worden aan de aard van het verhandelde product. Volgens appellant vormt de handel in kunst en antiek als zodanig niet reeds een bedreiging voor een goede vervulling van de functie of een goed functioneren van de openbare dienst. Ook op grond van de omzet kan niet van een dergelijke bedreiging worden gesproken. De investeringen die appellant persoonlijk heeft gedaan waren voorts niet zodanig dat een verbod op nevenwerkzaamheden onontkoombaar was.
3.7. Zoals de Raad in zijn uitspraken van 15 augustus 2002, LJN AK8327, TAR 2003, 19 en van 18 september 2003 LJN AL6248, TAR 2004, 71 reeds eerder heeft overwogen, acht hij de invulling die het RPVB aan artikel 61 van Pro het ARAR geeft aanvaardbaar. Doel en strekking van de regeling, te weten het tegengaan van de risico’s van belangenverstrengeling en van het in gevaar brengen van de onafhankelijkheid van de betrokken ambtenaar en/of de integriteit van de dienst, nopen ertoe de mogelijkheid van uitzonderingen op het verbod nering of handel te drijven, beperkt uit te leggen.
3.8. Anders dan appellant is de Raad dan ook van oordeel dat het in artikel 10.1.3.3., aanhef en onder e, van het RPVB genoemde begrip ‘tijd en investering’ ruim opgevat dient te worden en dat dit ziet op de intensiteit van de bedrijfsuitoefening in haar totaliteit.
Uit de overgelegde jaarstukken blijkt dat de activiteiten van de VOF in de periode van 1998 tot 2000 in alle opzichten verveelvoudigd waren. Er was sprake van structureel handelen met een zodanige voorraad en omzet dat het niet langer ging om ondernemingsactiviteiten van ondergeschikte betekenis. Gelet hierop kon gedaagde zich op het standpunt stellen dat de nevenwerkzaamheden niet meer aangemerkt konden worden als van zeer geringe omvang in tijd en investering en kon hij om die reden weigeren de gegeven toestemming te verlengen. Daarbij neemt de Raad in aanmerking dat gedaagde appellant een redelijke termijn heeft gegeven zijn activiteiten af te bouwen.
3.9. Met betrekking tot het beroep op het gelijkheidsbeginsel overweegt de Raad het volgende. Gedaagde heeft dit beroep afgewezen met het argument dat hem geen gelijke gevallen bekend zijn en dat het aan appellant is om concrete gevallen te noemen. De door appellant overgelegde registratie van nevenwerkzaamheden bevat volgens gedaagde onvoldoende informatie voor de toetsing van het beroep op het gelijkheidsbeginsel. Voorzover er sprake zou zijn van gelijke gevallen, stelt gedaagde zich op het standpunt dat het daarbij om onterecht verleende toestemming gaat en dat foutief genomen beslissingen niet herhaald behoeven te worden.
3.10. Appellant heeft evenwel een vijftal concrete en redelijk gedetailleerd beschreven gevallen genoemd waarin aan ambtenaren van de Belastingdienst toestemming is verleend om nevenwerkzaamheden te verrichten in de vorm van het drijven van een onderneming, waaronder een winkel in modelspoorbaanartikelen en twee filialen van een firma in computers en computerbenodigdheden. Voorts heeft hij gewezen op de overgelegde registratie van nevenwerkzaamheden waaruit valt af te leiden dat gedaagde regelmatig toestemming heeft verleend voor het drijven van nering en handel. Gelet hierop had het naar het oordeel van de Raad op de weg van gedaagde gelegen om gemotiveerd aan te geven waarom deze gevallen niet gelijk waren aan dat van appellant. Nu gedaagde slechts algemene argumenten heeft aangedragen en geen nader onderzoek heeft verricht, is de Raad van oordeel dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel ondeugdelijk is weerlegd.
4. Het hier overwogene leidt tot de conclusie dat het bestreden besluit wegens strijd met artikel 7:12 van Pro de Awb in rechte geen stand kan houden en voor vernietiging in aanmerking komt, evenals de aangevallen uitspraak waarbij dat besluit in stand is gelaten. Gedaagde zal een nieuwe beslissing moeten nemen op appellants bezwaar met inachtneming van hetgeen de Raad heeft overwogen.
5. In het vorenstaande vindt de Raad aanleiding gedaagde op grond van artikel 8:75 van Pro de Awb te veroordelen in de proceskosten van appellant in eerste aanleg tot een bedrag van € 644,- aan kosten van rechtsbijstand. Van te vergoeden proceskosten in hoger beroep is de Raad niet gebleken.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep gegrond;
Vernietigt het besluit van gedaagde van 19 november 2002;
Bepaalt dat gedaagde een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in de uitspraak van de Raad is overwogen;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellant in eerste aanleg tot een bedrag van € 644,-, te betalen door de Staat der Nederlanden;
Bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellant het door hem in eerste aanleg en in hoger beroep betaalde griffierecht van in het totaal € 284,- vergoedt.
Aldus gegeven door mr. H.A.A.G. Vermeulen als voorzitter en mr. R. Kooper en mr. G.F. Walgemoed als leden, in tegenwoordigheid van mr. P.M. Okyay-Bloem als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 14 juli 2005.
(get.) H.A.A.G. Vermeulen.
(get.) P.M. Okyay-Bloem.