Uitspraak
04/7393 CSV
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellante], gevestigd te [vestigingsplaats], appellante,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Namens appellante heeft mr. drs. R.P. Dijkman, advocaat te Capelle aan den IJssel, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 22 november 2004 met kenmerk 03/1284.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend. Nadien zijn van de zijde van appellante nog nadere stukken ingezonden.
Het geding is behandeld ter zitting van 8 september 2005, waar mr. drs. Dijkman voor appellante is verschenen en gedaagde zich met voorafgaand bericht niet heeft doen vertegenwoordigen.
II. MOTIVERING
Voor een overzicht van de in dit geding relevante feiten en omstandigheden verwijst de Raad naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het vermelden van de volgende, voor de beoordeling van het hoger beroep van belang zijnde gegevens.
In 1999 hebben drie ondernemingen, waaronder appellante, hun krachten en expertise gebundeld in [Holding] (hierna: [Holding]). [Holding] is enig aandeelhouder van de vennootschappen [B.V . 1] (hierna: [B.V . 1]) en [B.V. 2] (hierna: [B.V. 2]), die elk voor 50% aandeelhouder zijn van appellante en de twee andere werkmaatschappijen. Vanaf 1 januari 1999 is [naam betrokkene] (hierna: betrokkene) bestuurder van appellante en tevens - via zijn persoonlijke houdstermaatschappij - één van de vijf aandeelhouders in [Holding]. Van 9 maart 2000 tot 21 maart 2000 hield hij 10,86% en vanaf 21 maart 2000 9,5% van de aandelen. Op 21 maart 2000 is tussen de (indirecte) aandeelhouders van [Holding] en [Holding] een aandeelhouders- vereenkomst gesloten, waarvan een stemovereenkomst deel uitmaakt. Hierin is, voorzover van belang, overeengekomen dat een bestuurder van een werkmaatschappij in tegenstelling tot hetgeen is bepaald in de betreffende statuten van een werkmaatschappij eerst kan worden ontslagen indien vier van de vijf aandeelhouders ingestemd hebben met het te verlenen ontslag. Voorts is overeengekomen dat elk lid van de zogenoemde voortgangsvergadering, waarin alle aandeelhouders in [Holding] participeren, één stem heeft, ongeacht de omvang van het aandelenbezit dat een lid indirect houdt in [Holding]. Het stemrecht in de algemene vergaderingen van aandeelhouders van [B.V . 1], [B.V. 2] en de werkmaatschappijen wordt uitgeoefend conform de aanwijzing van de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) van [Holding], welke AVA tevens instructies kan geven aan de bestuurders van onder meer appellante.
Bij besluiten van 25 juli 2002 heeft gedaagde naar aanleiding van een in november 2002 bij appellante gehouden looncontrole, waarvan de bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 23 april 2003, aan appellante correctienota’s opgelegd over de jaren 1999 tot en met 2002. Deze correcties berusten onder meer op het standpunt van gedaagde dat voor betrokkene ook na 1 november 1999, de datum waarop hij is afgemeld als werknemer, verzekeringsplicht moet worden aangenomen op grond van artikel 3 van Pro de sociale werknemersverzekeringswetten. Omdat voor betrokkene geen loonopgave is gedaan, zijn op 30 juli 2003 boeten opgelegd over de hiervoor vermelde jaren en is over het jaar 1999 een verzuim geregistreerd. Gedaagde heeft de overtreding van appellante over 1999 als een eerste verzuim aangemerkt en de overtredingen over de daaropvolgende jaren als een tweede verzuim. Tevens heeft gedaagde de overtredingen gekwalificeerd als een vergrijp. De bezwaren tegen deze besluiten zijn bij besluit van 7 oktober 2003 ongegrond verklaard.
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het besluit van 7 oktober 2003 ongegrond verklaard. Zij is tot het oordeel gekomen dat gelet op de statutaire bepalingen en de eigendomsverhoudingen voor betrokkene de mogelijkheid bestaat dat hij in een conflictsituatie bij een meerderheidsbesluit van de AVA tegen zijn wil wordt ontslagen en met hem onwelgevallige besluiten over het te voeren bestuur kan worden geconfronteerd. Het bepaalde in de aandeelhoudersovereenkomst kan daaraan niet afdoen, nu deze de stemverhouding binnen de AVA niet wijzigt en onverlet laat dat de aandeelhouders hun stem rechtsgeldig kunnen uitbrengen in afwijking van de stemovereenkomst. De rechtbank acht onvoldoende materiële aanwijzingen aanwezig om te kunnen aannemen dat hier sprake is van het gezamenlijk drijven van een onderneming op basis van gelijkwaardigheid.
Ten aanzien van de opgelegde boeten is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een pleitbaar standpunt van appellante en dat de boete over 1999 terecht is vastgesteld op 25% van de ambtshalve vastgestelde premie. Wat de boeten over de jaren 2000 tot en met 2002 betreft is de rechtbank met gedaagde van oordeel dat gelet op artikel 2, tweede lid, van het Besluit toepassing bestuurlijke boeten Coördinatiewet Sociale Verzekering 2002 (het Toepassingsbesluit 2002) sprake is van een tweede overtreding.
In hoger beroep heeft appellante de juistheid van het oordeel van de rechtbank gemotiveerd bestreden. Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat, indien op grond van de aandelenverhouding al moet worden aangenomen dat betrokkene werkzaam is in een gezagsrelatie tot appellante, er in elk geval sprake is van bijzondere feiten of omstandigheden op grond waarvan redelijkerwijs niet aannemelijk is dat een dergelijke gezagsuitoefening zal plaatsvinden. In dit verband heeft appellante onder meer gewezen op de structuur van het concern waartoe appellante behoort en opgemerkt dat de beleidsbeslissingen bij appellante feitelijk niet worden genomen op het niveau van [B.V . 1] en [B.V. 2] maar op een niveau daarboven. Voorts stelt appellante dat aan de door de aandeelhouders van [Holding] en [Holding] gesloten aandeelhouders- overeenkomst meer gewicht toekomt dan aan de statuten. Appellante meent ten slotte dat sprake is van gezamenlijk ondernemerschap waarbij beslissingen gezamenlijk op basis van gelijkwaardigheid worden genomen.
Met betrekking tot de verzekeringsplicht en de daaruit voortvloeiende premiecorrecties staat de vraag centraal of sprake is van een gezagsverhouding tussen appellante en betrokkene. De Raad beantwoordt deze vraag op grond van het navolgende bevestigend.
Naar vaste rechtspraak van de Raad moet ten aanzien van een directeur-aandeelhouder van een besloten vennootschap die in verband met de statutaire bepalingen en de eigendomsverhoudingen met betrekking tot de aandelen geen doorslag- gevende invloed heeft op de benoeming, de schorsing en het ontslag van directeuren, worden aangenomen dat hij werkzaam is in een gezagsrelatie tot die vennootschap, tenzij zich bijzondere feiten of omstandigheden voordoen op grond waarvan redelijkerwijs niet aannemelijk is dat hij met een dergelijke gezagsuitoefening zal worden geconfronteerd.
De Raad stelt in de eerste plaats vast dat de structuur van het [Holding]-concern meebrengt dat formeel de AVA van appellante en niet de AVA van [Holding] een besluit neemt over het ontslag van een bestuurder van appellante. In feite is echter de eigendoms- en stemverhouding binnen de AVA van [Holding] bepalend voor de besluitvorming binnen de AVA van appellante door haar aandeelhouders [B.V . 1] en [B.V. 2], hetgeen inhoudt dat indien de AVA van [Holding] tot het besluit komt dat betrokkene als bestuurder van appellante moet worden ontslagen, ook de AVA van appellante een daartoe strekkend besluit zal nemen. Van de zijde van appellante is ook niet betwist dat de AVA van appellante, bestaande uit [B.V . 1] en [B.V. 2], gehouden is een besluit te nemen zoals is vastgesteld door de AVA van [Holding]. Gezien zijn relatief geringe aandelenbezit kon betrokkene een dergelijk besluit niet tegenhouden.
De Raad kan appellante niet volgen in haar opvatting dat de aandeelhoudersovereenkomst en de daartoe behorende stemovereenkomst zwaarder wegen dan de statutaire verhoudingen. In het bijzonder kan het betoog van appellante over de voor aandeelhouders bestaande mogelijkheid om bij overeenkomst van de statuten af te wijken geen steun bieden voor deze opvatting, omdat het in het geval dat zich een conflictsituatie voordoet uiteindelijk de statuten zijn die de krachtsverhoudingen binnen de vennootschap bepalen. De aandeelhouders blijven immers gerechtigd in de AVA een rechtsgeldig besluit te nemen in weerwil van de stemovereenkomst. Ook de uiteenzetting van appellante over de vennootschapsrechtelijke werking van de stemovereenkomst heeft de Raad niet tot de overtuiging kunnen brengen dat in een geval als het onderhavige de afspraken tussen de aandeelhouders over de uitoefening van hun stemrecht prevaleren boven een door de AVA conform de statuten genomen besluit.
De omstandigheid dat in de aandeelhoudersovereenkomst het voornemen is neergelegd om de statuten van [Holding] aan te passen in die zin dat in de AVA aan iedere aandeelhouder één stem toekomt en dat deze statutenwijziging in 2005 is geëffectueerd heeft de Raad evenmin tot een ander oordeel kunnen leiden over de verzekeringsplicht van betrokkene in de in dit geding van belang zijnde periode.
De Raad ziet tot slot in het betoog van appellante geen grond voor het oordeel dat sprake was van een gezamenlijk en op basis van gelijkwaardigheid gedreven onderneming, aangezien daarvoor in het onderhavige geval onvoldoende aanwijzingen bestaan. Anders dan appellante meent, doet zich niet de situatie voor dat sprake is van een gelijk of nagenoeg gelijk aantal stemmen in de AVA van de holding van appellante ([Holding]) als bedoeld in artikel 2, derde lid, van de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder, aangezien de Raad daarbij gelet op het voorgaande niet de in de aandeelhoudersovereenkomst afgesproken stemverhouding maar de statutaire stemverhouding maatgevend acht.
Bij het voorgaande tekent de Raad nog aan dat betrokkene van 1 november 1999 tot 9 maart 2000 nog geen aandeelhouder was van [Holding] en als bestuurder onder gezag stond van de AVA van appellante, en dat in de periode van 9 maart 2000 tot
21 maart 2000, nog geen aandeelhoudersovereenkomst tot stand was gekomen.
Aangezien appellante tegen de premiecorrecties geen afzonderlijke beroepsgronden heeft aangevoerd, zijn deze eveneens terecht in stand gelaten.
Met betrekking tot de boeten
De Raad stelt vast dat appellante over de jaren 1999 tot en met 2002 geen volledige loonopgave heeft gedaan, hetgeen een overtreding is van het bepaalde in artikel 10, tweede lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV).
Naar het oordeel van de Raad heeft gedaagde deze overtredingen terecht gekwalificeerd als een vergrijp. Gelet op
artikel 10 van Pro de CSV behoort het tot de verantwoordelijkheid van appellante als werkgever om een volledige en juiste loonopgave te doen. Overtreding van de loonopgaveverplichting is daarom ten minste als een ernstige nalatigheid te kwalificeren en derhalve te wijten aan grove schuld van de werkgever. Dit is slechts anders indien de werkgever omstandigheden aanvoert en zonodig aannemelijk maakt, waaruit volgt dat de overtreding niet aan zijn grove schuld is te wijten. Deze situatie doet zich hier niet voor. Gelet op de op haar rustende loonopgaveverplichting mocht van appellante worden verwacht dat zij zich ervan vergewiste of van door haar in verband met arbeid gedane betalingen loonopgave moest worden gedaan. Daarbij had zij zich zonodig door gedaagde moeten laten informeren over de mogelijke verzekeringsplicht van betrokkene als minderheidsaandeelhouder. De Raad stelt vast dat appellante dit heeft nagelaten. Hetgeen appelante op dit punt heeft aangevoerd biedt onvoldoende grond voor het oordeel dat zij een pleitbaar standpunt heeft ingenomen.
Het voorgaande brengt mee dat over het jaar 1999, waarin het ABC-besluit van toepassing is en sprake is van een eerste verzuim, terecht een boete is opgelegd van 25% van de alsnog verschuldigde premie.
Met betrekking tot de jaren 2000 tot en met 2002 is het Boetebesluit werkgevers Coördinatiewet Sociale Verzekering
(Stb. 2000, 247; hierna: Boetebesluit) van toepassing. Ingevolge artikel 5, eerste lid, van het Boetebesluit wordt, wanneer binnen vijf jaar sedert het einde van het kalenderjaar waarin op grond van de CSV een boete is opgelegd, wederom een verzuim of vergrijp wordt gepleegd, de boete terzake van dat verzuim of vergrijp verhoogd met 50%. Gedaagde heeft de boete over die jaren op de in het besluit op bezwaar uiteengezette gronden vastgesteld op 37,5% van de vastgestelde premie.
Onder verwijzing naar zijn uitspraken van 20 januari 2005, gepubliceerd in RSV 2005/100 en 16 juni 2005, LJN AT9987, overweegt de Raad dat de toepassing door gedaagde van de in artikel 2, tweede lid, van het Toepassingsbesluit 2002 neergelegde beleidsregel met betrekking tot de boeten over 2000 en 2001 in strijd is met artikel 5, eerste lid, van het Boetebesluit. De aan deze boeten ten grondslag liggende overtredingen werden gepleegd vóór de op 15 oktober 2002 in verband met overtreding van de 5%-regeling aan appellante opgelegde boete, zodat geen sprake is van recidive als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van het Boetebesluit. De hiervoor vermelde, op zichzelf begunstigende beleidsregel, welke ertoe strekt geen recidive aan te nemen in de situatie dat meerdere in achtereenvolgende jaren gepleegde overtredingen op één moment worden geconstateerd, kan er naar het oordeel van de Raad niet toe leiden dat een overtreding die als zodanig beschouwd op grond van het Boetebesluit als niet recidiverend moet worden aangemerkt, wel die verzwarende kwalificatie krijgt. De Raad ziet aanleiding deze beleidsregel in het onderhavige geval buiten toepassing te laten.
Voor de boete over 2002 is dit anders. Voor dat jaar geldt dat de overtreding, inhoudend het niet doen van loonopgave voor betrokkene, is gepleegd op 1 februari 2003, zodat in zoverre is voldaan aan de in het Boetebesluit opgenomen voorwaarden om recidive aan te nemen. Bij de looncontrole is appellante erop gewezen dat over de voorgaande jaren ten onrechte geen loonopgave voor betrokkene is gedaan. Vervolgens is bij het opstellen van het looncontrolerapport vastgesteld dat de jaaropgave over 2002 geen opgave voor betrokkene inhield. De Raad ziet geen aanleiding de voor 2002 op 37,5% vastgestelde boete voor onjuist te houden.
Het voorgaande leidt de Raad tot de slotsom dat het hoger beroep slaagt voorzover bij de aangevallen uitspraak het besluit van 7 oktober 2003 betreffende de opgelegde boeten over de jaren 2000 en 2001 in stand is gelaten.
De Raad zal met vernietiging van de aangevallen uitspraak en doende hetgeen de rechtbank had behoren te doen, het beroep gegrond verklaren en het besluit op bezwaar vernietigen voorzover daarbij de bezwaren tegen de boeten over de jaren 2000 en 2001 ongegrond zijn verklaard. Gedaagde zal in zoverre een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen. In het licht van het voorgaande kan een besluit van gedaagde waarbij de boete over 2000 en 2001 op 25% en de boete over 2002 op 37,5% wordt gesteld niet onaanvaardbaar worden geacht.
De Raad acht termen aanwezig om gedaagde te veroordelen in de proceskosten van appellante. Deze worden begroot op
€ 644,-- in beroep en op € 644,-- in hoger beroep, wegens verleende rechtsbijstand.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep gegrond;
Vernietigt het besluit van 7 oktober 2003, voorzover daarbij de bezwaren tegen de over de jaren 2000 en 2001 opgelegde boeten ongegrond zijn verklaard;
Bepaalt dat gedaagde een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.288,--, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan appellante het betaalde griffierecht van in totaal € 641,-- vergoedt.
Aldus gewezen door mr. R.C. Schoemaker als voorzitter en mr. drs. N.J. van Vulpen-Grootjans en mr. C.P.M. van de Kerkhof als leden, in tegenwoordigheid van J.P. Mulder als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 20 oktober 2005.
(get.) R.C. Schoemaker.
(get.) J.P. Mulder.