Uitspraak
05/5270 WAO
U I T S P R A A K
in het geding tussen:
[appellant], wonende te [woonplaats], appellant,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
Gedaagde heeft bij besluit van 24 oktober 2003 (hierna: primair besluit 1) aan appellant meegedeeld dat in verband met inkomsten uit arbeid de uitkering van appellant ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), welke werd berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%, met ingang van 1 januari 1998 gedurende ten hoogste 36 maanden niet wordt betaald.
Gedaagde heeft voorts bij besluit van eveneens 24 oktober 2003 (hierna: primair besluit 2) de WAO-uitkering van appellant met ingang van 1 januari 2001 ingetrokken omdat appellant met ingang van die dag minder dan 15% arbeidsongeschikt was.
Gedaagde heeft verder bij besluit van andermaal 24 oktober 2003 aan appellant meegedeeld van hem de onverschuldigd betaalde WAO-uitkering over de periode van 1 januari 1998 tot en met 31 oktober 2003 ten bedrage van € 102.893,67 terug te vorderen.
Gedaagde heeft de door mr. J.M. van Gool, advocaat te Tilburg, namens appellant gemaakte bezwaren tegen de primaire besluiten 1, 2 en 3 bij besluit van 13 oktober 2004 ongegrond verklaard.
De rechtbank Breda heeft het door de gemachtigde van appellant ingestelde beroep tegen het besluit van 13 oktober 2004 (hierna: het bestreden besluit) bij uitspraak van 21 juli 2005, nr. 04/2366 WAO, gegrond verklaard, voor zover bij het bestreden besluit het bezwaar tegen primair besluit 2 ongegrond is verklaard, het bestreden besluit in zoverre vernietigd, het bezwaar van appellant tegen primair besluit 2 niet-ontvankelijk verklaard, bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het bestreden besluit en het beroep voor het overige ongegrond verklaard. De rechtbank heeft bij haar uitspraak tevens beslissingen gegeven omtrent vergoeding aan appellant van griffierecht en proceskosten.
De gemachtigde van appellant heeft op bij beroepschrift aangegeven gronden, met bijlagen, tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld.
Gedaagde heeft van verweer gediend.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 31 januari 2006, waar appellant in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. I. de Wit, kantoorgenoot van de gemachtigde van appellant, en door zijn zoon, en waar namens gedaagde is verschenen mr. L.G.A. Poort, werkzaam bij het Uwv.
II. MOTIVERING
De Raad zal eerst ingaan op de aangevallen uitspraak, voorzover deze betrekking heeft op de beoordeling bij het bestreden besluit van primair besluit 2, en vervolgens de aangevallen uitspraak voor het overige beoordelen.
Het bestreden besluit voorzover betreffende primair besluit 2.
De gemachtigde van appellant heeft bij brief van 7 november 2003 tegen de primaire besluiten 1 en 3 bezwaar gemaakt en deze besluiten daarbij overgelegd. De gemachtigde heeft voorts in de brief van 19 februari 2004, waarin de inhoudelijke gronden van het tegen de primaire besluiten 1 en 3 gemaakte bezwaar zijn uiteengezet, aangegeven dat eerst bij de op
23 januari 2004 toegezonden stukken kennis is genomen van primair besluit 2, welk besluit nimmer door appellant is ontvangen, en dat bij deze brief dan ook bezwaar wordt gemaakt tegen primair besluit 2.
Gedaagde heeft in het bestreden besluit overwogen dat appellant, nu niet is na te gaan of en wanneer hij primair besluit 2 heeft ontvangen, ontvankelijk is in zijn bezwaar. De rechtbank heeft evenwel anders geoordeeld. Naar aanleiding van de stelling van appellant dat hij primair besluit 2 niet heeft ontvangen, heeft de rechtbank overwogen dat er geen aanknopingspunten zijn ter aanname van nalatigheid door gedaagde om primair besluit 2 daadwerkelijk ter post te bezorgen. Omdat primair besluit 2 niet per aangetekende post of met bericht van ontvangst is verzonden, kan volgens de rechtbank appellant evenwel niet worden tegengeworpen dat hij niet binnen de geldende termijn bezwaar heeft gemaakt en moet worden beoordeeld of de termijnoverschrijding verschoonbaar was te achten in de zin van artikel 6:11 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Dit achtte de rechtbank niet het geval omdat namens appellant eerst bij brief van
19 februari 2004, derhalve buiten de op grond van evengenoemd artikel 6:11 in Pro aanmerking te nemen redelijke termijn van 14 dagen, bezwaar is gemaakt. Om die reden achtte de rechtbank het bezwaar tegen primair besluit 2 niet-ontvankelijk.
De Raad onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het bezwaar tegen primair besluit 2 niet-ontvankelijk is, maar volgt de rechtbank niet geheel in de daartoe gebezigde redenering. De Raad is, evenals de rechtbank, niet gebleken van aanknopingspunten op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat primair besluit 2 op 24 oktober 2003, anders dan de primaire besluiten 1 en 3, niet daadwerkelijk, zij het niet per aangetekende post of met bericht van ontvangst, is verzonden. De Raad is voorts van oordeel dat hem de ontkenning van de zijde van appellant van de ontvangst van primair besluit 2 niet geloofwaardig voorkomt. De Raad overweegt daartoe dat vanwege gedaagde bij brief van 16 oktober 2003, derhalve kort voor het nemen van de primaire besluiten 1, 2 en 3, aan appellant mededeling is gedaan van de feitelijke inhoud van deze drie toen nog ophanden zijnde besluiten. Voorts is in primair besluit 3, waartegen de gemachtigde van appellant – evenals tegen primair besluit 1 – bij brief van 7 november 2003 bezwaar heeft gemaakt, in de eerste volle alinea vermeld dat gedaagde appellant op 24 oktober 2003 had geïnformeerd over de intrekking van zijn uitkering. Gelet op dit samenstel van feiten en omstandigheden, waaruit valt op te maken dat er gelijktijdig met het nemen van de primaire besluiten 1 en 3 ook sprake was van besluitvorming als neergelegd in primair besluit 2 en deze besluitvorming ook viel af te leiden uit primair besluit 3, had het, indien primair besluit 2 daadwerkelijk niet door appellant ontvangen zou zijn, naar het oordeel van de Raad in de rede gelegen dat appellant dan wel in elk geval zijn gemachtigde bij gelegenheid van het maken van bezwaar op 7 november 2003 tegen de primaire besluiten 1 en 3 mededeling had gedaan van het uitblijven of de niet-ontvangst van primair besluit 2. Reeds op die dag kon appellant dan wel zijn gemachtigde immers worden geacht op de hoogte te zijn van een besluit met een strekking als primair besluit 2.
Uit al het vorenstaande volgt dat namens appellant door eerst zonder verschoonbare reden als bedoeld in artikel 6:11 van Pro de Awb bij brief van 19 februari 2004 bezwaar te maken tegen primair besluit 2 de daarvoor ingevolge de artikelen 6:7 e.v. van de Awb geldende termijn van 6 weken ruimschoots is overschreden, zodat de rechtbank op zichzelf terecht heeft besloten tot niet-ontvankelijk verklaring van dit bezwaar.
De aangevallen uitspraak voor het overige
In de aangevallen uitspraak waarbij appellant is aangeduid als eiser en gedaagde als verweerder heeft de rechtbank het samenstel van de voor de beoordeling van dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, zoals dit voorafging aan het nemen van de primaire besluiten 1 en 3 met juistheid als volgt weergegeven.
"Eiser, geboren [in] 1958, is vanwege linker schouderklachten en later psychische klachten ongeschikt geworden voor zijn werk als kaasmakerijbediende. Eiser ontving van verweerder een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschikt- heidsverzekering (WAO) met ingang van 1 april 1987, laatstelijk berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%. Uit de stukken blijkt dat eiser aan verweerder heeft doorgegeven dat hij met ingang van 1 juli 1997 in dienst is getreden bij Coffeeshop [naam coffeeshop], welke op naam staat van zijn echtgenote. Hij is daar in dienst getreden voor ongeveer 60 uur per maand. Eiser heeft op 2 april 1998, 3 juni 1999 en 28 mei 2000 door middel van inlichtingenformulieren aan verweerder meegedeeld dat hij werkzaamheden heeft verricht en inkomsten heeft genoten naast zijn arbeidsonge- schiktheidsuitkering. Op de inlichtingenformulieren van 1 mei 2001, 25 maart 2002 en 20 april 2003 heeft eiser opgegeven geen werkzaamheden meer te hebben verricht. De door eiser opgegeven werkzaamheden en de inkomsten daaruit leiden niet tot een korting op zijn uitkering.
Op 27 juni 2002 heeft de Belastingdienst een rapport opgesteld naar aanleiding van een boekenonderzoek dat verricht is bij Coffeeshop [naam coffeeshop]. Bij dat boekenonderzoek is de aanvaardbaarheid van de aangiften inkomstenbelasting over de jaren 1998, 1999 en 2000 onderzocht. De Belastingdienst heeft onder andere geconcludeerd dat de belastingplichtige (eisers echtgenote) over de jaren 1999 en 2000 ten onrechte de zelfstandigenaftrek heeft geclaimd, omdat zij feitelijk nagenoeg geen werkzaamheden heeft verricht in de onderneming. Over het jaar 1998 is decharge verleend.
Verweerder heeft een bijzonder onderzoek ingesteld naar de werkzaamheden van eiser in genoemde coffeeshop. Uit het Rapport Uitkeringsfraude van 30 juni 2003 blijkt dat verweerders medewerkers op basis van dit onderzoek hebben geconcludeerd, dat eiser in de periode van 1 januari 1999 tot de datum van het onderzoek werkzaamheden heeft verricht en/of inkomsten heeft genoten, zonder daarvan melding te maken. Bij besluit van 11 juli 2003 heeft verweerder aan eiser meegedeeld dat zijn uitkering per 1 augustus 2003 wordt geschorst.
De arbeidsdeskundige van verweerder heeft in zijn rapportage van 15 oktober 2003 onderzocht of de door eiser genoten inkomsten uit de exploitatie van de coffeeshop aanleiding geven tot korting op zijn uitkering. Op 16 oktober 2003 is eiser van de resultaten van dit onderzoek op de hoogte gesteld."
De namens appellant gemaakte bezwaren tegen de primaire besluiten 1 en 3 heeft gedaagde bij het bestreden besluit vervolgens ongegrond verklaard. De rechtbank heeft aan haar ongegrondverklaring van het beroep dat is gericht tegen dat onderdeel van het bestreden besluit dat betrekking heeft op de primaire besluiten 1 en 3 het volgende ten grondslag gelegd:
"Blijkens de rapportage van de Belastingdienst, liggen aan de conclusies van die dienst de volgende argumenten ten grondslag:
- eiser heeft tijdens het boekenonderzoek verklaard het gehele inkoopproces van de softdrugs te verzorgen;
- tijdens het boekenonderzoek sprak een personeelslid eiser aan als ware hij haar leidinggevende;
- in het rapport naar aanleiding van de waarneming ter plaatse op 25 mei 2000 is opgenomen dat eiser organisatorische en administratieve werkzaamheden verricht in de onderneming. Hij verzorgt de inkoop van softdrugs, terwijl zijn jongere broer de verkoop ervan voor zijn rekening neemt. De schoonmaakwerkzaamheden worden door beide broers verricht. De echtgenote van eiser was daar niet bij aanwezig en vastgesteld is dat zij nagenoeg geen werkzaamheden verricht binnen de onderneming;
- in het rapport van 28 september 1999 naar aanleiding van een ingesteld boekenonderzoek waren eiser en zijn broers in de onderneming aanwezig en niet eisers echtgenote;
- in het rapport van 13 april 1999 naar aanleiding van een ingesteld boekenonderzoek is opgenomen dat eiser het woord voerde.
De Belastingdienst heeft verweerder meegedeeld dat om administratieve redenen geen inkomsten aan eiser zijn toegerekend, ondanks dat de Belastingdienst heeft vastgesteld dat eiser de onderneming drijft.
Tegen de weigering zelfstandigenaftrek is geen rechtsmiddel aangewend.
Blijkens het Rapport Uitkeringsfraude heeft verweerder ook informatie ingewonnen bij de plaatselijke politie. Het betreft:
- een mutatie van 20 oktober 1999 inzake controle van coffeeshops. De onderneemster (de echtgenote van eiser) is nimmer aangetroffen. Aanwezig waren de beheerder en zijn vervangers, onder wie de echtgenoot van onderneemster (eiser);
- een mutatie van 5 mei 2000. De echtgenote van eiser vertelde dat eiser eigenaar is van Coffeeshop [naam coffeeshop] en dat de coffeeshop op haar naam staat, maar dat zij er niets mee te maken heeft. De coffeeshop is onder dwang van de broers van eiser op haar naam gezet;
- door eiser ondertekende verklaringen van 24 en 31 oktober 2000, waarin hij verklaart dat hij eigenaar van Coffeeshop [naam coffeeshop] is;
- ondertekende verklaringen van 27 november en 5 december 2000 van twee broers van eiser, waarin zij verklaren dat eiser eigenaar van Coffeeshop [naam coffeeshop] is alsmede die van 19 november 2000 van een derde broer van eiser, waarin deze verklaart dat eiser samen met zijn vrouw eigenaar is van Coffeeshop [naam coffeeshop].
Voorts maakt deel uit van het frauderapport het proces-verbaal van verhoor van 20 mei 2003. Daarin verklaart
J.H. Bliekendaal (werkzaam bij het administratiekantoor dat sedert 2001 de administratie verzorgt voor Exploitatiemaatschappij [naam maatschappij]) dat eiser het aanspreekpunt van de zaak is. Ook in het gesprek met de Belastingdienst was eiser als woordvoerder van het bedrijf aanwezig. Het administratiekantoor heeft nooit contact gehad met de echtgenote van eiser.
Blijkens het proces-verbaal van verhoor van 12 juni 2003 heeft eiser verklaard dat hij vaak in de coffeeshop aanwezig is. Hij gaat daar vaak iets eten, drinken of blowen. De zaak staat op naam van zijn vrouw. Omdat hij met haar getrouwd is, is hij dus vaak in de zaak en let hij ook op de zaak. Er werken daar 7 tot 8 personen. Hij doet zelf niets.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder zijn standpunt terecht mede heeft gebaseerd op de tegenover de politie afgelegde verklaringen. De rechtbank verwijst in dit verband, gelijk verweerder heeft gedaan, naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 22 april 2003 (RSV 2003/166). De grief van eiser dat verweerder onjuiste uitleg heeft gegeven aan die uitspraak onderschrijft de rechtbank niet.
Uit de politiemutaties en de verklaring van Bliekendaal en die van eiser moet worden afgeleid dat de echtgenote van eiser nagenoeg nooit aanwezig is in de coffeeshop. Voorts blijkt daaruit dat zij geen contact heeft of onderhoudt met het administratiekantoor dat de boekhouding van de coffeeshop verzorgt. Eiser daarentegen is veelvuldig aanwezig in de coffeeshop. Eiser gedraagt en presenteert zichzelf als eigenaar en wordt ook als zodanig beschouwd door anderen, zoals zijn broers. Voor het administratiekantoor en de Belastingdienst is eiser aanspreekpunt dan wel woordvoerder wat de coffeeshop betreft. Het beeld dat hieruit naar voren komt is consistent met het beeld zoals dat blijkt uit het rapport van de Belastingdienst.
De gegevens zoals neergelegd in het Rapport Uitkeringsfraude bieden naar het oordeel van de rechtbank voldoende grondslag voor het door verweerder ingenomen standpunt dat aannemelijk is dat eiser in de in geding zijnde periode werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van Coffeeshop [naam coffeeshop] en dat eiser hiermee inkomsten heeft verworven.
Doordat eiser zich manifesteerde als ware hij eigenaar van Coffeeshop [naam coffeeshop] en als zodanig handelde, heeft verweerder terecht de helft van de winst van de onderneming aan eiser toegerekend."
De Raad onderschrijft, gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter zitting, het oordeel van de rechtbank met betrekking tot het standpunt van gedaagde dat appellant in de jaren 1998, 1999 en 2000 verderstrekkende werkzaamheden heeft verricht en meer inkomsten heeft genoten dan hij heeft opgegeven in de inlichtingenformulieren van 2 april 1998, 3 juni 1999 en 28 mei 2000.
De Raad stelt daartoe voorop, dat, zoals ook gedaagde en de rechtbank hebben benadrukt, in het bestuursrecht blijkens vaste jurisprudentie, anders dan in het strafrecht, waarin de tenlastelegging wettig en overtuigend dient te worden bewezen, in een geval als het onderhavige voldoende is dat gedaagde aannemelijk maakt dat betrokkene in afwijking van zijn opgave meer inkomsten uit arbeid heeft ontvangen. De Raad ziet voorts, anders dan appellant, in zijn uitspraak van 22 april 2003 (RSV 2003,166) geen belemmering om aan het rapport uitkeringsfraude van 30 juni 2003 mede ten grondslag te leggen de bevindingen van en de verhoren terzake van door de Belastingdienst en de plaatselijke politie in gang gezette onderzoeken, ook al hadden deze op zichzelf geen betrekking op appellant. Daarbij weegt mede dat niet is gesteld dat de in het kader van het onderzoek door de plaatselijke politie afgelegde verhoren van appellant, zijn echtgenote en zijn broers op zichzelf op onwettige of anderszins onjuiste wijze zijn afgenomen en ook overigens niet is gebleken dat de wijze van bewijsgaring door gedaagde, waarop volgens vaste jurisprudentie (o.a. CRvB 27 april 1999, USZ 1999, 201) in een bestuursrechtelijk geding geen strafprocesrechtelijke regels van toepassing zijn, in strijd is met de WAO of de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Bovendien gaat het hier niet om een boeteoplegging ingevolge de artikelen 29a e.v. van de WAO, waarbij in artikel 29b een regeling is gegeven omtrent het zwijgrecht, maar om de toepassing van anticumulatie op grond van artikel 44 van Pro de WAO.
De Raad is voorts met de rechtbank van oordeel dat uit het geheel van feiten en omstandigheden, waaronder de gegevens uit de onderzoeken van de Belastingdienst en de plaatselijke politie, onmiskenbaar het beeld naar voren komt dat appellant, in de hier aan de orde zijnde periode zo al niet als eigenaar, zoals uit verschillende politieverhoren van appellant, zijn echtgenote en zijn broers naar voren komt, dan toch in elk geval als vrijwel dagelijks in de zaak aanwezige persoon meer (leidinggevende) werkzaamheden verrichtte dan hij aan gedaagde opgegeven heeft. Dat appellant, ondanks zijn regelmatige aanwezigheid in de coffeeshop en de manier waarop hij zich daar gedroeg slechts heel geringe werkzaamheden verrichtte, zoals van de zijde van appellant ter zitting is verklaard, acht de Raad niet geloofwaardig. De Raad acht het voorts aannemelijk dat aan deze (meer)werkzaamheden hogere inkomsten waren verbonden dan de door appellant genoten inkomsten volgens de door hem aan gedaagde gedane opgaven. Deze hogere inkomsten zijn door gedaagdes arbeidsdeskundige
H.A. van der Leer in zijn rapport van 15 oktober 2003 schattenderwijs vastgesteld volgens een toerekening van 50% van de totale winst aan appellant en zijn daarmee, bij gebreke van van de zijde van appellant ingebrachte verifieerbare gegevens, naar het oordeel van de Raad niet overschat. Volgens Van der Leer bedroegen de inkomsten van appellant aldus in de jaren 1998, 1999, 2000 en 2001 meer dan het voor appellant voor die jaren in aanmerking te nemen maatmaninkomen.
Aan de juistheid van de schatting van het inkomen van appellant door Van der Leer doet naar het oordeel van de Raad niet af de voor de onderhavige coffeeshop getroffen eigendomsverhoudingen en de omstandigheid dat appellant en zijn echtgenote, als zijnde gehuwd naar Turks recht, volgens Turks huwelijks vermogensrecht niet in gemeenschap van goederen zouden zijn gehuwd. Bij de toepassing van artikel 44 van Pro de WAO gaat het immers niet alleen om hetgeen een betrokkene rechtens toekomt, maar evenzeer om hetgeen betrokkene bij gebreke van verifieerbare gegevens, gezien het geheel van de zich voordoende feiten en omstandigheden, als met zijn werkzaamheden overeenkomende loonwaarde aan inkomen uit arbeid al dan niet schattenderwijs kan worden toegerekend. Evenals de rechtbank acht de Raad evenmin van betekenis dat de burgemeester van Tilburg blijkens zijn besluit op bezwaar van 14 november 2001 in het kader van een bezwaarprocedure van de echtgenote van appellant inzake een waarschuwing op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening – onder handhaving van die waarschuwing – terugkwam van het mede daaraan ten grondslag gelegde oordeel dat wat betreft die echtgenote sprake was van schijnondernemerschap. De Raad tekent daarbij overigens nog aan dat de burgemeester bij zijn terugkomen van dit oordeel wel aangaf dat hij terzake twijfels behield.
Wat betreft de terugvordering merkt de Raad in de eerste plaats op dat, zoals ook gedaagde en de rechtbank hebben vastgesteld, daartoe ingevolge artikel 57 van Pro de WAO, zoals dat artikel luidde in de periode waarover de terugvordering ziet, bij gebleken onverschuldigde betaling verplicht dient te worden overgegaan. Van dringende redenen om van terugvordering af te zien is de Raad niet gebleken, terwijl de tekst van artikel 57 van Pro de WAO voorts geen ruimte laat om om redenen van redelijkheid en billijkheid af te zien van een terugvordering over een periode van meer dan vijf jaar geleden.
Wat betreft de terugvordering merkt de Raad ten slotte op dat van de zijde van appellant geen feiten of omstandigheden zijn vermeld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat de bij primair besluit 3 gevoegde specificatie van de terugvordering voor onjuist moet worden gehouden.
Al het vorenstaande brengt de Raad tot de slotsom dat de aangevallen uitspraak, zij het, voorzover het betreft het oordeel van de rechtbank over het bestreden besluit ten aanzien van primair besluit 2, met verbetering van gronden, dient te worden bevestigd.
Voor een veroordeling van een partij in de proceskosten van een andere partij ziet de Raad ten slotte geen aanleiding.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus gegeven door mr. K.J.S. Spaas als voorzitter en mr. C.W.J. Schoor en mr. I.M.J. Hilhorst-Hagen als leden, in tegenwoordigheid van T.S.G. Staal als griffier en uitgesproken in het openbaar op 7 maart 2006.
(get.) K.J.S. Spaas.
(get.) T.S.G. Staal.