Uitspraak
06/2834 WAO
06/2935 WAO
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op de hoger beroepen van:
[de besloten vennootschap], gevestigd te [vestigingsplaats] (hierna: betrokkene), en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv)
tegen de uitspraak van de rechtbank Breda van 4 april 2006, 05/2472 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen
betrokkene
en
het Uwv.
Datum uitspraak: 5 april 2007
I. PROCESVERLOOP
Namens betrokkene heeft mr. J.P.M. van Zijl, advocaat te Tilburg, hoger beroep ingesteld.
Ook het Uwv heeft hoger beroep ingesteld.
Namens betrokkene is een verweerschrift ingediend.
Bij brief (met bijlagen) van 17 november 2006 is namens betrokkene haar hoger beroep nader toegelicht.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 november 2006. Voor betrokkene is verschenen mr. Van Zijl, voornoemd, en voor het Uwv mr. D.M. Rensema en drs. W.S.H. Jeurissen, beiden werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen.
II. OVERWEGINGEN
De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) en de daarop rustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde hier van belang.
Op grond van artikel 76a van de WAO bestaat de premie, die door de werkgever is verschuldigd, uit een basispremie ter dekking van de uitgaven ten laste van het Arbeidsongeschiktheidsfonds en een gedifferentieerde premie ter dekking van de uitgaven ten laste van de Arbeidsongeschiktheidskas. De basispremie is voor alle werkgevers gelijk. De wijze waarop de gedifferentieerde premie wordt berekend is bepaald in artikel 78 van Pro de WAO en het daarop gebaseerde Besluit premiedifferentiatie WAO (hierna: het Besluit).
Ingevolge artikel 78, tweede lid, van de WAO stelt het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, onder goedkeuring van de minister, voor de berekening van de gedifferentieerde premie een voor alle takken van bedrijf en beroep gelijk rekenpercentage en gelijk gemiddeld percentage vast.
Het derde lid bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen elk jaar een opslag of korting vaststelt, waarmee het rekenpercentage wordt verhoogd respectievelijk verlaagd. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald dat de opslag of korting voor een werkgever dan wel voor categorieën van werkgevers wordt vastgesteld.
Op grond van het vijfde lid worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels gesteld omtrent de wijze waarop het rekenpercentage, het gemiddelde percentage en de opslag of korting worden vastgesteld en berekend.
In artikel 2, eerste lid, van het Besluit is bepaald dat het rekenpercentage gelijk is aan het gemiddeld percentage verminderd of vermeerderd met
a. een percentage ter compensatie van het naar verwachting over het premiejaar optredende verschil tussen de premieinkomsten die worden verkregen indien de premie wordt gebaseerd op het gemiddelde percentage, en het totaalbedrag van de naar verwachting in het premiejaar ten laste van de Arbeidsongeschiktheidskas komende arbeidsongeschiktheidsuitkeringen, alsmede de op grond van enige wet over deze uitkeringen verschuldigde premies die niet op deze uitkeringen in mindering kunnen worden gebracht;
b. een percentage, voor zover dit nodig of mogelijk is, rekening houdend met de verplichting betreffende het vormen en in stand houden van een voldoende reserve in de Arbeidsongeschiktheidskas.
In artikel 3, eerste lid, van het Besluit is bepaald dat het gemiddelde percentage wordt vastgesteld door het totaalbedrag van hetgeen in het premiejaar naar verwachting ten laste komt van de Arbeidsongeschiktheidskas, verminderd met hetgeen in het premiejaar naar verwachting ten gunste komt van de Arbeidsongeschiktheidskas, te vermenigvuldigen met honderd en de uitkomst van deze berekening te delen door het totaalbedrag van het over het premiejaar verwachte premieplichtige loonsom en de naar verwachting in dat jaar te betalen uitkeringen, met uitzondering van die uitkeringen waarvan het risico van betaling wordt gedragen door werkgevers.
In artikel 4 van Pro het Besluit is neergelegd de wijze waarop voor een grote werkgever de opslag of korting wordt berekend. Kort gezegd, komt het hierop neer dat deze korting of opslag wordt berekend aan de hand van het totaalbedrag van de ten laste van de Arbeidsongeschiktheidskas komende uitkeringen betaald in het tweede kalenderjaar voor het premiejaar aan (ex-)werknemers van een werkgever afgezet tegen het gemiddelde premieplichtige loon van die werkgever, berekend over een tijdvak van vijf jaar, eindigend één jaar voor aanvang van het premiejaar.
Ingevolge artikel 4a, eerste lid, van het Besluit premiedifferentiatie WAO is de opslag of korting voor alle kleine werkgevers in een sector gelijk aan het sectorpercentage verminderd met het gemiddelde percentage.
Het tweede lid van artikel 4a van het Besluit premiedifferentiatie WAO bepaalt dat het sectorpercentage de uitkomst is van de berekening:
(A-B) x 100,
C
waarbij:
A staat voor: het totaalbedrag van de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen die in het premiejaar naar verwachting ten laste komen van de Arbeidsongeschiktheidskas, voor zover die kunnen worden toegerekend aan de gezamenlijke kleine werkgevers in de sector, en een evenredig deel van hetgeen overigens in het premiejaar naar verwachting ten laste komt van de Arbeidsongeschiktheidskas;
B staat voor: een evenredig deel van hetgeen, met uitzondering van de gedifferentieerde premie, naar verwachting in het premiejaar ten gunste komt van de Arbeidsongeschiktheidskas;
C staat voor: het totaalbedrag van de over het premiejaar verwachte premieplichtige loonsom ten laste van de gezamenlijke kleine werkgevers in de sector die geen eigenrisicodrager zijn.
Ter uitvoering van het tweede en het derde lid van artikel 78 van Pro de WAO heeft het Uwv op 27 september 2004 het Besluit gedifferentieerde premie WAO, opslagen en kortingen 2005 (Stcrt. 2004, 190) vastgesteld.
In een brief van 10 december 2004 gericht aan betrokkene en met als onderwerp “besluit gedifferentieerde WAO-premie 2005” heeft het Uwv onder het kopje “Beslissing” het volgende vermeld:
"Op basis van de bij ons bekende loongegevens in het jaar 2003 hebben wij U voor het premiejaar 2005 aan de hand van het hiervoor genoemde criterium aangemerkt als kleine werkgever.
Sectorindeling en premiepercentage
Uw onderneming is aangesloten bij de sector Detailhandel & ambachten. Voor alle kleine werkgevers binnen deze sector is het opslag- of kortingspercentage boven op het rekenpercentage vastgesteld op 0,50%.
Derhalve bedraagt voor Uw onderneming in 2005 de gedifferentieerde WAO-premie: 1,67% + 0,50% is 2,17%
In bijlage 1 wordt nader aangeven hoe wij tot dit besluit zijn gekomen.".
Tegen de gedifferentieerde premie van 2,17% voor het premiejaar 2005 heeft betrokkene een bezwaarschrift ingediend. Daarbij heeft zij zich ten principale gekeerd tegen de berekening van de opslag voor kleine werkgevers. Onder meer is aangevoerd dat artikel 4a van het Besluit premiedifferentiatie (hierna: het Besluit) wegens strijd met artikel 78 van Pro de WAO onverbindend moet worden geacht.
Het Uwv heeft bij besluit van 25 mei 2005 de bezwaren van betrokkene ongegrond verklaard.
In eerste aanleg heeft het Uwv zich op het standpunt gesteld dat in de brief van 10 december 2004 uitsluitend een besluit is vervat betreffende de vraag of betrokkene is aan te merken als een kleine of grote werkgever. Het vermelde omtrent het sectorpercentage is slechts informatief van aard.
Bij de aangevallen uitspraak, waarin betrokkene is aangeduid als eiseres en het Uwv als verweerder, heeft de rechtbank hierover het volgende overwogen:
"2.6 In de Memorie van Toelichting (Kamerstukken 2003-2004, 29292, nr. 3, bladzijde 2) bij de wijziging van artikel 78 van Pro de WAO in verband met de invoering van de sectorgewijze premiedifferentiatie voor kleine werkgevers, stelt de regering:
"Met de formulering van de tweede zin in het derde lid van artikel 78 wordt Pro ook buiten twijfel gesteld dat het UWV een opslag of korting per groep werkgevers kan vaststellen. De vaststelling van een dergelijke collectieve opslag of korting is een besluit van algemene strekking en derhalve niet vatbaar voor bezwaar en beroep. Uiteraard blijft wel de beschikking waarbij per werkgever de verschuldigde WAO premie wordt vastgesteld vatbaar voor bezwaar en beroep. ".
Verweerder heeft in het Besluit gedifferentieerde premie WAO, opslagen en kortingen 2005 van 27 september 2004 - kort samengevat - voor alle werkgevers het gemiddeld percentage en het rekenpercentage voor het premiejaar 2005 vastgesteld en daarnaast voor de kleine werkgevers de sectorale opslag of korting bepaald, waarmee het rekenpercentage wordt verhoogd respectievelijk verlaagd. Gelet op het algemene karakter van het besluit van 27 september 2004 en de hiervoor geciteerde parlementaire geschiedenis, is de rechtbank met partijen van oordeel dat het hier gaat om een algemeen verbindend voorschrift, waartegen geen bezwaar en beroep openstaat.
2.7 De rechtbank stelt voorts vast dat het besluit van 27 september 2004 uitsluitend indirect werkende algemeen verbindende voorschriften bevat, waarvan de rechtsgevolgen pas intreden nadat op grond van die regelgeving een beschikking is gegeven. Het gevolg - de vaststelling van het premiepercentage voor het jaar 2005 - vloeit niet voort uit de regelgeving zelf, maar uit de toepassing daarvan in concreto; het primaire besluit. Tegen laatstgenoemd besluit staat in principe de rechtsgang van bezwaar en beroep open.
De rechtbank is met eiseres van oordeel dat eiseres in het kader van deze rechtsgang het besluit van 27 september 2004 en het Besluit premiedifferentiatie WAO indirect aan de orde kan stellen door de exceptie van onverbindendheid op te werpen, zodat ondanks de in artikel 8:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht geformuleerde uitzondering exceptief de inhoud van beide besluiten kan worden getoetst aan de regelgeving waarop laatstgenoemd besluit is gebaseerd of aan algemene rechtsbeginselen. De rechtbank is gehouden te toetsen of het desbetreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag vormt voor het besluit in concreto (expliciet: CRvB 8 april 1999, LJN: AN6034, zie ook: CRvB 24 februari 2005, LJN: AT2417; CRvB 6 november 2001, LJN: AD6379 en Hoge Raad 17 december 2004, LJN: AO9556).
2.8 Anders dan verweerder stelt in de pleitnota, blijkt uit de wetsgeschiedenis niet dat de wetgever uitdrukkelijk heeft gesteld dat tegen de hoogte van de sectorpercentages in de Pembabeschikkingen geen bezwaar en beroep open staat, doch slechts dat de sectorale opslagen of kortingen per premiejaar in een besluit van algemene strekking zullen worden vastgelegd, tegen welk besluit van algemene strekking geen bezwaar of beroep open zal staan.
Het feit dat de wetgever heeft beoogd te voorkomen dat de sectorpercentages direct in bezwaar en beroep aan de orde kunnen worden gesteld, doet naar het oordeel van de rechtbank niet af aan haar bevoegdheid om desgevraagd (exceptief) de verbindendheid van algemeen verbindende voorschriften en amvb's te toetsen in de procedure tegen de uitvoeringsbeschikking.
2.9 Daarbij merkt de rechtbank op dat bij de vaststelling van de wachtgeldpremies in het kader van de Werkloosheidswet dezelfde systematiek geldt: het besluit waarin verweerder de sectorale premiepercentages voor het komende premiejaar vaststelt, is een besluit van algemene strekking waartegen geen bezwaar en beroep openstaat. Ook hier geldt, anders dan verweerder stelt, dat een werkgever in de rechtsgang tegen de concrete uitvoeringsbeschikking de exceptie van onverbindendheid van voornoemd besluit van algemene strekking kan opwerpen (zie CRvB 13 februari 1962, RSV 1962, 51).
2.10 Ten overvloede wijst de rechtbank er nog op dat in de door verweerder aangehaalde uitspraak van de CRvB 11 november 2004 (LJN: AR5915) de gevolgen van het zijn van eigen risicodrager rechtstreeks uit de (formele) wet voortvloeien, namelijk uit artikel 75a van de WAO. Het betreft hier daarom een wezenlijk andere situatie dan thans aan de orde is.
2.11 De rechtbank is derhalve van oordeel dat de bezwaren van eiseres tegen de berekening en de totstandkoming van het sectorpercentage en tegen het besluit van algemene strekking en de amvb die daaraan ten grondslag liggen, inhoudelijk in behandeling kunnen en moeten worden genomen.".
In eerste aanleg heeft betrokkene betoogd dat artikel 4a van het Besluit onverbindend is wegens strijd met artikel 78 van Pro de WAO. Hierover heeft de rechtbank het volgende overwogen:
" 2.13 Eiseres stelt ten eerste dat in artikel 4a van het Besluit premiedifferentiatie WAO, in strijd met de bedoelingen van de wetgever, zoals die blijken uit de wetsgeschiedenis ten aanzien van artikel 78 van Pro de WAO, niet uit wordt gegaan van gerealiseerde arbeidsongeschiktheidslasten, maar van verwachte arbeidsongeschiktheidslasten. Eiseres meent dat het naast elkaar hanteren van de parameters verwachte uitkeringslasten (voor kleine werkgevers) en gerealiseerde uitkeringslasten (voor grote werkgevers) voor kleine werkgevers nadelig kan zijn, omdat verweerder, om tekorten te voorkomen, geneigd zal zijn om de parameter voor de kleine werkgever eerder te hoog dan te laag in te schatten.
In de Memorie van Toelichting (TK 2003-2004, 29292, nr. 3, bladzijde 2) bij de wijziging van artikel 78 van Pro de WAO in verband met de invoering van de sectorgewijze premiedifferentiatie voor kleine werkgevers, stelt de regering:
"Het UWV gaf aan dat de aanvankelijk voorgestelde systematiek van invoering van branchegewijze premiedifferentiatie, zoals uitgewerkt in het ontwerp-besluit, vanwege de beoogde invoeringsdatum van 1 januari 2004 voor onoverkomelijke uitvoeringstechnische problemen zou zorgen, aangezien het bepalen van het werkgeversrisico op brancheniveau voor kleine bedrijven aan de hand van gegevens uit het verleden zou moeten plaatsvinden, hetgeen zou leiden tot aanzienlijke en tijdrovende systeemaanpassingen. Daarop is in overleg met Uwv besloten om het bepalen van het werkgeversrisico voor kleine bedrijven te baseren op ramingen. Hiermee is invoering per 1 januari 2004 nog wel mogelijk. ".
De rechtbank is met verweerder van oordeel dat uit de wetsgeschiedenis weliswaar blijkt dat om uitvoeringstechnische redenen is besloten om het sectorpercentage voor kleine werkgevers te bepalen aan de hand van te verwachten arbeidsongeschiktheidslasten en loonsommen, om zo invoering van sectorgewijze premiedifferentiatie per 1 januari 2004 mogelijk te maken, maar dat niet blijkt dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever was om deze berekeningswijze uitsluitend voor het premiejaar 2004 te hanteren. Dat het UWV met ingang van 1 januari 2005 wellicht in staat is of in staat kan worden geacht om berekeningen te maken op basis van gerealiseerde arbeidsongeschiktheidslasten, doet daar niet aan af.
De rechtbank ziet daarom niet in dat artikel 4a van het Besluit premiedifferentiatie WAO vanaf 1 januari 2005 in strijd zou zijn met de tekst van artikel 78 van Pro de WAO dan wel met de bedoeling van de wetgever zoals deze uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid.
Dit klemt te meer nu in artikel 2.9 van het Besluit Wet financiering sociale verzekeringen (Stb.2005, 585) ten aanzien van de premievaststelling per 1 januari 2006 opnieuw is vastgelegd dat voor de berekening van de opslag of korting voor kleine werkgevers wordt uitgegaan van de te verwachten uitkeringslasten. De (formele) wetgever meldt hierover dat er op het punt van de branchegewijze premiedifferentiatie niets za1 veranderen (Memorie van toelichting bij de Regels betreffende de financiering van de sociale verzekeringen, TK 2003-2004, 29529 nr. 3, p. 32).
2.14 Eiseres stelt verder - naar de rechtbank begrijpt - dat het in strijd met de tekst, strekking en bedoeling van artikel 78 van Pro de WAO is dat kleine werkgevers via het rekenpercentage meebetalen aan de bekostiging van premiederving door maximering van de premie, terwijl de verevening van uitkeringslasten op sectorniveau feitelijk tot gevolg heeft dat kleine werkgevers de maximumpremie nooit bereiken. Dit onderscheid tussen grote en kleine werkgevers kan niet worden gerechtvaardigd vanuit het doel van de regeling en is daarom ook in strijd met het gelijkheidsbeginsel, aldus eiseres.
Er is naar het oordeel van de rechtbank ten aanzien van dit punt geen sprake van strijd met de bedoeling van de wetgever zoals deze uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid. Bij besluit van 12 november 2003 is het Besluit premiedifferentiatie WAO gewijzigd en is de sectorgewijze premiedifferentiatie voor kleine werkgevers ingevoerd. Naderhand is artikel 78 van Pro de WAO gewijzigd, waarbij de berekeningsmethodiek van het Besluit premiedifferentiatie WAO uitdrukkelijk aan de orde is gekomen (Nota van 24 februari 2004, TK 2003-2004, 29292, nr. 6, bladzijde 12):
"In de nota van toelichting bij dat ... besluit is gesteld, dat gekozen is voor een systematiek die qua methodiek zo veel mogelijk overeenkomt met de bestaande Pemba-systematiek voor grote werkgevers. De methodiek voor kleine en grote werkgevers is bijgevolg zo veel mogelijk analoog, uiteraard met als evident verschil dat de WAO-lasten van kleine bedrijven worden verevend per sector ... In de kern wordt de Pemba-systematiek - zoals deze gold voor 2003 - gehandhaafd, waarbij kleine werkgevers per sector worden «gepooled», ... Het hanteren van gelijke premiemarges (maximumpremie) voor grote bedrijven en (sectoren van) kleine bedrijven is in dat licht relevant.".
In het licht van deze passage uit de parlementaire geschiedenis kan niet gezegd worden dat dit aspect uit de berekeningsmethodiek van het Besluit premiedifferentiatie WAO in strijd is met de bedoeling van de formele wetgever: zowel de sectorgewijze premiedifferentiatie, als de in het Besluit premiedifferentiatie gehanteerde berekeningsmethodiek, waarin begrepen de maximering van de sectorpremie, is aan de orde gekomen en door de Tweede Kamer geaccordeerd.
Er is voorts naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het thans in het Besluit premiedifferentie WAO vastgelegde rekenkundig systeem zal op sommige onderdelen voordelig uitpakken voor kleine werkgevers en op andere onderdelen minder voordelig, maar deze vaststelling maakt op zich nog niet dat de hele systematiek in strijd moet worden geacht met het gelijkheidsbeginsel. De wetgever heeft bovendien bewust gekozen voor een methodiek waarbij het gemiddelde percentage en het rekenpercentage voor alle werkgevers, klein en groot, op dezelfde wijze worden vastgesteld. De wetgever benoemt daarbij als duidelijk voordeel dat de overgang voor groeiende en krimpende bedrijven (die van klein groot worden of juist de omgekeerde ontwikkeling doormaken) niet leidt tot een volledig andere methodiek van premiedifferentiatie (TK 2003-2004, 29292, nr. 6, bladzijde 12).
2.15 De rechtbank kan eiseres derhalve niet volgen in haar betoog dat het artikel 4a van het Besluit premiedifferentiatie WAO in strijd is met de tekst, strekking of bedoeling van artikel 78 van Pro de WAO of met het gelijkheidsbeginsel. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen sprake is van onverbindendheid van artikel 4a van het Besluit premiedifferentiatie WAO.".
De rechtbank heeft betrokkene wel gevolgd in haar stelling dat het besluit van 27 september 2004 onverbindend is wegens strijd met artikel 4a van het Besluit. Hierover heeft de rechtbank het volgende overwogen:
"2.17 Eiseres stelt daartoe dat verweerder ten onrechte het deel van de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen dat niet direct is toe te rekenen aan de kleine werkgevers die ook in het premiejaar nog werkgever zijn (bijvoorbeeld omdat een werkgever inmiddels failliet is gegaan), bij de bepaling van het sectorpercentage aan de kleine werkgevers heeft toegerekend. In de sector van eiseres kan op een totaal bedrag aan uitkeringslasten van € 117.061.000,--, een bedrag van € 59.659.000,-- niet direct aan de huidige werkgevers worden toegerekend. Van laatstgenoemd bedrag heeft verweerder een deel - naar rato van het aandeel van de kleine werkgevers in de totale uitkeringslasten van de sector - toegerekend aan de kleine werkgevers. Het gaat hierbij om een bedrag van € 41.155.000,--.
In sector 17 hebben de kleine werkgevers te maken met een bedrag van € 39.598.000,-- aan direct toe te rekenen uitkeringslasten. Meer dan de helft van de uitkeringslasten, die uitgangspunt zijn bij de vaststelling van het sectorpercentage voor kleine werkgevers, kan dus niet rechtstreeks aan de huidige (kleine) werkgevers worden toegerekend.
Eiseres staat op het standpunt dat deze handelswijze van verweerder:
- in strijd is met de tekst, strekking en bedoeling van artikel 4a van het Besluit premiedifferentiatie;
- een ongerechtvaardigd onderscheid maakt tussen grote en kleine werkgevers, nu grote werkgevers niet geconfronteerd worden met indirect toe te rekenen uitkeringslasten,
- en rekenkundig onjuist is, nu de indirect toe te rekenen uitkeringslasten reeds zijn verwerkt in het gemiddeld percentage en het rekenpercentage.
Daarnaast betwist eiseres het cijfermateriaal en de gegevens waarop verweerder haar berekeningen heeft gebaseerd.
In eerste instantie heeft verweerder aangevoerd dat deze indirect toe te rekenen uitkeringslasten vallen onder de zinsnede: "en een evenredig deel van hetgeen in het premiejaar overigens ten laste komt van de Arbeidsongeschiktheidskas" uit artikel 4a, tweede lid, van het Besluit premiedifferentiatie WAO. Nadat eiseres uitvoerig en met een beroep op de wetsgeschiedenis verweer heeft gevoerd tegen dit standpunt van verweerder, heeft verweerder dit standpunt weer verlaten. Verweerder stelt thans dat deze indirect toe te rekenen uitkeringen vallen onder het begrip "totaalbedrag van de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen voor zover die kunnen worden toegerekend aan de gezamenlijke kleine werkgevers in de sector" als bedoeld in artikel 4a, tweede lid, eerste zinsnede, van het Besluit premiedifferentiatie WAO. Omdat dit begrip niet is gespecificeerd, heeft verweerder deze waarde, op basis van de aan haar in artikel 78 van Pro de WAO geattribueerde bevoegdheid, aldus nader ingevuld.
Verweerder staat verder op het standpunt dat de wetgever er uitdrukkelijk voor heeft gekozen een onderscheid te maken tussen grote en kleine werkgevers. Er is geen sprake van gelijke gevallen en dus ook niet van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Ter zitting heeft verweerder voorts desgevraagd uitdrukkelijk gesteld dat het niet mogelijk is om bij grote werkgevers indirecte uitkeringslasten in aanmerking te nemen. De indirect aan grote werkgevers toe te schrijven uitkeringslasten ten bedrage van € 18.504.000,-- worden niet meegenomen in de berekening van de opslag of korting voor een (individuele) grote werkgever.
2.18 Allereerst stelt de rechtbank met eiseres vast dat er geen sprake is van attributie van enige bevoegdheid ter zake door de (formele) wetgever aan verweerder. De bevoegdheid om regels te stellen omtrent de wijze waarop de opslag of korting voor kleine werkgevers dient te worden berekend, is in artikel 78, vijfde lid, van de WAO toegekend aan de minister (bij of krachtens amvb). Voorts stelt de rechtbank vast dat in het Besluit premiedifferentiatie WAO geen bevoegdheden worden gedelegeerd aan verweerder. Verweerder dient derhalve de berekening van de sectorale opslag of korting te maken op de wijze waarop de (formele en materiële) wet dat aangeeft.
Vervolgens merkt de rechtbank op dat er, in woordkeuze en zinsopbouw, geen onderscheidend verschil in formulering is tussen de thans ter beoordeling voorliggende zinsnede uit artikel 4a van het Besluit premiedifferentiatie WAO: "totaalbedrag van de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen voor zover die kunnen worden toegerekend aan de gezamenlijke kleine werkgevers in de sector" en de zinsnede: "het totaalbedrag van de aan werkgevers toe te rekenen arbeidsongeschiktheidsuitkeringen" uit artikel 4, derde lid, van het Besluit premiedifferentiatie WAO. De laatste zinsnede heeft betrekking op de berekening van de opslag of korting van grote werkgevers. Onbetwist staat vast dat van een (indirecte) toerekening van uitkeringslasten van niet langer bestaande werkgevers, anders dan via het rekenpercentage, bij grote werkgevers geen sprake is. Dit leidt tot de conclusie dat de tekst van artikel 4a van het Besluit premiedifferentiatie WAO geen ruimte biedt voor verweerder om de berekening van de opslag of korting van kleine werkgevers op een andere wijze in te vullen dan de berekening van de opslag of korting van grote werkgevers.
Uit de parlementaire geschiedenis maakt de rechtbank voorts op dat het de uitdrukkelijke bedoeling van zowel de formele wetgever als de minister is dat de premievaststelling voor kleine werkgevers zo veel mogelijk overeenkomt met de methodiek voor grote werkgevers en met de methodiek voor kleine werkgevers, zoals die gold voor 2003. De wetgever spreekt in dit verband van een zo veel mogelijke analoge methodiek voor grote en kleine werkgevers. Het enige verschil is dat kleine werkgevers van dezelfde sector wat betreft hun uitkeringslasten en loonsom worden gezien als één werkgever. Vervolgens wordt op die groep werkgevers de gebruikelijke Pembasystematiek toegepast. De rechtbank wijst in dit verband op het hiervoor in overweging 2.14 opgenomen citaat uit de parlementaire geschiedenis van artikel 78 van Pro de WAO en op de Nota van toelichting bij het Besluit premiedifferentiatie WAO, Staatsblad 2003, 474.
Door de indirecte uitkeringslasten bij de vaststelling van de sectorale opslag of korting aan kleine werkgevers toe te rekenen, heeft verweerder in feite een nieuw element ingevoerd in de premievaststelling voor kleine werkgevers, nu (in het kader van de vaststelling van de opslag of korting) deze indirecte lasten voor 2003 niet toegerekend werden aan kleine werkgevers en tot op heden ook niet aan grote werkgevers.
2.19 Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, kan de rechtbank niet anders dan tot de conclusie komen dan dat de berekeningswijze die verweerder heeft gehanteerd, zich niet verdraagt met de tekst, strekking en bedoeling van artikel 4a van het Besluit premiedifferentiatie WAO. Verweerder heeft, zonder daartoe bevoegd te zijn, een andere methodiek toegepast dan de wetgever voor ogen had. Op dit punt is het besluit van 27 september 2004 van verweerder daarom onverbindend wegens strijd met artikel 4a van het Besluit premiedifferentiatie WAO.
2.20 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden besluit een deugdelijke grondslag ontbeert.".
Het Uwv heeft kan zich met de aangevallen uitspraak niet verenigen, voor zover de rechtbank daarbij heeft geoordeeld dat in de brief van 10 december 2004 een besluit is vervat met betrekking tot de door betrokkene in het jaar 2005 verschuldigde gedifferentieerde premie. Naar de mening van het Uwv heeft hij slechts beslist dat betrokkene als kleine werkgever moet worden aangemerkt. Dit betekent dat de hoogte van de sectorpremie niet ter discussie kan staan. Voorts kan het Uwv zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat zijn besluit van 27 september 2004 onverbindend is wegens strijd met artikel 4a van het Besluit.
Betrokkene kan zich met de aangevallen uitspraak niet verenigen, voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat artikel 4a van het Besluit niet onverbindend kan worden geacht wegens strijd met artikel 78 van Pro de WAO.
Anders dan het Uwv in hoger beroep heeft betoogd is de Raad met de rechtbank van oordeel dat het Uwv bij zijn brief van 10 december 2004 de voor betrokkene in 2005 geldende, gedifferentieerde premie heeft vastgesteld. De Raad sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank daarover heeft overwogen. De Raad voegt daaraan nog toe dat, gelet op de bewoordingen waarin de brief is gesteld, het ervoor moet worden gehouden dat ook is beoogd de voor betrokkene geldende gedifferentieerde premie voor het premiejaar 2005 vast te stellen. Zoals de rechtbank dan ook met juistheid heeft overwogen betreft het te dezen toepassing van regelgeving in concreto. Hieruit volgt dat ter discussie kan staan de verbindendheid van artikel 4a van het Besluit en de vraag of het besluit van het Uwv van 27 september 2004 in strijd is met artikel 4a van het Besluit.
Met betrekking tot de verbindendheid van artikel 4a van het Besluit sluit de Raad zich eveneens aan bij wat de rechtbank daarover heeft overwogen. Dat bij de vaststelling van de sectorgewijze premie wordt uitgegaan van verwachte en niet van gerealiseerde uitkeringslasten, acht de Raad niet in strijd met de tekst en evenmin met het doel en de strekking van artikel 78 van Pro de WAO. Zoals de rechtbank al heeft overwogen blijkt uit de wetsgeschiedenis niet dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest deze wijze van berekening uitsluitend toe te passen met betrekking tot het premiejaar 2004. Met de rechtbank acht de Raad het in dit verband niet zonder betekenis dat bij de Wet financiering sociale verzekeringen deze berekeningswijze is gehandhaafd. Zoals de rechtbank heeft overwogen acht ook de Raad geen strijd aanwezig met het gelijkheidsbeginsel. De stelling van betrokkene dat kleine werkgevers meebetalen aan de bekostiging van de premiederving middels het rekenpercentage, welke premiederving ontstaat door de maximering van de premie, terwijl zij zelf nooit de maximumpremie bereiken, waardoor zij meebetalen aan lasten die alleen grote werkgevers betreffen, miskent dat, zoals blijkt uit de artikelen 2 en 3 van het Besluit, in het rekenpercentage zijn begrepen de totale verwachte uitkeringslasten en premieinkomsten in een premiejaar.
De vaststelling van het rekenpercentage gaat vooraf aan de premiedifferentiatie. Deze differentiatie brengt daarin geen wijziging, ook niet voor wat betreft de maximering. Met betrekking tot de stelling van betrokkene dat grote en kleine werkgevers ongelijk worden behandeld doordat de één wel boven het maximum kan uitkomen en de ander niet, merkt de Raad op dat zulks thans niet aan de orde kan zijn, omdat de bij het in geding zijnde besluit voor betrokkene voor 2005 vastgestelde premie (2,17%) onder de voor dat jaar geldende maximumpremie voor grote werkgevers (6,84%) ligt.
De vraag of het besluit van het Uwv van 27 september 2004 in strijd moet worden geacht met artikel 4a van het Besluit, beantwoordt de Raad - anders dan de rechtbank heeft gedaan - ontkennend. De Raad vermag niet in te zien dat de zogeheten indirecte uitkeringslasten niet vallen onder de in artikel 4a van het Besluit vervatte zinsnede “voor zover die kunnen worden toegerekend aan de gezamenlijke werkgevers in de sector”. Naar het oordeel van de Raad sluit deze zinsnede niet uit dat daarbij ook die uitkeringen worden betrokken, die toegekend zijn aan verzekerden die in dienstbetrekking werkzaam waren bij een inmiddels niet meer bestaande werkgever. Het betreft hier aan de sector toe te rekenen uitkeringen en niet aan de individuele (nog bestaande) werkgevers gezamenlijk toe te rekenen uitkeringslasten. In de wijze waarop voor grote werkgevers de gedifferentieerde premie wordt vastgesteld, acht de Raad geen argument gelegen voor het oordeel waartoe de rechtbank is gekomen. De wijze waarop deze premie voor grote werkgevers wordt vastgesteld is nu eenmaal anders dan de wijze waarop de sectorpremies voor kleine werkgevers wordt vastgesteld, ook al is beoogd zoveel mogelijk aan te sluiten bij de methodiek zoals die geldt voor grote werkgevers. Het meenemen van indirecte uitkeringslasten doet ook recht wedervaren aan het uitgangspunt dat kleine werkgevers in een sector worden “gepooled”. Anders dan betrokkene heeft betoogd betekent dit niet dat deze uitkeringslasten tweemaal worden betrokken bij de vaststelling van de gedifferentieerde premie voor een kleine werkgever. Zoals hiervoor al is overwogen zijn alle uitkeringen in aanmerking genomen bij de vaststelling van het rekenpercentage. Artikel 4a van het Besluit geeft slechts aan de wijze waarop de premie vervolgens wordt gedifferentieerd. De opslag of korting brengt geen wijziging in de berekening van het gemiddelde percentage en daarmee evenmin een wijziging in het rekenpercentage.
De Raad voegt aan al hetgeen hiervoor is overwogen nog toe dat, zoals te zijner zitting door betrokkene is gesteld, de sector detailhandel in vergelijking met andere sectoren relatief veel indirecte uitkeringslasten kent, geen grond kan zijn gelegen om tot een ander oordeel te komen.
Uit het vorenstaande volgt dat onder vernietiging van de aangevallen uitspraak, het beroep ongegrond verklaard dient te worden.
De Raad overweegt tot slot dat hij geen termen aanwezig acht voor een proceskostenveroordeling.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door B.J. van der Net als voorzitter en G. van der Wiel en N.J. van Vulpen-Grootjans als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van D. Olthof als griffier, uitgesproken in het openbaar op 5 april 2007.
(get.) B.J. van der Net.
(get.) D. Olthof.
BKH 160307