Uitspraak
05/3524 WAO, 05/3525 WAO en 05/3526 WAO
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
[appellant]
tegen de uitspraak van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 12 april 2005, 03/1813, 04/287 en 04/525 (hierna: aangevallen uitspraak),
in de gedingen tussen:
appellant
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv).
Datum uitspraak: 18 maart 2008
I. PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. J.J. Gerbers, advocaat te Beuningen, hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 5 september 2006 heeft mr. C.H.M. Jacobs, advocaat te Nijmegen, zich als opvolgend gemachtigde gesteld.
Bij brief van 24 juli 2007 heeft het Uwv een vraagstelling van de Raad beantwoord en enkele voorheen ontbrekende dan wel onleesbare stukken ingezonden.
Bij brief van 23 november 2007 heeft appellant zijn standpunt nader toegelicht.
Het onderzoek ter zitting heeft, gevoegd met een aantal andere zaken, plaatsgevonden op 4 december 2007. Voor appellant is verschenen mr. Jacobs, voornoemd. Het Uwv heeft zich doen vertegenwoordigen door E. van den Brink en mr. I.D. Mak.
Na de behandeling ter zitting zijn de zaken gesplitst en wordt in iedere zaak afzonderlijk uitspraak gedaan.
II. OVERWEGINGEN
Appellant ontvangt sedert 28 november 1988 een uitkering ingevolge (onder meer) de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%, nadat hij op 30 november 1987 wegens rugklachten en klachten van het linkerbeen zijn werk als kraanbediende/blokkenlijmer had moeten staken. Appellan[werkgeefster]gustus 1990 in dienst getreden van[werkgeefster]r] als klusjesman en vanaf 14 april 1997 heeft appellant hier in aangepast werk gewerkt als stratenmaker tegen een loonwaarde van 60%. Met ingang van 28 februari 1997 werd de WAO-uitkering van appellant herzien en berekend naar een mate van arbeidsongeschikt-heid van 35 tot 45%.
In het kader van een strafrechtelijk onderzoek dat in samenwerking met de FIOD-ECD is ingesteld naar vermoedelijk door [werkgeefster] gepleegde premie- (en belasting)fraude is volgens het Uwv gebleken dat deze onderneming buiten de loonadministratie om betalingen heeft verricht aan diverse werknemers. Het betreft zowel betalingen aan zogenoemde ‘zwartwerkers’ als betalingen van zogenoemd ‘zwart bovenloon’, dat wil zeggen loon dat naast het in de loonadministratie verantwoorde ‘witte’ loon is uitbetaald. Bij het onderzoek zijn zogenoemde overzichts(loon)lijsten aangetroffen. De op deze overzichtslijsten in de ‘0’-kolom vermelde bedragen hebben volgens de onderzoekers betrekking op ‘zwart bovenloon’. De opsporingsdienst van het Uwv heeft naar aanleiding van deze (algemene) bevindingen, daarbij gebruik makend van gegevens afkomstig uit eerdergenoemd onderzoek, een nader onderzoek ingesteld naar het plegen van uitkeringsfraude door onder meer appellant ten nadele van het Uwv. De resultaten van dit onderzoek ten aanzien van appellant zijn neergelegd in het rapport werknemersfraude van 10 april 2003. Uit dit rapport (hierna: het rapport werknemersfraude) blijkt volgens het Uwv onder andere dat appellant feitelijk een volwaardige arbeidsprestatie leverde voor [werkgeefster], hetgeen rechtvaardigde dat zijn werkzaamheden tegen een volwaardig uurtarief werden gefactureerd aan de opdrachtgevers van [werkgeefster]. Op basis van de in het rapport werknemersfraude neergelegde bevindingen heeft het Uwv het zeer aannemelijk geacht dat aan appellant naast het opgegeven loon ‘zwart bovenloon’ is betaald over de periode van 20 april 1998 tot en met 10 juni 2002.
Bij besluit van 5 mei 2003, gehandhaafd bij besluit op bezwaar van 21 mei 2003 (hierna: het bestreden besluit 1), heeft het Uwv de uitbetaling van de WAO-uitkering per 1 juni 2003 geschorst onder overweging dat appellant mogelijk geen recht meer heeft op een WAO-uitkering.
Het Uwv heeft vervolgens de mate van arbeidsongeschiktheid van appellant per 14 april 1998 aan een herbeoordeling onderworpen. Daartoe heeft het Uwv een verzekerings-geneeskundig en een arbeidskundig onderzoek laten verrichten. De neerslag hiervan is te vinden in de rapportages van de verzekeringsarts W. Blok en de arbeidsdeskundige H.B.M. Langendijk, gedateerd respectievelijk 12 juni 2003 en 16 juni 2003. Blok heeft een belastbaarheidspatroon opgesteld dat de belastbaarheid van appellant weergeeft per 14 april 1998. Omdat appellant nog steeds ongeschikt werd geacht voor zijn oude functie, heeft de arbeidsdeskundige Langendijk met behulp van het Functie Informatie Systeem functies geselecteerd. Vergelijking van de mediane loonwaarde van deze functies met het maatmaninkomen van appellant leverde per 14 april 1998 een mate van arbeidsonge-schiktheid van 25 tot 35% op. Langendijk heeft voorts uiteengezet op welke wijze bij de toepassing van artikel 44 van Pro de WAO op en na 14 april 1998 rekening dient te worden gehouden met de verdiensten die appellant volgens het rapport werknemersfraude feitelijk heeft genoten. Dit alles is uitgemond in de volgende besluitvorming.
Bij besluit van 19 augustus 2003 heeft het Uwv appellant meegedeeld dat zijn
WAO-uitkering:
met ingang van 14 april 1998 wordt herzien naar een mate van arbeidsongeschiktheid
van 25 tot 35%,
met ingang van 14 april 1998 in verband met inkomsten uit arbeid niet geheel wordt
uitbetaald, maar, gelet op de gerealiseerde loonwaarde, wordt uitbetaald naar een
(fictieve) mate van arbeidsongeschiktheid van 15 tot 25%,
met ingang van 1 januari 2001 niet tot uitbetaling komt,
met ingang van 14 april 2001 – gelet op het verstrijken van de in artikel 44, tweede lid,
van de WAO, laatste volzin, genoemde periode van drie jaar – wordt ingetrokken.
Bij besluit I van 11 november 2003, voor zover thans van belang, heeft het Uwv van appellant een bedrag van € 27.444,63 (bruto inclusief overhevelingstoeslag) aan over de periode van 14 april 1998 tot en met 30 juni 2003 onverschuldigd betaalde
WAO-uitkering teruggevorderd.
Bij besluit II van 11 november 2003 heeft het Uwv namens het Aanvullingsfonds Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen van appellant een bedrag van € 467,96 (bruto) aan over de jaren 2001 en 2002 ten onrechte verstrekte eindejaarsuitkering teruggevorderd.
Bij besluit van 18 december 2003 (hierna: het bestreden besluit 2) heeft het Uwv het tegen het besluit van 19 augustus 2003 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij afzonderlijke besluiten van 27 januari 2004 (hierna: het bestreden besluit 3, onderscheidenlijk het bestreden besluit 4) heeft het Uwv het tegen het besluit I respectievelijk het besluit II van 11 november 2003 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Appellant heeft tegen de bestreden besluiten 1, 2, 3 en 4 beroep ingesteld. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep, voor zover gericht tegen het bestreden besluit 4 (inzake de terugvordering van de eindejaarsuitkering) niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank heeft de beroepen van appellant, gericht tegen de bestreden besluiten 1, 2 en 3 ongegrond verklaard. De rechtbank heeft, voor zover van belang en samengevat weergegeven, overwogen dat voldoende aannemelijk is dat appellant in de periode van 14 april 1998 tot en met 13 april 2001 ‘zwart loon’ van zijn werkgever heeft ontvangen. De rechtbank heeft daarbij betekenis toegekend aan de (getuigen)verklaringen van achtereenvolgens [getuige 1 en 2] respectievelijk meewerkend uitvoerder en directeur/uitvoerder bij [naam B.V.] B.V., en de (getuigen)verklaring van [getuige 3] uitvoerder bij [werkgeefster]. De rechtbank achtte het volstrekt onaannemelijk dat appellant gezien zijn uit die verklaringen blijkende werkprestatie zou hebben gewerkt voor het aan het Uwv opgegeven loon. De rechtbank heeft ten slotte een beroep van appellant op het gelijkheidsbeginsel verworpen.
Appellant heeft in hoger beroep, kort gezegd, het volgende aangevoerd. Appellant meent in de eerste plaats dat het bestaan van een ‘zwarte’ (loon)administratie bij [werkgeefster] onvoldoende is komen vast te staan. Appellant heeft daarnaast de betrouwbaarheid van de verklaringen van de uitvoerders van de opdrachtgevers van [werkgeefster] in twijfel getrokken. Deze uitvoerders waren immers slechts af en toe aanwezig op de uit te voeren werken en hadden daardoor onvoldoende zicht op de arbeidsprestatie van appellant. Appellant stelt verder dat de onderhavige besluitvorming in strijd moet worden geacht met het rechtszekerheidsbeginsel. Appellant heeft zich voorts beroepen op een brief van [feitelijk leidinggevende] feitelijk de leidinggevende bij [werkgeefster], van 29 september 2003 waarin deze verklaart geen ‘zwart’ loon aan betrokkenen te hebben uitbetaald en het geld dat betrokkenen volgens het Uwv hebben ontvangen in eigen zak te hebben gestoken. Appellant heeft tot slot zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel herhaald, waarbij hij in het bijzonder heeft gewezen op een door het Uwv in bezwaar genomen besluit van
23 december 2003 ten aanzien van B. [naam R.], een collega van appellant.
In de in rubriek I genoemde brief van 24 juli 2007 heeft het Uwv nader toegelicht dat zijn conclusie met betrekking tot de ‘zwarte’ betalingen aan de individuele bij het fraudeonderzoek betrokken werknemers vooral is gebaseerd op de bij [werkgeefster] aangetroffen schaduwadministratie, bestaande uit de overzichtslijsten met het daarop vermelde ‘bovenloon’ per werknemer en de witte notitieblaadjes, alsmede de diverse zich onder de stukken bevindende verklaringen over de schaduwadministratie en over de door de betrokkenen geleverde arbeidsprestatie.
Ter zitting is namens appellant desgevraagd aangegeven dat het hoger beroep zich niet richt tegen het oordeel van de rechtbank over de bij het bestreden besluit 1 gehandhaafde schorsing van de uitbetaling van de WAO-uitkering en de bij het bestreden besluit 4 gehandhaafde terugvordering van de eindejaarsuitkeringen. Het geding in hoger beroep is derhalve beperkt tot de vraag of de Raad de rechtbank kan volgen in haar oordeel dat de bestreden besluiten 2 en 3 in rechte stand kunnen houden. De Raad overweegt dienaangaande als volgt.
De Raad is met het Uwv van oordeel dat de voorhanden zijnde gegevens voldoende grond bieden voor de vaststelling dat [werkgeefster] er een (gedeeltelijk) ‘zwarte’ boekhouding op na hield en dat er binnen deze onderneming, naast de reguliere loonbetalingen, ‘zwart’ loon werd uitbetaald aan bepaalde werknemers. De gegevens die uit het rapport werknemersfraude naar voren komen bieden voldoende steun aan deze algemene conclusie van het Uwv, zodat de daartegen gerichte grieven moeten worden verworpen. Dit betekent evenwel nog niet dat de bestreden besluiten 2 en 3 in rechte stand kunnen houden.
De herziening van de WAO-uitkering met ingang van 14 april 1998
De Raad roept allereerst in herinnering zijn vaste rechtspraak, waarin tot uitdrukking is gebracht dat de herziening of intrekking van een uitkering met terugwerkende kracht in het algemeen in strijd moet worden geacht met het rechtszekerheidsbeginsel, tenzij van strijd met dit beginsel geen sprake is. Hierbij kan onder meer worden gedacht aan het geval waarin het ongewijzigd voortzetten van de uitkering mede het gevolg is geweest van onjuiste of onvolledige informatieverschaffing door de verzekerde, terwijl het bestuursorgaan een andere (minder gunstige) beslissing zou hebben genomen als het destijds wel de juiste feiten had gekend.
Uit de vaste rechtspraak van de Raad volgt verder dat voor het (mogelijk) aannemen van deze uitzonderingsgrond op de hoofdregel, in een geval als het onderhavige, is vereist dat de door appellant verrichtte werkzaamheden, als aannemelijk gemaakt door het Uwv, een voldoende indicatie opleveren voor zijn verdiencapaciteit. Is aan deze voorwaarde voldaan dan dient het Uwv vervolgens per datum in geding de geschiktheid van appellant, medisch en arbeidskundig, voor functies na te gaan.
In het onderhavige geval dient de Raad te toetsen of is voldaan aan de voorwaarden om met terugwerkende kracht tot een theoretische schatting over te gaan. Daarbij staat voorop de vraag of de door het Uwv aangevoerde feiten en omstandigheden een voldoende indicatie opleveren voor de verdiencapaciteit van appellant op de datum in geding. Bij een negatieve beantwoording van deze vraag kan de schatting niet in stand blijven, zodat de Raad alsdan niet toekomt aan een beoordeling van de medische en arbeidskundige merites van de zaak. De Raad benadrukt voorts dat een herziening van een arbeidsongeschiktheidsuitkering met terugwerkende kracht, in casu voor een periode van ruim vijf jaar, een diep ingrijpende maatregel is die een afdoende feitelijke grondslag behoeft. Zo zullen de werkzaamheden en de daaruit genoten verdiensten een voldoende omvang moeten hebben, willen deze een indicatie als waar het hier om gaat kunnen opleveren. De Raad verwijst bij dit alles naar onder meer zijn uitspraken van 10 oktober 2000, gepubliceerd in RSV 2000/245 (LJN: AL1171) en 9 december 2005, gepubliceerd in RSV 2006/36 (LJN: AU7912).
In het licht van deze uitgangspunten is het volgende van belang.
Ter zitting van de Raad heeft het Uwv aangegeven dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel, voor zover dat beroep betrekking heeft op het door het Uwv in bezwaar genomen besluit ten aanzien van [naam R.], niet kan slagen omdat geen sprake is van gelijke gevallen. Het Uwv heeft aangegeven er in het geval [naam R.] niet van te zijn overtuigd dat door hem een zodanige arbeidsprestatie is verricht dat het aannemelijk is te achten dat het op de overzichtslijsten achter de naam van [naam R.] aangegeven ‘0’-bedrag ook daadwerkelijk aan hem is uitbetaald. In de gevallen waarin het Uwv de door hem genomen herzienings- en kortingsbesluiten in bezwaar heeft gehandhaafd, waaronder het geval van appellant, is het Uwv van mening dat door de betrokkenen een zodanige arbeidsprestatie is verricht dat én moet worden vastgesteld dat deze arbeidsprestatie een grotere loonwaarde vertegenwoordigt dan de aangepaste arbeid waarin de betrokkenen zijn aangevangen en waarvan toentertijd de loonwaarde in overleg met een arbeidsdeskundige van (de rechtsvoorganger van) het Uwv is vastgesteld én aannemelijk is te achten dat de op de overzichtslijsten achter de namen van deze betrokkenen aangeven ‘0’-bedragen ook daadwerkelijk aan deze betrokkenen zijn uitbetaald.
De Raad stelt vast dat het Uwv, gelet op deze benadering, kennelijk voor zijn opvatting dat er door betrokkenen ‘zwart’ loon is ontvangen zowel de door de betrokkenen geleverde arbeidsprestaties van belang acht als de op de overzichtslijsten achter de namen van de betrokkenen aangeven ‘0’-bedragen. Als met betrekking tot de arbeidsprestatie moet worden aangenomen dat deze niet (veel) meer is geweest dan het verrichten van de werkzaamheden zoals deze bij de aanvang van de aangepaste werkzaamheden met een arbeidsdeskundige zijn besproken, wordt er kennelijk van uitgegaan dat niet aannemelijk is te achten dat de op de overzichtslijsten aangeven ‘0’-bedragen daadwerkelijk zijn uitbetaald.
Dit leidt ertoe dat met betrekking tot de vraag of ervan mag worden uitgegaan dat de betrokkenen ‘zwart’ loon hebben ontvangen, allereerst dient te worden bezien of genoegzaam aannemelijk is te achten dat door de betrokkenen gedurende de ten aanzien van elk van hen door het Uwv in aanmerking genomen periode een arbeidsprestatie is geleverd die zodanig afwijkt van de arbeidsprestatie waarvan bij de aanvang in aangepaste werkzaamheden sprake was in het overleg met de arbeidsdeskundige – deze heeft immers, afgaande op die aangepaste werkzaamheden, daaraan een bepaalde loonwaarde toegekend – dat aannemelijk is te achten dat aan de betrokkenen meer loon is uitbetaald dan is vermeld op de ten aanzien van elk van hen opgestelde loonstroken en wel tot de op de overzichtslijsten achter de namen van de betrokkenen aangegeven
‘0’-bedragen.
De Raad ziet in de voorhanden zijnde stukken onvoldoende grondslag om de hierboven weergegeven vraag ten aanzien van elk van de betrokkenen voldoende gefundeerd te kunnen beantwoorden. Weliswaar is ten aanzien van de werkzaamheden van elk van de betrokkenen door één of meer uitvoerders van projecten waarop de betrokkenen hebben gewerkt aangegeven dat de betrokkenen – de één in ruimere mate dan de ander – een min of meer reguliere arbeidsprestatie hebben verricht, maar daar staat tegenover dat door de betrokkenen en door de collega’s waarmee dezen in ploegen van stratenmaker en opperman hebben samengewerkt, steeds is verklaard dat er binnen de ploegen van een vorm van verdeling van de werkzaamheden sprake was, te weten dat de ploeggenoot van elk van de betrokkenen de zwaardere werkzaamheden voor zijn rekening nam en de betrokkenen de lichtere werkzaamheden verrichtten, waarbij in bepaalde gevallen ook aan sommige van de betrokkenen een hulpmiddel is verschaft, de zogeheten rolmops, om het werk voor hen lichter te maken. De verklaring van de uitvoerders [naam uitvoerders] acht de Raad ten slotte zodanig algemeen dat daaraan geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend, waarbij de Raad het ervoor houdt dat, nu deze uitvoerders steeds hebben ontkend te weten dat er WAO-ers voor hen werkzaam waren, de verklaring dat de betrokkenen volledig werkzaam waren met name dient te worden begrepen als werkzaam gedurende hele weken en hele werkdagen.
Dit alles overziend is de Raad van oordeel dat de onderhavige herziening een afdoende feitelijke grondslag mist. Het Uwv heeft, nu niet aannemelijk is geworden dat appellant in de omvang als door het Uwv bij het bestreden besluit 2 is aangenomen, meer verdiende dan hij aan het Uwv heeft opgegeven, onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd dat de door hem aangedragen feiten en omstandigheden een voldoende indicatie in de voorbedoelde zin opleveren. De bij het bestreden besluit 2 gehandhaafde herziening van de
WAO-uitkering met ingang van 14 april 1998 kan derhalve in rechte geen stand houden.
De korting op de WAO-uitkering
De – mede in het licht van het beroep van appellant op het gelijkheidsbeginsel – hiervoor in het kader van de beoordeling van de herziening van de WAO-uitkering van appellant besproken vragen kunnen bij de beoordeling van de korting op die uitkering logischerwijze niet anders worden beantwoord. Dit betekent dat, nu klasse overschrijdende meerinkomsten in de mate als bij bestreden besluit 2 is aangenomen niet aannemelijk zijn geworden, ook de bij het bestreden besluit 2 gehandhaafde korting van de WAO-uitkering in rechte geen stand kan houden.
De intrekking van de WAO-uitkering
Uit het voorgaande vloeit voort dat de intrekking van de uitkering per 14 april 2001 op grond van artikel 44, tweede lid, van de WAO, evenmin stand kan houden.
De terugvordering van WAO-uitkering
Uit hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de herziening, korting en intrekking van de WAO-uitkering van appellant volgt dat ook de grondslag aan de terugvordering van WAO-uitkering is komen te ontvallen. Het bestreden besluit 3 kan derhalve evenmin stand houden.
Overwegingen ten overvloede
Mede naar aanleiding van hetgeen ter zitting aan de orde is gekomen, hecht de Raad er tot slot aan – ten overvloede – nog het volgende op te merken.
Het Uwv is er in het kader van de toepassing van artikel 44 van Pro de WAO bij de berekening van het door appellant – beweerdelijk – ‘zwart’ ontvangen (boven)loon kennelijk van uitgegaan dat appellant gedurende 52 weken per jaar, vijf dagen per week en acht uren per dag werkzaam is geweest. Het Uwv heeft aldus nagelaten dagen waarop appellant wegens ziekte dan wel anderszins – bijvoorbeeld wegens vakantie – niet aanwezig was buiten beschouwing te laten. De Raad acht deze handelwijze onzorgvuldig. Teneinde tot een vaststelling te kunnen komen die de werkelijkheid zo dicht mogelijk benadert, had het op de weg gelegen van het Uwv aansluiting te zoeken bij de uit het onderzoek van de FIOD-ECD verkregen (gedetailleerde) informatie met betrekking tot het aantal daadwerkelijk door appellant gewerkte dagen.
Slotoverwegingen
De Raad komt tot de slotsom dat de bestreden besluiten 2 en 3 niet deugdelijk zijn gemotiveerd, zodat deze zijn genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De bestreden besluiten 2 en 3 komen mitsdien voor vernietiging in aanmerking. De aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten, waarbij die besluiten in stand zijn gelaten, treft hetzelfde lot.
De Raad acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van Pro de Awb het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 644,- voor verleende rechtsbijstand in beroep en op € 644,- voor verleende rechtsbijstand in hoger beroep en op € 11,- aan reiskosten in beroep en op
€ 25,74 aan reiskosten in hoger beroep, in totaal € 1.324,74.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevochten;
Verklaart het beroep tegen de bestreden besluiten 2 en 3 gegrond en vernietigt deze besluiten;
Bepaalt dat de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen nieuwe besluiten op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak;
Veroordeelt de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep tot een bedrag groot
€ 1.324,74, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan appellant het betaalde griffierecht van € 165,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door H. Bolt als voorzitter en C.W.J. Schoor en
C.P.M. van de Kerkhof als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van M. Lochs als griffier, uitgesproken in het openbaar op 18 maart 2008.
(get.) H. Bolt.
(get.) M. Lochs.