Uitspraak
07/4560 WW en 07/4611 WW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, (hierna: appellant),
tegen de uitspraak van de rechtbank Middelburg van 5 juli 2007, 06/873 en 06/874 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
[betrokkene] (hierna: betrokkene),
en
appellant.
Datum uitspraak: 27 augustus 2008.
I. PROCESVERLOOP
Appellant heeft hoger beroep ingesteld.
Namens betrokkene heeft mr. M.J. Horstink, verbonden aan Juridische Dienstverlening Nederland BV te Apeldoorn, een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 juni 2008. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door J.B. Snoek, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen. Betrokkene en haar gemachtigde zijn met voorafgaand bericht niet verschenen.
II. OVERWEGINGEN
1. De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet (WW) en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang.
2.1. Voor een uitgebreidere weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het volgende.
2.2. Betrokkene werkte 40 uur per week in loondienst. Daarnaast heeft hij op 1 januari 1999 samen met zijn echtgenote een vennootschap onder firma opgericht teneinde een handel in tweedehands auto’s te gaan exploiteren. Op 22 november 2001 is betrokkene arbeidsongeschikt geworden, waarna zijn dienstverband per 16 juni 2002 is beëindigd. Met ingang van 21 november 2002 is aan betrokkene een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toegekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 25 tot 35%. Met ingang van dezelfde datum is hem een WW-uitkering toegekend op basis van een gemiddeld aantal arbeidsuren van 40 per week. Vanaf
1 januari 2003 is het bedrijf van betrokkene en zijn echtgenote omgezet in een eenmanszaak op naam van betrokkene.
2.3. Naar aanleiding van een zogenoemde fysieke controle op 13 oktober 2005, waarbij is geconstateerd dat betrokkene op een naast zijn woning gelegen bedrijfsterrein een autobedrijf exploiteert, heeft de afdeling BGBI van appellant een nader onderzoek ingesteld. In het kader van dit onderzoek heeft de rapporteur dossieronderzoek verricht, bij verschillende instanties informatie ingewonnen over de bedrijfsactiviteiten van betrokkene, op 3 november 2005 een waarneming ter plaatse verricht en betrokkene en zijn echtgenote op 22 november 2005 gehoord. De onderzoeksbevindingen zijn neergelegd in een rapport werknemersfraude van 5 december 2005. In dit rapport is geconcludeerd dat betrokkene vanaf 1 januari 2003 is aan te merken als zelfstandige en dat de door hem genoemde uren waarin hij beschikbaar was voor zijn bedrijf, zes dagen per week tussen 09.00 uur en 18.00 uur en eventueel ook in de avonduren, aan hem moeten worden toegerekend.
2.4. De bevindingen van het onderzoek waren voor appellant aanleiding om bij besluit van 3 februari 2006 de uitkering van betrokkene met ingang van 6 januari 2003 te herzien en bij besluit van 29 mei 2006 de over de periode van 6 januari 2003 tot en met 2 oktober 2005 onverschuldigd betaalde uitkering tot een bedrag van netto € 25.139,16 van hem terug te vorderen. Omdat appellant van betrokkene niet tijdig een betalingsvoorstel had ontvangen is voorts besloten dat hij de vordering binnen zes weken in één keer moet voldoen. Bij besluit van 19 juli 2006 (besluit I) heeft appellant het bezwaar tegen het besluit van 3 februari 2006 ongegrond verklaard. Bij besluit van 27 juli 2006 (besluit II) heeft appellant het bezwaar tegen het besluit van 29 mei 2006 gegrond verklaard voor zover dat ziet op de invordering en bepaald dat de vordering in 12 maanden moet worden terugbetaald. Het bezwaar is voor het overige ongegrond verklaard.
3. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank - met bepalingen over de vergoeding van griffierecht en proceskosten - de beroepen tegen de besluiten I en II gegrond verklaard en die besluiten vernietigd wegens strijd met het in artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde motiveringsbeginsel. De rechtbank stelde vast dat niet in geschil is dat betrokkene als zelfstandige arbeid heeft verricht. De vraag of appellant op goede gronden heeft vastgesteld dat betrokkene met ingang van 1 januari 2003 volledig werkzaam was als zelfstandige beantwoordde de rechtbank ontkennend. Daartoe overwoog zij het volgende, waarbij betrokkene als eiser en appellant als verweerder is aangeduid:
“Uit de stukken komt naar voren dat eiser vanaf 1999 pogingen heeft ondernomen om een handel in tweedehands auto’s te beginnen, waarbij aangetekend dient te worden dat eiser vanaf 22 november 2001 arbeidsongeschikt is geweest. De activiteiten die hij ten behoeve van de autohandel heeft verricht, waaronder het afbouwen van de loods, heeft hij in ieder geval verricht naast zijn toenmalige dienstverband van medewerker industriële reiniging.
Met ingang van 2003 is de omvang van de handel duidelijk toegenomen, maar de explosieve groei die in het frauderapport wordt vermeld, behoeft naar het oordeel van de rechtbank enige nuancering. Blijkens de opgave van de Rijksdienst voor het wegverkeer heeft eiser 18 auto’s in 2003, 22 auto’s in 2004 en 16 auto’s tot oktober 2005 aangekocht en zijn deze op naam van eiser geregistreerd. De omvang van deze handelsvoorraad maakt het onaannemelijk dat eiser een (nagenoeg) volledige dagtaak heeft gehad aan zijn handel in tweedehands (sloop)auto’s. De rechtbank stelt vast dat ten opzichte van eerdere jaren het bedrijf van eiser in 2003 weliswaar is gegroeid, maar gering van omvang is gebleven. Van acquisitie door eiser is niet gebleken. Investering in bedrijfsmiddelen en financiering kunnen, gezien de resultaten zoals weergegeven in de belastingaangiftes van 2002 en 2003, geen werkzaamheden hebben opgeleverd. Openingstijden werden niet aangegeven en werden ook niet gehanteerd. De rechtbank gaat er dan ook, bij gebreke van voldoende aanwijzingen voor het tegendeel, vanuit dat de bedrijfsactiviteiten van eiser met ingang van 1 januari 2003 beperkt zijn geweest.
Dat eiser met ingang van 1 januari 2003 in beginsel en in theorie volledig beschikbaar was voor potentiële klanten kan in dit geval niet doorslaggevend zijn, aangezien eiser voordat hij werkloos en arbeidsongeschikt werd, ook beschikbaar was voor klanten, zij het in mindere mate omdat hij toen nog in loondienst was. Tenslotte is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval niet uit het oog kan worden verloren dat eiser is blijven proberen om in loondienst te gaan werken, hetgeen blijkt uit het volgen van een re-integratiecursus en uit de sollicitaties die hij heeft verricht. De inspanningen van eiser waren dus zeker niet uitsluitend gericht op het eigen bedrijf.
Omdat eiser geen urenregistratie heeft bijgehouden, is alleen een schatting van de uren als zelfstandige mogelijk. De schatting van verweerder dat eiser met ingang van januari 2003 40 uur per week als zelfstandige werkzaam was, berust naar het oordeel van de rechtbank gelet op het vorenstaande op onvoldoende grondslag en is ook niet aannemelijk. Daarnaast heeft verweerder geen rekening gehouden met de omvang van eisers activiteiten als zelfstandige vóór januari 2003.”
4. Appellant heeft in hoger beroep aangevoerd dat in beginsel alle vanaf aanvang van de werkloosheid als zelfstandige gewerkte uren in mindering moeten worden gebracht op het recht op WW-uitkering. Op basis van door appellant gevoerd buitenwettelijk beleid vindt geen aftrek plaats als na aanvang van de werkloosheid dezelfde werkzaamheden als zelfstandige worden verricht als voordien, voor zover aan die werkzaamheden geen uitbreiding wordt gegeven. De werkzaamheden die betrokkene voor het intreden van zijn werkloosheid als zelfstandige heeft verricht zijn echter volgens appellant niet of nauwelijks noemenswaardig ten opzichte van de nadien als zelfstandige verrichte werkzaamheden.
Voorts wijst appellant erop dat betrokkene heeft verklaard dat de situatie vanaf 1 januari 2003 is veranderd. Hij verricht sindsdien alle werkzaamheden alleen, heeft vanaf 2003 meerdere auto’s gekocht en verkocht en is druk bezig met de voltooiing van het opbouwen van zijn bedrijf. Betrokkene heeft verklaard zes dagen per week tussen 09.00 uur en 18.00 uur, en eventueel ook in de avonduren, beschikbaar te zijn voor klanten en zelf de administratie te verzorgen. Gelet op al deze activiteiten, welke als werkzaamheden als zelfstandige in aanmerking mogen worden genomen, is de conclusie gerechtvaardigd dat betrokkene vanaf januari 2003 ten minste gedurende 40 uur per week werkzaam is geweest voor zijn bedrijf. Nu hij die werkzaamheden niet op zijn werkbriefjes heeft vermeld, diende appellant achteraf een schatting te maken van het aantal gewerkte uren. Twijfel over de juistheid van die schatting mag niet ten voordele van betrokkene strekken. Ten slotte spelen de sollicitatie- en re-integratieactiviteiten van betrokkene volgens appellant geen rol bij de toepassing van artikel 20, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW.
5.1. In dit geding dient de Raad de vraag te beantwoorden of de rechtbank dient te worden gevolgd in haar oordeel over de besluiten I en II. Die vraag beantwoordt de Raad ontkennend op grond van het volgende.
5.2. In artikel 20, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW is bepaald dat het recht op uitkering eindigt voor zover de werknemer zijn hoedanigheid van werknemer verliest. Ingevolge het tweede lid van artikel 20 van Pro de WW eindigt voor de werknemer op wie het eerste lid, onderdeel a, van toepassing is het recht op uitkering terzake van het aantal uren dat hij werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij niet als werknemer in de zin van de WW wordt beschouwd.
5.3. In beroep en in hoger beroep is niet in geschil dat betrokkene met ingang van 1 januari 2003 werkzaamheden heeft verricht als zelfstandige welke hebben geleid tot het verlies van het werknemerschap en het einde van zijn WW-uitkering. Het hoger beroep betreft uitsluitend de vraag in welke omvang betrokkene deze werkzaamheden met ingang van 1 januari 2003 heeft verricht en voor welk aantal uren hij niet langer als werknemer kan worden beschouwd.
5.4. Volgens vaste rechtspraak is in een geval als het onderhavige, waarin een uitkeringsgerechtigde heeft nagelaten opgave te doen van zijn werkzaamheden en van de gewerkte uren zelf geen registratie heeft bijgehouden, aanvaardbaar dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen een schatting maakt van de omvang van die werkzaamheden. Het risico dat die schatting ten nadele van betrokkene uitvalt komt voor diens rekening en risico, mits voldoende en zorgvuldig onderzoek is verricht om tot een vaststelling te komen die de werkelijkheid zo dicht mogelijk benadert. Daarbij kan in eerste instantie worden afgegaan op de door betrokkene tegen de opsporingsfunctionaris afgelegde verklaring, tenzij genoegzaam aannemelijk is gemaakt dat deze opgave niet juist is. Met inachtneming hiervan is de Raad van oordeel dat de schatting van het aantal als zelfstandige gewerkte uren op 40 uur per week op voldoende grondslag berust. Daartoe overweegt hij het volgende.
5.5. Bij de vaststelling van het aantal uren waarin werkzaamheden als zelfstandige worden verricht tellen naar vaste rechtspraak van de Raad behalve de zogenoemde declarabele uren alle uren mee die worden besteed aan activiteiten die rechtstreeks verband houden met die werkzaamheden, zoals administratie, acquisitie en scholing, waarbij niet van belang is of die werkzaamheden in de avonduren of weekeinden worden verricht. Gezien de aard van zijn bedrijf behoren ook de uren waarin betrokkene beschikbaar is om klanten te woord te staan tot de werkzaamheden als bedoeld in artikel 20, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW.
Naar het oordeel van de Raad is appellant bij de schatting van de omvang van het aantal uren dat betrokkene in zijn bedrijf werkzaam was terecht afgegaan op de hierover door betrokkene afgelegde verklaring. Deze houdt onder meer in dat zijn bedrijf geopend is voor klanten op 6 dagen per week tussen 09.00 en 18.00 uur, dat hij ook beschikbaar is als een klant ’s avonds komt, dat hij tussendoor ook vaak in huis is om in het huishouden te helpen en dat hij zelf de dagelijkse administratie doet. De Raad is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan aanleiding bestaat tot twijfel aan de juistheid van die verklaringen. Anders dan de rechtbank acht de Raad het aantal aangekochte en verkochte auto’s en de omvang van de handelsvoorraad en het bedrijf slechts van beperkte betekenis voor de vaststelling van de omvang van de bedrijfsactiviteiten van betrokkene. Daar komt bij dat die activiteiten naast de autohandel ook bestonden uit reparatiewerkzaamheden en de verkoop van auto-onderdelen en –accessoires. Gezien de beschikbare gegevens kan, ook indien rekening gehouden wordt met de door betrokkene tussendoor in het huishouden verrichte werkzaamheden, van de door appellant achteraf gemaakte schatting van het aantal gewerkte uren op 40 per week, niet worden gezegd dat deze op onvoldoende gronden berust.
De Raad merkt in dit verband ten slotte op dat het feit dat betrokkene zich naast zijn activiteiten in zijn bedrijf is blijven inspannen om arbeid in loondienst te verwerven niet relevant is voor de beantwoording van de vraag in hoeverre hij zijn hoedanigheid als werknemer heeft verloren.
5.6. De Raad onderschrijft voorts het betoog van appellant dat erop neerkomt dat toepassing van zijn buitenwettelijk beleid ten aanzien van de vrijlating van als zelfstandige gewerkte uren vóór het intreden van de werkloosheid in het geval van betrokkene niet zou leiden tot het gedeeltelijke behoud van diens werknemerschap. Bij dit oordeel heeft de Raad in aanmerking genomen dat betrokkene en zijn echtgenote hierover hebben verklaard dat betrokkene tijdens zijn dienstverband nauwelijks werkzaamheden verrichtte, althans dat deze niet in uren per week zijn uit te drukken, en dat de vennootschap onder firma voornamelijk is opgericht met het doel te mogen bouwen op het industrieterrein. Bij de aanvraag voor een WAO-uitkering op 26 juli 2002 heeft betrokkene opgegeven dat de opbouw van het bedrijf wegens ziekte stillag. Op het aanvraagformulier voor een WW-uitkering is door betrokkene vermeld dat het bedrijf nog niet klaar was en zijn geen gewerkte uren vermeld. Gezien de hiervoor vermelde verklaringen en gegevens is naar het oordeel van de Raad onvoldoende aannemelijk geworden dat betrokkene voor het intreden van zijn werkloosheid werkzaamheden heeft verricht waarmee appellant op grond van zijn buitenwettelijk beleid rekening had moeten houden.
Het voorgaande brengt mee dat het recht op WW-uitkering van betrokkene met ingang van 1 januari 2003 geheel is geëindigd.
5.7. Gezien het voorgaande kan de aangevallen uitspraak niet in stand blijven. Aangezien betrokkene in beroep geen zelfstandige grieven naar voren heeft gebracht tegen besluit II betreffende terug- en invordering van de onverschuldigd betaalde WW-uitkering zal de Raad, met vernietiging van de aangevallen uitspraak en doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, de beroepen tegen de besluiten I en II ongegrond verklaren.
6. Voor een proceskostenveroordeling op grond van artikel 8:75 van Pro de Awb acht de Raad geen termen aanwezig.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door N.J. van Vulpen-Grootjans als voorzitter en C.P.J. Goorden en B.W.N. de Waard als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van M.J.A. Reinders als griffier, uitgesproken in het openbaar op 27 augustus 2008.
(get.) N.J. van Vulpen-Grootjans.
(get.) M.J.A. Reinders.
HD
22.08