Uitspraak
09/1158 AW + 09/4440 AW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Apeldoorn (hierna: appellant),
tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 20 januari 2009, 08/267 (hierna: aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
[Betrokkene], wonende te [woonplaats] (Israël), (hierna: betrokkene)
en
appellant
Datum uitspraak: 30 juni 2011
I. PROCESVERLOOP
Appellant heeft hoger beroep ingesteld.
Betrokkene heeft een verweerschrift ingediend.
Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft appellant op 15 juli 2009 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 mei 2011. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S.M.C. Verheyden, advocaat te Lochem, en A.J.J. Zents en P.C. Maassen van den Brink-Jager, beiden werkzaam bij de gemeente Apeldoorn (hierna: gemeente). Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. E.F.E. van Essen, advocaat te Apeldoorn, en mr. T.B. Vandeginste, advocaat te Arnhem.
II. OVERWEGINGEN
1. Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad uit van de volgende hier van belang zijnde feiten en omstandigheden.
1.1. Betrokkene is in 1986 in dienst getreden van de gemeente. Laatstelijk is hij daar sinds juli 2002 werkzaam geweest als [naam functie] (hierna: [functie]). In 1998 heeft betrokkene op kosten van de gemeente een opleiding tot makelaar gevolgd. Na het behalen van zijn diploma is betrokkene beëdigd als makelaar en heeft hij van het college toestemming gekregen om op zeer beperkte schaal en onder andere beperkende voorwaarden activiteiten als aankoopmakelaar en taxateur te mogen verrichten. In het voorjaar van 2006 hebben signalen over het optreden van betrokkene en over zijn handelwijze als [naam functie], appellant aanleiding gegeven een onderzoek te laten verrichten door ISP Bedrijfsrecherche (hierna: ISP) naar, kort gezegd, mogelijk ontoelaatbaar handelen van betrokkene.
1.2. Nog voor de afronding van het onderzoek zijn bij appellant de vermoedens gerezen dat bij betrokkene sprake is van ernstige belangenverstrengelingen, dat betrokkene zijn functionele bevoegdheden overschrijdt en dat betrokkene zich laat betalen door externen voor het toekennen van woningen of stukken grond aan die externen. Vanwege deze vermoedens is betrokkene gedurende het onderzoek geschorst en is hem de toegang tot het stadhuis en alle overige gemeentelijke panden en terreinen ontzegd. ISP heeft na ontvangst van de reactie van betrokkene op het concept-rapport op 12 april 2007 het definitieve rapport uitgebracht. Betrokkene heeft zijn zienswijze gegeven op een voorgenomen ontslag, waarna appellant bij besluit van 6 juni 2007 betrokkene bij wijze van disciplinaire straf met onmiddellijke ingang heeft ontslagen op grond van artikel 8:13 van Pro de CAR/UWO en voor het geval dat dit ontslag geen stand houdt, onder toepassing van artikel 8:6 van Pro de CAR/UWO ontslag te verlenen wegens ongeschiktheid voor zijn functie anders dan op grond van ziekte of gebreken. Bij besluit van 10 januari 2008 (hierna: bestreden besluit) heeft appellant het bezwaar van betrokkene tegen het ontslagbesluit ongegrond verklaard en het ontslagbesluit gehandhaafd. Appellant verwijt betrokkene dat hij bij de uitoefening van zijn nevenwerkzaamheden heeft gehandeld in strijd met de voorwaarden waaronder hem toestemming voor die nevenwerkzaamheden is verleend en dat hij niet integer heeft gehandeld in de casus [casus A], de casus [casus B] en de casus [casus C].
2. De rechtbank heeft het beroep van betrokkene tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en appellant opgedragen een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar van betrokkene tegen het ontslagbesluit. Volgens de rechtbank is een groot deel van het aan betrokkene verweten plichtsverzuim niet uit de gedingstukken af te leiden. Betrokkene kan volgens de rechtbank slechts worden verweten dat hij onvoldoende rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat door het verrichten van nevenwerkzaamheden de schijn van belangenverstrengeling zou kunnen ontstaan. Daarmee is betrokkene wel tekort geschoten in het betrachten van de nodige zorgvuldigheid, maar tot een ernstige integriteitschending heeft dat niet geleid. Tussen het door de rechtbank vastgestelde plichtsverzuim en de straf van ontslag bestaat geen evenredigheid en het ongeschiktheidsontslag berust niet op een draagkrachtige motivering, aldus de rechtbank.
3. Naar aanleiding van hetgeen partijen in hoger beroep hebben aangevoerd, overweegt de Raad het volgende.
4. Nevenwerkzaamheden
4.1. Aan betrokkene is in 1998 toestemming verleend voor het uitvoeren van nevenwerkzaamheden voor maximaal 10 uur per maand en onder de voorwaarden dat hij zich beperkt tot aankoop en taxatie van panden, dat hij op geen enkele wijze betrokken is bij transacties waarbij de gemeente partij is en dat hij zijn nevenwerkzaamheden niet via reclame-uitingen en dergelijke promoot.
4.2. Met appellant is de Raad van oordeel dat vaststaat dat betrokkene gemiddeld meer dan 10 uur per maand bezig is geweest met zijn nevenwerkzaamheden. Tot deze vaststelling komt de Raad gelet op de verklaring van betrokkene op 9 oktober 2006, waarin hij verklaart dat de maximalisering van het aantal uren per maand hem niets zegt, althans dat hij zich dit niet herinnert en zich in de praktijk daaraan ook niet houdt. Gevoegd bij de omstandigheid dat betrokkene zich via zijn makelaardij [plaatsnaam] niet alleen bezig hield met taxaties, maar ook met diverse werkzaamheden voor G en gelet op de verklaring die G over die werkzaamheden heeft afgelegd, ziet de Raad geen reden voor twijfel aan de door betrokkene afgelegde en hiervoor weergegeven verklaring. Betrokkene beroept zich in dit verband op zijn jaarcijfers over 2005 en 2006, zoals aangegeven in de aangiften inkomstenbelasting. Voorwerp van heffing van inkomstenbelasting is de winst. De hoogte van de winst geeft geen enkele indicatie voor het aantal uren dat is gewerkt.
4.3. Betrokkene ontkent zich met verkoopactiviteiten te hebben bezig gehouden. De in naam van makelaardij [plaatsnaam] verrichtte verkoopactiviteiten heeft betrokkene niet zelf verricht, maar heeft hij laten verrichten door B. De verklaring van B is daarover duidelijk. Betrokkene heeft B benaderd met de vraag of B hem af en toe kon helpen bij het verkopen van panden. Naar het oordeel van de Raad staat met het feit dat B de verkoopactiviteiten voor makelaardij [plaatsnaam] verrichtte, vast dat betrokkene zich als eigenaar van makelaardij [plaatsnaam] heeft ingelaten met de verkoop van panden, bij welke verkoop hij ook een financieel belang had. Verder heeft hij erkend dat hij zelf heeft geïnformeerd naar de verkoop van appartementen aan de [adres].
4.4. Met de rechtbank is de Raad van oordeel dat het gebruik van wervende teksten op de website in strijd is met de gestelde voorwaarden. Betrokkene heeft verder erkend dat hij éénmaal in een wijkkrantje heeft geadverteerd. Deze actie van betrokkene heeft overigens geleid tot een brief van 10 augustus 2004, waarin aan betrokkene is meegedeeld dat de voorwaarden onverminderd van kracht blijven en door hem strikt moeten worden nageleefd.
Het beroep dat betrokkene heeft gedaan op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. Betrokkene wordt niet het hebben van een website verweten, maar het plaatsen van wervende teksten op die website. Niet is komen vast te staan dat in de situatie van de twee door betrokkene genoemde collega’s eveneens sprake was van wervende teksten op hun websites.
4.5. Niet van belang is dat betrokkene zelf de voorwaarden heeft aangedragen waaronder appellant hem toestemming heeft verleend voor het verrichten van nevenwerkzaamheden. Dergelijke voorwaarden hebben evenveel waarde als voorwaarden die niet door betrokkene zijn aangedragen. Dat appellant de verleende toestemming niet heeft bijgesteld toen betrokkene een andere functie kreeg, kan evenmin reden zijn voor betrokkene om zich niet aan de voorwaarden te houden. Die andere functie had eerder aanleiding kunnen geven tot aanscherping van de voorwaarden. Er is geen enkele reden te bedenken waarom betrokkene zich niet aan de niet aangescherpte voorwaarden zou moeten houden. Betrokkene wist, althans had kunnen weten, dat het nauwgezet nakomen van de voorwaarden waaronder hij zijn nevenwerkzaamheden mocht verrichten, van groot belang was. Hij is daar niet alleen in augustus 2004 op gewezen, maar ook nadrukkelijk in 2006 bij het verlenen van ouderschapsverlof.
4.6. De Raad komt tot de slotsom dat betrokkene op diverse onderdelen de voorwaarden heeft overtreden die verbonden waren aan de toestemming voor het verrichten van nevenwerkzaamheden, en dat dit gedrag plichtsverzuim oplevert.
5. Casus [casus C]
5.1. Betrokkene is door G via zijn makelaardij [plaatsnaam] ingehuurd als projectmanager van het project [casus C]. Strikt genomen handelt betrokkene hiermee niet in strijd met de voorwaarden waaronder hij nevenwerkzaamheden mag verrichten. Gelet op zijn positie als hoofd van de afdeling [functie], waarin hij namens de gemeente diverse contacten in de vastgoedsector moet aangaan, en het feit dat G een projectontwikkelaar uit Apeldoorn is die regelmatig zaken doet met de gemeente, had betrokkene moeten beseffen dat het aanvaarden van de positie van projectmanager in een project van G leidt tot een onaanvaardbare belangenverstrengeling. Betrokkene had hier te meer op bedacht moeten zijn nu G, zoals betrokkene ter zitting van de Raad heeft verklaard, betrokkene specifiek heeft aangezocht omdat hij hem had meegemaakt in zijn functie als [naam funct[functie]. Het verrichten van de werkzaamheden voor [casus C] heeft appellant naar het oordeel van de Raad terecht aangemerkt als ontoelaatbare werkzaamheden, die plichtsverzuim opleveren.
6. Casus [casus B]
6.1. Gelet op de in het dossier aanwezige verklaring van de coördinator vastgoed bij de afdeling grondzaken en het feit dat betrokkene de huurder van het betreffende pand in de Regentessestraat aanvankelijk vanaf 1 januari 2006 geen huur meer heeft laten betalen in verband met de mogelijkheid van verrekening als de huurder het pand zou kopen, staat naar het oordeel van de Raad in voldoende mate vast dat betrokkene bij de huurder van het betreffende pand in de [casus B] de indruk heeft gewekt dat hij van betrokkene het eerste recht van koop had gekregen. Een dergelijke handelwijze, waartoe betrokkene niet bevoegd was, is te kwalificeren als plichtsverzuim.
7. Casus [casus A]
7.1. Vanwege de noodzaak tot verhuizing van de gemeentewerf heeft betrokkene gepoogd de gemeente een huurovereenkomst te laten sluiten met VIOG Beheer - vertegenwoordigd door V - voor het perceel [perceel] (hierna: perceel). Met voorbijgaan aan de stukken die door appellant in hoger beroep zijn ingediend stelt de Raad vast dat de gedingstukken laten zien dat alleen betrokkene volledig op de hoogte is geweest van alle informatie die van belang is voor de door de gemeente te maken keuze met betrekking tot het perceel [casus A]. De informatie waarover betrokkene beschikte heeft hij nimmer in volle omvang gedeeld met enige collega. Het gaat daarbij in het bijzonder over de huurwaarde van het perceel, de oppervlakte van het perceel en de noodzakelijke aanpassingen, zowel bouwtechnisch als procedureel, vanwege het voorkomen van geluidsoverlast.
7.2. V was bereid om met de gemeente een huurovereenkomst voor het perceel aan te gaan tegen een huurprijs van € 305.000,- per jaar. De Raad onderkent dat niet alleen de huurwaarde, maar ook andere factoren kunnen bepalen of een bepaalde huurprijs voor een huurder acceptabel is. Betrokkene heeft vanuit zijn positie als [naam funct[functie], belast met een zoekopdracht naar het vinden van een nieuwe locatie voor de gemeentewerf, het standpunt ingenomen dat die huurprijs van € 305.000,- een marktconforme huursom is, die is getoetst door [naam makelaar]. Het taxatierapport, opgesteld door [na[taxateur] (hierna: [taxateur]), geeft echter een economische huurwaarde aan van € 257.000,- excl. BTW. Betrokkene heeft vanaf het moment van zijn verantwoording diverse argumenten aangevoerd ter rechtvaardiging van het verschil tussen de door hem gepropageerde huurprijs en de getaxeeerde huurprijs, maar die argumenten overtuigen de Raad niet. [taxateur] heeft verklaard geen rekening te hebben gehouden met de kosten van nog aan te leggen parkeerplaatsen omdat er voldoende ruimte was om te parkeren. De wel reële opslag van 8% aan BTW-verrekening en een eventuele verhoging van de huurprijs vanwege nog aan te leggen parkeerplaatsen bedragen overigens lang niet het verschil tussen € 305.000,- en € 257.000,-. De Raad acht echter van belang dat betrokkene in de fase waarin hij ijverde voor tekening van het huurcontract hierin geen inzicht heeft gegeven en in strijd met de waarheid heeft gesteld dat [taxateur] de huurprijs van € 305.000,- een marktconforme huurprijs vond. Met appellant is de Raad van oordeel dat het door betrokkene tijdens de bezwaarprocedure overgelegde taxatierapport van [naam bedrijf] evenmin voldoende onderbouwing geeft voor de stelling dat een huurprijs van € 305.000,- als een marktconforme huurprijs voor het perceel is te beschouwen. Dat in de la van betrokkene een concept-huurcontract is gevonden waarin een huurprijs van € 270.965,- is opgenomen, is naar het oordeel van de Raad voldoende indicatie dat betrokkene ook wist dat een huurprijs van € 305.000,- niet marktconform was. Uiteraard kan het zo zijn dat een verhuurder om hem moverende redenen een hogere dan een marktconforme huurprijs wil afspreken. Dat V dat wilde staat ook wel vast. Betrokkene had dat bij de gemeente op de juiste wijze inzichtelijk moeten maken.
7.3. Bovendien is de door [taxateur] getaxeerde economische huurwaarde gebaseerd op een perceeloppervlakte van 9.736 m2 en zou uiteindelijk een aanzienlijk geringer oppervlak door de gemeente worden gehuurd. Ook hierover heeft betrokkene niemand binnen de gemeente ingelicht, terwijl hij wist dan wel had kunnen weten dat in het aanvankelijke programma van eisen onder meer is aangegeven dat voor herhuisvesting van de werf een totale oppervlakte van 11.275 m2 nodig was. Betrokkene had ook op dit punt voor de gemeente inzichtelijk moeten maken wat de wensen van V waren.
7.4. De gedingstukken laten geen andere slotsom toe dan dat betrokkene zijn collega’s foutief heeft geïnformeerd over de mogelijke uitkomsten van het akoestisch onderzoek. Hij heeft diverse malen, en zelfs vlak voor de ontvangst van het concept akoestisch rapport, in e-mails aangegeven dat er geen geluidwerende voorzieningen nodig waren dan wel “grote dingen” uit het rapport zouden komen. Uit het akoestisch rapport komt echter naar voren dat, naast enkele bouwkundige aanpassingen, nog een geluidsscherm nodig was van € 60.000,-.
7.5. In het dossier bevinden zich diverse e-mails waarin betrokkene druk uitoefent op de ontvanger van de e-mail om ervoor te zorgen dat het huurcontract voor 1 juli 2007 wordt ondertekend. Deze druk, gevoegd bij het niet geven van voldoende openheid, het in een enkel opzicht niet in overeenstemming met de waarheid verklaren en het feit dat betrokkene V heeft vergezeld tijdens besprekingen tussen V en [A] (de eigenaar van het perceel, van wie V het perceel zou gaan kopen), geven de Raad voldoende houvast voor het oordeel dat betrokkene door te handelen zoals hij heeft gedaan niet heeft gehandeld in het belang van de gemeente. Betrokkene heeft moeite gedaan de gemeente een huurovereenkomst te laten tekenen die ongunstig was voor de gemeente en heeft daar zijn collega’s bewust onjuist, onvolledig en niet tijdig over geïnformeerd. Dergelijk handelen is niet integer handelen en levert plichtsverzuim op.
8. Het hiervoor vastgestelde plichtsverzuim, bestaande uit, samengevat, handelen in strijd met de voorwaarden waaronder toestemming tot het verrichten van nevenwerkzaamheden is gegeven en niet integer handelen, kan aan betrokkene worden toegerekend. Integer handelen wordt van elke ambtenaar verlangd, maar voor een ambtenaar die een positie bekleedt zoals betrokkene die bekleedde, geldt dat nog sterker. De Raad kan appellant dan ook volgen in zijn stellingname dat het hier om zeer ernstig plichtsverzuim gaat. De opgelegde straf van onmiddellijk ontslag is naar het oordeel van de Raad dan ook niet onevenredig aan het gepleegde plichtsverzuim.
9. Dit betekent dat het hoger beroep van appellant slaagt, de aangevallen uitspraak zal worden vernietigd en het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond zal worden verklaard. Nu de aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven en het beroep ongegrond moet worden verklaard, ontvalt de grondslag aan het ter uitvoering van die uitspraak gegeven nadere besluit, zodat ook dit besluit moet worden vernietigd.
10. De Raad acht tenslotte geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht inzake vergoeding van proceskosten.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond;
Vernietigt het besluit van 15 juli 2009.
Deze uitspraak is gedaan door J.G. Treffers als voorzitter en M.C. Bruning en G.F. Walgemoed als leden, in tegenwoordigheid van N.M. van Gorkum als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 30 juni 2011.
(get.) J.G. Treffers.
(get.) N.M. van Gorkum.
RS