Uitspraak
11/1147 en 11/1190 WW-T
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
T U S S E N U I T S P R A A K
op de hoger beroepen van:
[Werknemer], wonende te [woonplaats] (werknemer),
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 10 januari 2010, 09/4605 (aangevallen uitspraak)
in het geding tussen:
[Werkgever], gevestigd te [vestigingsplaats] (werkgever),
en
het Uwv.
Datum uitspraak: 11 januari 2012
I. PROCESVERLOOP
Namens werknemer heeft mr. W.J.A. Vis hoger beroep ingesteld, een verweerschrift ingediend en een nader stuk ingezonden.
Het Uwv heeft hoger beroep ingesteld en een verweerschrift ingediend.
Namens werkgever heeft mr. N.M. Wolters, advocaat, een schriftelijke uiteenzetting gegeven en een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 december 2011. Werknemer en mr. Vis zijn verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. drs. F.A. Steeman. Voor de werkgever zijn verschenen [H.] en [V.], bijgestaan door mr. Wolters.
II. OVERWEGINGEN
1.1. Werknemer is op 1 januari 2002 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) werkgever als allround medewerker bij de afdeling Reiniging, Afvalverwijdering en Technische Dienst. Vanaf 23 november 2006 heeft werknemer zijn werkzaamheden niet meer verricht als gevolg van arbeidsongeschiktheid in verband met knieoperaties en een auto-ongeval. Op verzoek van werkgever heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met werknemer bij beschikking van 29 oktober 2008 met ingang van 1 november 2008 ontbonden op grond van een dringende reden. Volgens de kantonrechter heeft werknemer de op hem rustende re-integratieverplichting ernstig verontachtzaamd door zonder voorafgaande toestemming van werkgever op 23 september 2007 deel te nemen aan de zogenoemde Dam tot Damloop.
1.2. Het Uwv heeft werknemer ziekengeld betaald over de periode van 1 november tot en met 19 november 2008. Bij besluit van 8 januari 2009 heeft het Uwv werknemer met ingang van 20 november 2008 in aanmerking gebracht voor een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW).
1.3. Werkgever heeft - als eigen risicodrager belanghebbende bij het besluit van 8 januari 2009 - bezwaar gemaakt. Beslissend op dit bezwaar heeft het Uwv bij besluit van 12 augustus 2009, voor zover in hoger beroep van belang (bestreden besluit), zijn besluit van 8 januari 2009 tot toekenning van een WW-uitkering aan werknemer gehandhaafd. Werkgever heeft beroep ingesteld bij de rechtbank.
2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep van werkgever tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en bepaald dat het Uwv opnieuw moet beslissen op het bezwaar van werkgever tegen het besluit van
8 januari 2009. Daartoe heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen, met aanduiding van werkgever als eiseres, het Uwv als verweerder en werknemer als belanghebbende:
‘Op grond van de beschikbare gegevens en het verhandelde ter zitting is de rechtbank van oordeel dat de gang van zaken met betrekking tot de arbeidsongeschiktheid van belanghebbende zodanig ernstig is dat deze voor eiseres een dringende reden vormde voor de onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst met belanghebbende. Daarbij betrekt de rechtbank het te laat en onjuist informeren van zowel de bedrijfsarts als eiseres, het zich niet houden aan het verzuimreglement van eiseres en het deelnemen aan de Dam-tot-Damloop zonder hierover in overleg te treden met de bedrijfsarts. Hierbij heeft de rechtbank van groot belang geacht dat belanghebbende op 21 september 2007 een onderhoud had met de bedrijfsarts waarin belanghebbende de deelname aan de Dam-tot-Damloop niet ter sprake heeft gebracht. De voortdurende verzwijging van zijn mogelijkheden zijn zo ernstig dat belanghebbende zich wel van het risico van ontslag bewust had moeten zijn. Het gegeven dat eiseres coulant is geweest in haar opstelling en niet heeft gekozen voor ontslag op staande voet betekent niet dat daarom geen sprake kan zijn van een dringende reden in de zin van artikel 7:678 van Pro het BW. Dit leidt tot de conclusie dat van verwijtbare werkloosheid als bedoeld in artikel 24 WW Pro sprake is. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank ten onrechte een WW-uitkering aan belanghebbende toegekend.’
3.1. Werknemer en het Uwv hebben in hoger beroep - samengevat - betoogd dat de arbeidsongeschiktheid van werknemer meer oorzaken heeft dan alleen knieklachten en niet is gebleken dat hij zijn genezing of re-integratie heeft belemmerd. Als al zou worden aangenomen dat werknemer met het niet melden van zijn deelname aan de Dam tot Damloop en zijn vakanties het verzuimreglement heeft overtreden, dan had werkgever zijn gedragingen moeten sanctioneren met opschorting van de loonbetaling. De verwijten die werknemer zijn gemaakt zijn zowel objectief als subjectief volgens werknemer en het Uwv geen arbeidsrechtelijke dringende reden.
3.2. Werkgever heeft bevestiging van de aangevallen uitspraak bepleit.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1. Voor het toepasselijke wettelijke kader verwijst de Raad naar de overwegingen 2.5 en 2.6 van de aangevallen uitspraak.
4.2. Werkgever heeft aan het ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd dat werknemer het vertrouwen in hem ernstig en onomkeerbaar heeft geschaad omdat hij:
a) werkgever heeft misleid om de loonbetaling op grond van artikel 7:629 van Pro het BW voort te zetten door aan de bedrijfsarts en aan werkgever onjuiste informatie te verstrekken met betrekking tot zijn medische situatie en zijn deelname aan de Dam tot Damloop te verzwijgen en b) het verzuimreglement heeft overtreden door zonder toestemming op vakantie te gaan naar het buitenland.
4.3. De Raad onderschrijft het onder 2 aangehaalde oordeel van de rechtbank dat werknemer zich tijdens zijn arbeidsongeschiktheid zodanig heeft gedragen dat van werkgever redelijkerwijs niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en aan de op 20 november 2008 ontstane werkloosheid van werknemer een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 van Pro het BW ten grondslag ligt. In aanvulling op de overwegingen van de rechtbank heeft de Raad daarbij het volgende in aanmerking genomen.
4.4. De bedrijfsarts heeft bij brief van 21 september 2007 verslag gedaan van een werkhervattingsgesprek dat zij op die dag met werknemer heeft gevoerd. Zij heeft aan werkgever meegedeeld dat een ingezette behandeling een kleine verbetering geeft, maar dat er beperkingen zijn bij het gebruik van de rechterpols, de rechterknie en van concentratie en reactievermogen en dat daarnaast ook alle beperkingen van de probleemanalyse nog van kracht zijn. Werknemer was volgens haar niet in staat zijn eigen of ander werk uit te voeren. Op 13 december 2007 heeft de bedrijfsarts met werknemer het verloop van zijn re-integratietraject geëvalueerd. In haar brief van diezelfde datum heeft zij vermeld: [naam werknemer] geeft aan dat hij weinig verbetering ziet ondanks de inmiddels gestarte behandeling (…). Verder geeft hij aan dat hij een second opinion heeft aangevraagd bij het AMC voor zijn knieklachten. [Naam werknemer] gaf aan dat hij met zijn knie beperkt blijft. Hij kan maximaal 1 uur achtereen lopen, in buigen of statische houding is knie beperkt, staan gaat goed.’ Uit de brief van de bedrijfsarts aan werkgever van 15 mei 2008 is af te leiden dat werknemer voor het eerst tijdens een onderhoud met de bedrijfsarts op die datum te kennen heeft gegeven weer voorzichtig te sporten.
4.5. Vaststaat dat werknemer op 23 september 2007 onder de naam [naam] de Dam tot Damloop, een hardloopwedstrijd over een afstand van 16,1 kilometer, heeft volbracht in een tijd van 1:32:22 uur. Werkgever kan worden gevolgd in de opvatting dat deze prestatie niet valt te verenigen met de knieklachten waarvan werknemer in zijn gesprekken met de bedrijfsarts op 21 september en 13 december 2007 melding heeft gemaakt. Een bezwaarverzekeringsarts van het Uwv heeft in een rapportage van 6 augustus 2009 uiteengezet dat een duurloop kniebelastend is in verband met de voortdurende afzet en dat de Dam tot Damloop een extra kniebelasting vraagt in verband met hellingen in het parcours. Werknemer heeft geen informatie ingebracht die aanleiding geeft de kniebelasting van de Dam tot Damloop anders in te schatten. Als werknemer, zoals hij heeft gesteld, op 23 september 2007 niet zodanig beperkt was in het gebruik van de rechterknie dat deelname aan de Dam tot Damloop redelijkerwijs niet mogelijk was, dan heeft hij de bedrijfsarts - en daarmee werkgever - over zijn medische situatie onjuist geïnformeerd en grond gegeven voor een onjuiste inschatting van zijn re-integratiemogelijkheden.
4.6. Werknemer heeft het standpunt betrokken dat zijn behandelaars hem hadden geadviseerd met hardlopen door te gaan. Hij heeft echter geen medische informatie ingebracht waaruit blijkt van een advies van een behandelaar om kort na de tweede knieoperatie het hardlopen weer op te pakken in een omvang als nodig is bij voorbereiding op en deelname aan een hardloopwedstrijd van ongeveer 16 kilometer. Werknemer heeft verder naar voren gebracht dat het hardlopen niet tot schade van zijn gezondheid is geweest. Dienaangaande geldt dat niet de constatering achteraf dat geen gezondheidsschade is ontstaan als gevolg van deelname aan de Dam tot Damloop relevant is, maar dat in de verhouding waarin een arbeidsongeschikte werknemer en zijn werkgever tot elkaar staan uitgangpunt is dat een werknemer voorgenomen activiteiten met de bedrijfsarts bespreekt als er een niet geringe kans is dat die van invloed kunnen zijn op zijn gezondheidstoestand. Dit uitgangspunt heeft werkgever ook neergelegd in het ziekteverzuimreglement. Onder het kopje ‘Afspraken tijdens uw ziekteverzuim’ staat in het Verzuimreglement Werkgever nv: ‘U dient tijdens uw arbeidsongeschiktheid geen arbeid, of andere activiteiten die de genezing kunnen belemmeren, te verrichten. Dit geldt niet als het om werkzaamheden gaat die voor het herstel zijn voorgeschreven, of waarvoor u toestemming hebt gekregen van de bedrijfsarts in overleg met uw werkgever.’ In zijn genoemde rapportage is de bezwaarverzekeringsarts van het Uwv tot de conclusie gekomen dat het alles afwegende zijn inziens aannemelijk is ‘te stellen dat betrokkene als ervaren loper die na twee knieoperaties wilde deelnemen aan een hardloopevenement en daarvoor niet meer getraind had met een half uur lopen in wandeltempo, en zou kunnen weten dat de bedrijfsarts hem zodanig beperkt achtte voor lopen dat hij de DtD-loop daarmee niet zou kunnen volbrengen, dit overlegd zou hebben met die bedrijfsarts en zich had moeten afvragen of zijn knie dat wel aankon.’
4.7. Het Uwv heeft terecht erop gewezen dat de arbeidsongeschiktheid van werknemer niet alleen werd veroorzaakt door knieklachten maar mede het gevolg was van andere, onder meer naar aanleiding van het auto-ongeval ontstane, klachten. Dat ook als die klachten mogelijk van zodanige ernst waren dat daaraan de conclusie zou hebben moeten worden verbonden dat werknemer ook zonder kniebeperkingen nog niet tot hervatting van zijn eigen of andere arbeid in staat was, betekent niet dat werknemer geen ernstig verwijt valt te maken van het verstrekken van onjuiste informatie over de mogelijkheden om zijn knie te belasten en het verzwijgen van zijn deelname aan de Dam tot Damloop.
4.8. Met een brief van 16 juli 2007 heeft werkgever werknemer meegedeeld:
?Op dit moment geniet u verlof terwijl u ziek staat gemeld. De regels omtrent verlof tijdens ziekte binnen werkgever zijn dat u hier officieel een aanvraag voor moet indienen bij uw leidinggevenden en deze hiermee moet instemmen. In principe bent u dus ongeoorloofd met verlof. Daarnaast dient u te allen tijde een verblijfadres door te geven aan uw bedrijf evenals de Arbo-dienst, Commit.' In het in 4.6 genoemde Verzuimreglement is onder het subkopje ?Verblijf in het buitenland' opgenomen: ?Tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid dient u voor een (meerdaags) verblijf in het buitenland toestemming te hebben van de werkgever.'
4.9. Nadat werkgever eind juni 2008 een tip had ontvangen over de deelname van werknemer aan de Dam tot Damloop heeft zij werknemer bij brief van 3 juli 2008 uitgenodigd voor een gesprek op 24 juli 2008. Werknemer heeft op deze brief gereageerd met een e-mailbericht van 5 juli 2008 waarbij hij aan werkgever heeft meegedeeld op 24 juli 2008 niet aanwezig te kunnen zijn, omdat hij tot 30 juli 2008 op vakantie is. Van de re-integratiecoach van werknemer heeft werkgever vernomen dat werknemer vakantie genoot op de Filippijnen. Werknemer heeft niet betwist dat hij in juli 2008 ongeveer drie weken een vakantieperiode heeft doorgebracht in het buitenland waarvoor hij aan werkgever geen toestemming had gevraagd. Vaststaat dat werknemer daarmee het verzuimreglement heeft overtreden, terwijl eveneens vaststaat dat hij een jaar daarvoor nadrukkelijk op naleving van het vakantievoorschrift in het verzuimreglement was gewezen.
4.10. De Raad volgt werknemer en het Uwv niet in de opvatting dat de aan werknemer verweten gedragingen van misleiding en handelen in strijd met het verzuimreglement in samenhang niet zijn aan te merken als een objectieve dringende reden. Opschorting van de loonbetaling is in een geval als dit niet de aangewezen sanctie. De met artikel 7:629, zesde lid, van het BW aan een werkgever gegeven bevoegdheid om het bij ziekte verschuldigde loon op te schorten voor de tijd, gedurende welke een werknemer zich niet houdt aan door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen is een drukmiddel om een werknemer te bewegen zich aan zijn inlichtingenplicht te houden. Zodra de werkgever alsnog de beschikking krijgt over de gegevens die voor de vaststelling van de loonbetaling nodig zijn, is hij gehouden alsnog de aanspraak van de werknemer op loon vast te stellen over de periode van opschorting. In het geval van werknemer staat niet ter discussie dat werkgever op het moment waarop een besluit werd gevormd over de sanctionering van de gedragingen van werknemer tijdens het gesprek met hem op 7 augustus 2008, beschikte over alle informatie die nodig was voor zijn loonaanspraak op dat moment. De bevoegdheid van opschorting impliceert niet het onbetaald laten van loon omdat over een in het verleden gelegen periode mogelijk ten onrechte loon is betaald omdat bij nadere beschouwing van arbeidsongeschiktheid van de werknemer geen sprake blijkt te zijn geweest of omdat voor een inmiddels genoten vakantie de toestemming van de werkgever heeft ontbroken. Dit betekent dat een bespreking van de betekenis van het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2004 (Vixia/Gerrits) LJN AO9549 voor deze hoger beroepen achterwege kan blijven.
4.11. De gedragingen van werknemer zijn aan te merken als een objectieve dringende reden. Het tijdsverloop tussen het moment waarop werkgever na de ontvangen tip van de bedrijfsarts de bevestiging kreeg dat werknemer met haar nooit over deelname aan de Dam tot Damloop had gesproken en het moment van indiening van het ontbindingsverzoek bij de kantonrechter is - gelet op het door werkgever ter zitting geschetste opeenvolgen van vakanties van werknemer, de beslissingsbevoegde bij werkgever en de advocaat van werkgever - van een zodanige voortvarendheid dat daaruit volgt dat de gedragingen van werknemer voor werkgever in de gegeven situatie ook subjectief een dringende reden vormden.
4.12. Aan de op 20 november 2008 ontstane werkloosheid van werknemer ligt een arbeidsrechtelijke dringende reden als bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de WW ten grondslag ter zake waarvan werknemer een verwijt kan worden gemaakt. Dat betekent dat werknemer, zoals ook de rechtbank heeft geconcludeerd, verwijtbaar werkloos is geworden. Op grond van artikel 27, eerste lid, van de WW weigert het Uwv de uitkering blijvend geheel, tenzij het niet nakomen van de verplichting om verwijtbare werkloosheid te voorkomen de werknemer niet in overwegende mate kan worden verweten. Van een verminderde verwijtbaarheid van werknemer is niet gebleken, zodat het Uwv de WW-uitkering met ingang van 20 november 2008 blijvend geheel had moeten weigeren.
5. Uit de overwegingen onder 4.2 tot en met 4.12 volgt dat de hoger beroepen van werknemer en het Uwv niet slagen. Ter zitting heeft het Uwv aan werkgever toegezegd bij deze uitkomst de op de werkgever verhaalde bedragen te zullen restitueren.
6. Omdat de door de rechtbank aan het Uwv gegeven opdracht om opnieuw te beslissen op het bezwaar van werkgever tegen het besluit van 8 januari 2009 niet leidt tot een finale beslechting van het geschil, komt de Raad nu niet tot een einduitspraak. De Raad ziet aanleiding om met toepassing van artikel 21, zesde lid, van de Beroepswet het Uwv op te dragen het besluit van 8 januari 2009 te heroverwegen met inachtneming van artikel 23 van Pro de WW en een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Draagt het Uwv op om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak het gebrek in het bestreden besluit te herstellen overeenkomstig hetgeen de Raad heeft overwogen.
Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en H.G. Rottier en M. Greebe als leden, in tegenwoordigheid van Z. Karekezi als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 11 januari 2012.
(get.) G.A.J. van den Hurk.
(get.) Z. Karekezi.
TM