Uitspraak
09/4554 WW
10/5218 WW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
U I T S P R A A K
op het hoger beroep van:
[appellant], wonende te [woonplaats] (appellant),
tegen de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 5 augustus 2009, 08/1642 (aangevallen uitspraak),
in het geding tussen:
appellant
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv).
Datum uitspraak: 14 maart 2012
I. PROCESVERLOOP
Appellant heeft hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. Op 16 september 2010 heeft het Uwv een nieuw besluit genomen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 februari 2012. Appellant is niet verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. F.H.M.A. Swarts.
II. OVERWEGINGEN
1. Appellant heeft beroep ingesteld tegen een besluit van het Uwv van 12 september 2008 ter uitvoering van de Werkloosheidswet (WW). Bij dat besluit heeft het Uwv het bezwaar ongegrond verklaard dat was gemaakt tegen zijn besluit van 6 mei 2008, waarbij de WW-uitkering van appellant is herzien met ingang van 3 februari 2003 en een bedrag van € 19.946,43 aan volgens het Uwv onverschuldigd betaalde WW-uitkering van appellant is teruggevorderd. Het Uwv heeft het bezwaar gemaakt tegen zijn besluit van 21 mei 2008, waarbij aan appellant een boete is opgelegd van € 2.000,-, eveneens ongegrond verklaard.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. De rechtbank heeft vastgesteld dat tussen appellant en het Uwv niet in geschil is dat appellant vanaf 3 februari 2003 werkzaamheden als zelfstandige heeft verricht en daarvan geen mededeling heeft gedaan op de werkbriefjes. Het Uwv heeft volgens de rechtbank het aantal door appellant als zelfstandige gewerkte uren, gelet op de reeds vrijgestelde uren en de door de Belastingdienst in 2003 toegekende zelfstandigenaftrek, terecht vastgesteld op gemiddeld 17,06 uur per week. Nu appellant op grond van zijn werkzaamheden voor dit aantal uur per week zijn werknemerschap heeft verloren, heeft het Uwv appellants uitkering vanaf 3 februari 2003 tot en met 21 mei 2006 op goede gronden herzien en de over deze periode onverschuldigd betaalde uitkering terecht teruggevorderd. De rechtbank heeft geen aanleiding gezien de opgelegde boete te matigen. Daartoe heeft zij overwogen dat geen sprake is van een in het oog springende fout op de werkbriefjes die door het Uwv onwenselijk lang onopgemerkt is gebleven.
3. Appellant heeft in hoger beroep dit oordeel van de rechtbank bestreden. Appellant heeft aangevoerd dat het Uwv ten onrechte is overgegaan tot herziening en terugvordering van zijn WW-uitkering over de jaren 2004 tot en met 2006, omdat hij toen niet meer werkzaam was als zelfstandige. Gelet op het feit dat hij die werkzaamheden toen al had beëindigd, heeft hij het werknemerschap voor de betreffende uren herkregen. Voorts acht appellant het onredelijk de herziening en terugvordering in stand te laten, omdat ook het Uwv blaam treft en als gevolg daarvan de financiële consequenties onnodig zijn opgelopen. Bovendien waren de resultaten van zijn werkzaamheden als zelfstandige negatief.
4.1. Uit een onderzoek van de Nationale ombudsman naar de handhaving door het Uwv in het project ‘Samenloop zelfstandigenaftrek en WW-uitkering’ is gebleken dat in een aantal gevallen de informatievoorziening aan zelfstandigen gebrekkig of onjuist is geweest. Op instigatie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is in maart 2010 het zogeheten project herbeoordeling ZZP-dossiers gestart. In dat kader is op 16 juli 2010 een handleiding opgesteld met een bijlage met toetsingscriteria die worden gehanteerd bij de herbeoordeling van eerder ten aanzien van ZZP-ers genomen besluiten tot herziening, terugvordering en invordering van WW-uitkering en tot het opleggen van een boete (bijlage bij Kamerstukken II, 32 500-XV, nr. 5, hierna: Handleiding). In het geval van appellant heeft deze herbeoordeling door de zogenoemde toetsingscommissie ZZP geleid tot het in rubriek I genoemde besluit van het Uwv van 16 september 2010. Appellant heeft kenbaar gemaakt zich ook met dit nieuwe besluit niet te kunnen verenigen. In verband daarmee is zijn zaak voorgelegd aan de zogenoemde Bezwaaradviescommissie ZZP. Op 24 november 2011 heeft de Bezwaaradviescommissie ZZP advies uitgebracht.
4.2. Het Uwv heeft op 1 december 2011 te kennen gegeven het advies van de Bezwaaradviescommissie ZZP op te volgen en de herziening, de terugvordering en de boete te handhaven.
5.1. Voor een weergave van het toepasselijk wettelijk kader verwijst de Raad naar overweging 2.2 van de aangevallen uitspraak. Tevens is artikel 8 van Pro de WW van belang. Deze bepaling luidde ten tijde hier van belang:
1. Een persoon wiens dienstbetrekking is geëindigd, behoudt de hoedanigheid van werknemer, voor zover hij geen werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij op grond van deze wet niet als werknemer wordt beschouwd.
2. Een persoon, wiens werknemerschap is geëindigd door het verrichten van werkzaamheden in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep, herkrijgt bij beëindiging van die werkzaamheden de hoedanigheid van werknemer, voor zover die beëindiging plaatsvindt binnen een tijdvak van anderhalf jaar nadat die werkzaamheden een aanvang hebben genomen.
3. […]
4. Onverminderd het tweede en derde lid herkrijgt de persoon na afloop van de in het eerste lid bedoelde werkzaamheden de hoedanigheid van werknemer, indien deze niet langer hebben geduurd dan zes maanden.
5.2. De onder 4.1 genoemde Handleiding bevat een aantal algemene regels op grond waarvan het Uwv eerder in het kader van de WW genomen besluiten ten gunste van belanghebbenden corrigeert. Welke groepen van personen voor herbeoordeling met toepassing van die regels in aanmerking komen is in de bijlage omschreven. Op grond van die regels vindt geen correctie plaats indien de belanghebbende op de zogeheten werkbriefjes of anderszins geen melding heeft gemaakt van gewerkte uren als zelfstandige. Correctie vindt wel plaats indien de belanghebbende wel uren als zelfstandige aan het Uwv heeft opgegeven en hij aan de wijze waarop het Uwv informatie heeft gegeven over uren die hij moest opgeven, in redelijkheid het vertrouwen kon ontlenen dat hij kon volstaan met de opgave van de direct productieve uren. In geval van twijfel wordt dan het voordeel van de twijfel aan de belanghebbende gegeven. Dit uitgangspunt is onder 2.2 van de Handleiding verder uitgewerkt. Onder 3.1 van de Handleiding zijn aanwijzingen gegeven voor de herbeoordeling van een opgelegde boete.
5.3. In het voorliggende geval heeft het Uwv met het besluit van 16 september 2010 opnieuw beslist over de herziening en de terugvordering van WW-uitkering van appellant en over de boete. Anders dan in het besluit van 12 september 2008 heeft het Uwv daarbij ook getoetst aan de in de Handleiding geformuleerde voorwaarden om van toepassing van de artikelen 22a en 36 van de WW af te zien maar geen aanleiding gezien om appellant verder in zijn bezwaren tegemoet te komen. Het Uwv heeft het bezwaar tegen het boetebesluit alsnog gegrond verklaard en de boete vastgesteld op € 1.000,-. De Raad merkt het besluit van 16 september 2010 aan als een nieuw besluit op de tegen de besluiten van 6 en 21 mei 2008 gemaakte bezwaren, dat het door de rechtbank beoordeelde besluit van 12 september 2008 vervangt (zie CRvB 15 maart 2011,
LJN BP7501). Dit betekent dat de aangevallen uitspraak, waarbij het besluit van 12 september 2008 in stand is gelaten, moet worden vernietigd. Nu het besluit van 16 september 2010 niet geheel tegemoet komt aan appellant, maakt dit besluit, gelet op de artikelen 6:18, eerste lid, 6:19, eerste lid, en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht, deel uit van het geding.
5.4. Naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd zal de Raad eerst ingaan op de vraag of appellant de op hem rustende inlichtingenverplichting heeft geschonden.
5.5. In de bijlage Rechten en plichten bij het besluit waarbij aan appellant WW-uitkering is toegekend is appellant erop gewezen dat hij onbetaald of betaald werk op tijd moest doorgeven. Op grond van de tekst van deze bijlage en de werkbriefjes, waarop is gevraagd naar de uren die appellant heeft gewerkt in loondienst, als zelfstandige of als freelancer en afzonderlijk is gevraagd naar de verdiensten of andere inkomsten, had het appellant redelijkerwijs duidelijk kunnen zijn dat alle uren die besteed worden aan activiteiten die direct verband houden met werkzaamheden als zelfstandige op de werkbriefjes moesten worden opgegeven.
5.6. Appellant heeft geen registratie van de door hem gewerkte uren als zelfstandige bijgehouden. Gelet op het feit dat appellant over 2003 zelfstandigenaftrek heeft geclaimd welke door de Belastingdienst is gehonoreerd, heeft het Uwv ervan uit mogen gaan dat appellant wat betreft de omvang van zijn werkzaamheden voldeed aan het 1225-uurcriterium voor het claimen van zelfstandigenaftrek. Daarbij acht de Raad van belang dat appellant de Belastingdienst heeft verzocht om de claim over 2004 ongedaan te maken, maar over 2003 niet. Dit betekent dat het Uwv ervan mocht uitgaan dat appellant in 2003 gemiddeld 23,55 uur per week heeft gewerkt als zelfstandige. Rekening houdend met zogenoemde vrij te laten uren moet volgens het Uwv met ingang van 3 februari 2003 de uitkering worden verlaagd met 17,06 uur per week.
5.7. Appellant heeft voorafgaand aan zijn eerste werkloosheidsdag werkzaamheden als zelfstandige verricht. Dit betekent dat appellant niet vanuit de WW is gestart als zelfstandige en dat voor hem niet de in artikel 8, tweede lid, van de WW genoemde herlevingstermijn van anderhalf jaar geldt, maar de in artikel 8, vierde lid, van de WW genoemde termijn van zes maanden. Appellant is, na een periode van ziekte, waarin hij ook zijn werkzaamheden als zelfstandige niet heeft verricht, begin 2003 wederom werkzaamheden als zelfstandige gaan verrichten. Deze werkzaamheden hebben geduurd tot december 2003. Op het moment waarop de werkzaamheden zijn geëindigd was de in artikel 8, vierde lid, van de WW genoemde termijn van zes maanden voor het herkrijgen van het werknemerschap reeds verstreken. Met de vaststelling dat de uitkering blijvend moest worden verlaagd met 17,06 uur per week heeft het Uwv appellant niet te kort gedaan.
5.8. Op grond van de artikelen 22a, eerste lid, aanhef en onder a, en 36, eerste lid, van de WW is het Uwv in dit geval verplicht tot herziening van de WW-uitkering van appellant en tot terugvordering van hetgeen onverschuldigd is betaald.
De stelling van appellant - met een beroep op de uitspraak van de Raad van 4 juni 2008, LJN BD5893 - dat het onredelijk is de herziening en terugvordering in stand te laten, omdat de fout van appellant door het Uwv onwenselijk lang onopgemerkt is gebleven, slaagt niet. Niet alleen is geen sprake van een ‘bij een eerste beschouwing van de werkbriefjes onmiddellijk in het oog springende fout’, maar - anders dan in de genoemde uitspraak - gaat het hier om herziening en terugvordering van onverschuldigd betaalde uitkering. Voor zover appellant heeft willen betogen dat sprake is van dringende reden, om van terugvordering af te zien, slaagt dit betoog niet. Van een dringende reden in de zin van artikel 36, vierde lid, van de WW, kan slechts sprake zijn indien de terugvordering tot onaanvaardbare sociale of financiële gevolgen heeft geleid. Daarvan is niet gebleken.
6.1. In verband met de door appellant gestelde onjuiste informatieverstrekking van de kant van het Uwv is het volgende van belang.
6.2. Het in de Handleiding met bijlage opgenomen beleid laat zien dat het Uwv ook in gevallen waarin dringende redenen in de zin van de wet niet aanwezig zijn, geheel of gedeeltelijk afziet van herziening en terugvordering. Dat beleid moet daarom worden gekwalificeerd als buitenwettelijk, begunstigend beleid. Daarbij geldt dat de aanwezigheid en de toepassing daarvan door de bestuursrechter als gegeven moet worden aanvaard, met dien verstande dat wordt getoetst of dat beleid op consistente wijze is toegepast.
6.3. Appellant heeft op het aanvraagformulier en op zijn werkbriefjes geen melding gemaakt van zijn werkzaamheden als zelfstandige. Hij heeft zich wel bij het Uwv aangemeld als werkgever, maar dit kan niet worden beschouwd als het als ontvanger van WW-uitkering informeren van het Uwv over werkzaamheden als zelfstandige. De gemachtigde van het Uwv heeft ter zitting verklaard dat er geen automatische koppeling bestaat tussen de bestanden van uitkeringsgerechtigden en werkgevers. Uit de rapportage van Kliq van 16 juli 2003 kan worden opgemaakt dat appellant tijdens een voortgangsgesprek met zijn coach op 18 juni 2003 heeft gesproken over het opzetten van een bedrijf samen met een partner en de begeleiding die hij daarbij zou kunnen verkrijgen. Een dergelijke mededeling aan een coach over (te ontwikkelen) activiteiten als zelfstandige aan een coach kan evenmin worden aangemerkt als een melding aan het Uwv van als zelfstandige gewerkte uren. Dat Kliq appellant zou hebben geadviseerd om de gewerkte uren niet aan het Uwv door te geven totdat de werkzaamheden als zelfstandige iets zouden opleveren, hetgeen bij navraag door het Uwv telefonisch zou zijn bevestigd, vindt geen steun in de stukken. Volgens de rapportage van 16 juli 2003 heeft de coach appellant geadviseerd om contact op te nemen met het Uwv ‘om zijn (on)mogelijkheden te bespreken’. Dit advies valt niet anders te begrijpen dan dat appellant voor informatie over de (on)mogelijkheid om zijn WW-uitkering te behouden tijdens het ontplooien van activiteiten als zelfstandige nadrukkelijk naar het Uwv is verwezen. De onjuiste interpretatie van appellant, inhoudende dat hij activiteiten pas als werk beschouwt, als hij daaruit ook een inkomen haalt, moet voor zijn rekening en risico blijven. Appellant heeft in het geheel geen gewerkte uren opgegeven. De conclusie is dat het Uwv het in de Handleiding opgenomen beleid in het geval van appellant op consistente wijze heeft toegepast door de herziening en terugvordering niet te wijzigen.
6.4. Uit 5.5 volgt dat appellant niet heeft voldaan aan de op hem rustende inlichtingenverplichting. Door de vraag op de werkbriefjes naar het gewerkt hebben als zelfstandige is appellant op een niet mis te vatten wijze kenbaar gemaakt dat hij daarvan op elk werkbriefje opgave moest doen. Van het geven van onjuiste informatie aan het Uwv valt appellant dan ook niet alleen objectief maar ook subjectief een verwijt te maken. Het Uwv was daarom verplicht appellant een boete op te leggen.
6.5. Het Uwv heeft in de omstandigheid dat hij adequater had kunnen reageren op informatie die is neergelegd in rapporten van bij de re-integratie van appellants betrokken bureaus aanleiding gezien om de boete te halveren en nader vast te stellen op € 1.000,-. Deze boete is evenredig aan de ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de persoonlijke omstandigheden van appellant. Voor een verdere verlaging van de boete bestaat dan ook geen aanleiding.
6.6. Uit 5.4 tot en met 6.5 volgt dat het beroep tegen het besluit van 16 september 2010 ongegrond moet worden verklaard.
7. Van vertragingsschade is niet gebleken. Het verzoek om het Uwv te veroordelen tot schadevergoeding zal worden afgewezen.
8. Er is aanleiding om het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellant. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten voor verleende rechtsbijstand begroot op € 644,- in beroep en op € 322,- in hoger beroep, totaal € 966,-.
III. BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep,
recht doende,
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 12 september 2008 gegrond en vernietigt dat besluit;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 16 september 2010 ongegrond;
wijst het verzoek om veroordeling tot schadevergoeding af;
- veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 966,-;
- bepaalt dat het Uwv het door appellant in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 149,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en B.M. van Dun en M. Greebe als leden, in tegenwoordigheid van L. van Eijndthoven als griffier.
De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 14 maart 2012.
(get.) G.A.J. van den Hurk.
(get.) L. van Eijndthoven.
GdJ