Uitspraak
09/6740 WW, 10/5870 WW, 12/1323 WW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Leeuwarden van 5 november 2009, 09/341 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[appellant] te [woonplaats] (appellant)
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
Datum uitspraak: 18 juli 2012
PROCESVERLOOP
Namens appellant is hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend. Op 25 oktober 2010 en 7 februari 2012 heeft het Uwv nieuwe besluiten genomen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 juni 2012. Appellant is verschenen, bijgestaan door mr. J. Heek. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. F.H.M.H. Swarts.
OVERWEGINGEN
1. Appellant heeft beroep ingesteld tegen een besluit van het Uwv van 22 december 2008 ter uitvoering van de Werkloosheidswet (WW). Bij dat besluit heeft het Uwv het bezwaar ongegrond verklaard dat was gemaakt tegen zijn besluit van 26 januari 2007, waarbij de WW-uitkering van appellant is herzien over de periode van 1 januari 2003 tot en met 24 september 2006. Het Uwv heeft bij besluit van 22 december 2008 het bezwaar tegen het besluit van 29 januari 2007, waarbij een bedrag van € 14.639,25 aan volgens het Uwv over de periode van 1 januari 2003 tot en met 24 september 2006 onverschuldigd betaalde uitkering van appellant is teruggevorderd, eveneens ongegrond verklaard.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het Uwv op goede gronden de WW-uitkering van appellant over de periode van 1 januari 2003 tot en met 24 september 2006 herzien en heeft het Uwv terecht de over die periode onverschuldigd betaalde uitkering van hem teruggevorderd. Volgens de rechtbank zijn er geen dringende redenen om van terugvordering af te zien.
3. Appellant heeft zich gemotiveerd tegen de aangevallen uitspraak gekeerd.
4.1. Uit een onderzoek van de Nationale ombudsman naar de handhaving door het Uwv in het project “Samenloop zelfstandigenaftrek en WW-uitkering” is gebleken dat in een aantal gevallen de informatievoorziening aan zelfstandigen gebrekkig of onjuist is geweest. Op instigatie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is in maart 2010 het zogenoemde project herbeoordeling ZZP-dossiers gestart. In dat kader is op 16 juli 2010 een Handleiding opgesteld met als bijlage toetsingscriteria die worden gehanteerd bij de herbeoordeling van eerder ten aanzien van ZZP-ers genomen besluiten tot herziening, terug- en invordering van WW-uitkering en tot het opleggen van een boete (bijlage bij Kamerstukken II, 32500-XV, nr. 5, hierna: Handleiding).
4.2. In het geval van appellant heeft deze herbeoordeling door de zogenoemde toetsingscommissie ZZP geleid tot het onder procesverloop genoemde besluit van het Uwv van 25 oktober 2010. Anders dan in het besluit van 22 december 2008 heeft het Uwv daarbij ook getoetst aan de in de Handleiding geformuleerde voorwaarden om van toepassing van de artikelen 22a en 36 van de WW af te zien. Bij het besluit van 25 oktober 2010 heeft het Uwv het eerder ingenomen standpunt gewijzigd. De herziening over de periode van 1 januari 2003 tot en met 24 september 2006 is gewijzigd in die zin dat niet langer 25 uur per week op de WW-uitkering in mindering wordt gebracht, maar 23,5 uur. Het terug te vorderen bedrag is nader vastgesteld op € 11.719,87. Appellant heeft kenbaar gemaakt zich ook met dit nieuwe besluit niet te kunnen verenigen.
4.3. Op 2 december 2011 heeft de zogenoemde Bezwaaradviescommissie ZZP desgevraagd advies uitgebracht. Het Uwv heeft bij besluit van 7 februari 2012 te kennen gegeven het advies van de Bezwaaradviescommissie ZZP op te volgen en de herziening en terugvordering wederom te wijzigen. De reisuren die appellant als zelfstandige heeft gemaakt, maar niet heeft opgegeven op zijn werkbriefjes, zijn wel in de herziening van zijn WW-uitkering betrokken, maar daarbij is ervan uitgegaan dat appellant minder reisuren heeft gemaakt dan eerder was aangenomen. Het aantal op de WW-uitkering in mindering te brengen reisuren is, mede gelet op hetgeen appellant op de hoorzitting heeft verklaard, vastgesteld op twee uur per week. Het terug te vorderen bedrag is nader vastgesteld op € 4.096,87. Tevens heeft het Uwv de opgelegde boete nader vastgesteld op € 205,-. Appellant heeft kenbaar gemaakt zich ook met dit besluit niet te kunnen verenigen.
5. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
5.1. In dit geding zijn de volgende bepalingen uit de WW, zoals deze golden ten tijde in geding, van belang:
Artikel 8
(…)
2. Een persoon, wiens werknemerschap is geëindigd door het verrichten van werkzaamheden in de uitoefening van een bedrijf of in de zelfstandige uitoefening van een beroep, herkrijgt bij beëindiging van die werkzaamheden de hoedanigheid van werknemer, voor zover die beëindiging plaatsvindt binnen een tijdvak van anderhalf jaar nadat die werkzaamheden een aanvang hebben genomen.
(…)
Artikel 20
1. Het recht op uitkering eindigt:
a. voor zover de werknemer zijn hoedanigheid van werknemer verliest;
(…)
2. Voor de werknemer op wie het eerste lid, onderdeel a, van toepassing is, eindigt het recht op uitkering terzake van het aantal uren dat hij werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij niet als werknemer in de zin van deze wet wordt beschouwd.
(…)
Artikel 22a
1. Onverminderd het elders in deze wet bepaalde terzake van herziening of intrekking van een besluit tot toekenning van uitkering en terzake van weigering van uitkering, herziet het Uwv een dergelijk besluit of trekt dat in:
a. indien het niet of niet behoorlijk nakomen van een verplichting op grond van artikel 24, 25 of 26 heeft geleid tot het ten onrechte of tot een te hoog bedrag verlenen van uitkering;
b. indien anderszins de uitkering ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend;
(…)
2. Indien daarvoor dringende reden aanwezig zijn kan het Uwv besluiten geheel of gedeeltelijk van herziening of intrekking af te zien.
Artikel 25
De werknemer is verplicht aan het Uwv op zijn verzoek of onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mede te delen, waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering, het geldend maken van het recht op de uitkering, de hoogte of de duur van de uitkering, of op het bedrag van de uitkering dat aan de werknemer wordt betaald.
(…)
Artikel 36
1. De uitkering die als gevolg van een besluit als bedoeld in artikel 22a (…) onverschuldigd is betaald, alsmede hetgeen anderszins onverschuldigd is betaald, wordt door het Uwv teruggevorderd.
(…)
4. Indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn kan het Uwv besluiten geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien.
(…).
5.2. De onder 4.1 genoemde Handleiding bevat een aantal algemene regels op grond waarvan het Uwv eerder in het kader van de WW genomen besluiten ten gunste van belanghebbenden corrigeert. Welke groepen van personen voor herbeoordeling met toepassing van die regels in aanmerking komen, is in de bijlage omschreven. Op grond van die regels vindt geen correctie plaats indien de belanghebbende op de zogeheten werkbriefjes of anderszins geen melding heeft gemaakt van de gewerkte uren als zelfstandige, indien de belanghebbende wel heeft aangegeven erover te denken om als zelfstandige te gaan werken, maar daarvan concreet niets blijkt, indien de belanghebbende goede informatie heeft gehad, maar desondanks onjuiste informatie opgeeft aan het Uwv of indien de belanghebbende wel altijd indirecte uren heeft opgegeven, maar uit het fraudeonderzoek blijkt dat dit aantal te weinig is. Correctie vindt wel plaats indien de belanghebbende wel uren als zelfstandige aan het Uwv heeft opgegeven en hij aan de wijze waarop het Uwv informatie heeft gegeven over uren die hij moest opgeven, in redelijkheid het vertrouwen kon ontlenen dat hij kon volstaan met de opgave van de direct productieve uren. In geval van twijfel wordt dan het voordeel van de twijfel aan de belanghebbende gegeven. Dit uitgangspunt is onder 2.2 van de Handleiding verder uitgewerkt.
5.3. De besluiten van 25 oktober 2010 en 7 februari 2012 zijn nieuwe beslissingen op de tegen de besluiten van 26 januari 2007 en 29 januari 2007 over herziening en terugvordering gemaakte bezwaren. Voor zover bij het besluit van 7 februari 2012 ook is beslist tot wijziging van een besluit van 14 juli 2009, waarbij aan appellant een boete is opgelegd, valt die beslissing buiten de omvang van dit geding. De Raad zal in overeenstemming met zijn vaste rechtspraak (zie CRvB 15 maart 2011, LJN BP7501) de aangevallen uitspraak, waarbij het door de rechtbank beoordeelde maar later vervangen besluit van 22 december 2008 in stand is gelaten, vernietigen evenals dat besluit.
5.4. Nu de besluiten van 25 oktober 2010 en 7 februari 2012 niet tegemoetkomen aan appellant, maken deze besluiten voor zover daarbij is beslist over de herziening en de terugvordering, gelet op de artikelen 6:18, eerste lid, 6:19, eerste lid, en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), deel uit van het geding. De Raad zal het vervangen besluit van 25 oktober 2010 vernietigen en, gelet op de omvang van het geding, het besluit van 7 februari 2012 slechts beoordelen voor zover daarbij is beslist over de herziening en de terugvordering.
5.5. Naar aanleiding van wat partijen hebben aangevoerd zal eerst worden nagegaan of in het geval van appellant is voldaan aan de in de WW opgenomen bevoegdheidsvoorwaarden voor de herziening en de terugvordering.
5.6. Uit het besluit van 7 februari 2012 en de daaraan ten grondslag ligende herberekening blijkt dat het Uwv bij de uiteindelijke herziening is uitgegaan van de door appellant op de werkbriefjes opgegeven werkuren, en een opslag van twee uur in verband met de door hem gemaakte reistijd.
Thans is nog slechts aan de orde de vraag of het Uwv bij de herziening terecht rekening heeft gehouden met de reisuren die appellant heeft gemaakt om zijn klanten te bezoeken.
5.7. Appellant heeft op zijn werkbriefjes werkzaamheden vermeld tot een maximum van 18,5 uur per week. Vaststaat dat appellant de door hem gemaakte reisuren ten behoeve van het bezoek aan klanten niet heeft vermeld op zijn werkbriefjes. Op grond van vaste rechtspraak van de Raad behoren reisuren als gewerkte uren te worden aangemerkt, omdat deze worden gemaakt met het oog op het verwerven van inkomsten als zelfstandige (zie CRvB 11 maart 2009, LJN BH7780). De stelling van appellant dat hij niet wist en ook niet kon weten dat hij de reisuren naar klanten als indirecte uren op de werkbriefjes diende te vermelden nu het hem nooit met zoveel woorden is verteld en hij dat - gelet op zijn psychische gesteldheid - ook niet uit de context heeft kunnen afleiden, slaagt niet. Appellant is bij het besluit van 1 juli 2002, waarbij hem een oriëntatieperiode is verleend, de folder ‘Starten als zelfstandige en de WW’ verstrekt. Appellant heeft weliswaar gesteld dat er geen bewijs is dat de folder daadwerkelijk aan hem is toegezonden, maar ook al zou dat juist zijn, dan nog blijkt uit het rapport van 15 mei 2002 dat appellant door K.S. Houtstra bij de intake voor een WW-uitkering de brochure ‘Starten als zelfstandige’ is meegegeven en dat appellant in dat gesprek is gewezen op de gevolgen van het werken als zelfstandige voor zijn WW-uitkering. Aangenomen kan daarom worden dat appellant kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van de folder ‘Starten als zelfstandige en de WW’. Weliswaar is in deze folder niet expliciet vermeld dat ook reisuren van en naar klanten opgegeven moeten worden, maar uit de folder blijkt wel dat ook ‘niet-productieve’ uren op het werkbriefje moeten worden vermeld. Uit de door appellant ingevulde werkbriefjes blijkt ook dat appellant niet alleen declarabele uren heeft opgegeven, maar ook niet-declarabele uren waarbij hij ook indirecte uren heeft opgegeven die niet expliciet in de folder ‘Starten als zelfstandige en de WW’ zijn benoemd. Daaruit volgt dat appellant wel op de hoogte was van de betekenis van de indirecte uren. Indien het appellant niet duidelijk was of hij ook reistijd van en naar klanten diende op te geven op zijn werkbriefjes, lag het op zijn weg om hiernaar navraag te doen. Appellant had redelijkerwijs behoren te beseffen dat het vermelden van deze uren op de werkbriefjes van invloed kon zijn op (de hoogte van) het recht op WW-uitkering en is, door dat niet te doen, zijn inlichtingenverplichting niet geheel nagekomen. Dat zijn psychische aandoening er aan in de weg stond om dit te beseffen, is niet gebleken dan wel heeft appellant onvoldoende aannemelijk gemaakt. De vaststelling van twee reisuren per week is niet onredelijk en appellant heeft die vaststelling ook niet bestreden.
5.8. Uit 5.1 tot en met 5.7 volgt dat het Uwv op grond van artikel 22a, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW tot de in geding zijnde herziening bevoegd was. Tegen de terugvordering heeft appellant geen zelfstandige gronden aangevoerd.
6.1. In verband met de door appellant gestelde tekortschietende informatieverstrekking van de kant van het Uwv is het volgende van belang.
6.2. Het in de Handleiding met bijlage opgenomen beleid laat zien dat het Uwv ook in gevallen waarin dringende redenen in de zin van de wet niet aanwezig zijn, geheel of gedeeltelijk afziet van herziening en terugvordering. Dat beleid moet daarom worden gekwalificeerd als buitenwettelijk, begunstigend beleid. Daarbij geldt dat de aanwezigheid en de toepassing daarvan door de bestuursrechter als gegeven moet worden aanvaard, met dien verstande dat wordt getoetst of dat beleid op consistente wijze is toegepast.
6.3. Appellant heeft op de werkbriefjes niet alleen productieve uren vermeld, maar ook niet-productieve uren. Uit het fraudeonderzoek is echter gebleken dat appellant onder meer reisuren naar klanten niet op de werkbriefjes heeft vermeld. Gelet op de inhoud van het in de Handleiding opgenomen beleid, waarin bij de toetsingscriteria onder 2.1 is neergelegd dat het verzoek tot terugkomen van de herziening en terugvordering onder andere wordt afgewezen als de klant wel altijd indirecte uren heeft opgegeven, maar uit het fraudeonderzoek is gebleken dat niet alle indirecte uren zijn opgegeven, is het besluit van 7 februari 2012 in overeenstemming met dit beleid.
6.4. De gemachtigde van het Uwv heeft ter zitting erkend dat gelet op het feit dat uiteindelijk pas op 7 februari 2012 definitief is beslist op de bezwaren van appellant tegen de besluiten van 26 en 29 januari 2007 de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden is overschreden en dat het Uwv kan instemmen met een veroordeling in de door appellant geclaimde schade van € 1.500,-. Dit brengt met zich dat het besluit van 7 februari 2012 niet op een zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. De Raad zal het beroep daarom gegrond verklaren, het besluit van 7 februari 2012 vernietigen wegens strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb. Gezien hetgeen in 5.8 en 6.3 is geconcludeerd, zal met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb worden bepaald dat de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit van 7 februari 2012 geheel in stand blijven. De Raad zal het Uwv tevens veroordelen tot vergoeding van schade tot een bedrag van € 1.500,-.
7. Er is aanleiding om het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellant. Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten begroot op € 874,- voor verleende rechtsbijstand in beroep en op € 1.311,- voor verleende rechtsbijstand in hoger beroep en op € 43,40 aan reiskosten in hoger beroep, in totaal € 2.228,40.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
-vernietigt de aangevallen uitspraak;
-verklaart het beroep tegen het besluit van 22 december 2008 gegrond en vernietigt dat besluit;
-verklaart het beroep tegen het besluit van 25 oktober 2010 gegrond en vernietigt dat besluit;
-verklaart het beroep tegen het besluit van 7 februari 2012 gegrond, vernietigt dat besluit voor zover daarbij is beslist over de herziening en de terugvordering;
-bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit van 7 februari 2012 voor zover daarbij is beslist over de herziening en terugvordering in stand blijven;
-veroordeelt het Uwv tot betaling aan appellant van een vergoeding van schade tot een bedrag van € 1.500,-;
-veroordeelt het Uwv in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 2.228,40;
-bepaalt dat het Uwv het door appellant in beroep en in hoger beroep betaalde griffier van in totaal € 149,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en J. Riphagen en F.A.M. Stroink als leden, in tegenwoordigheid van L. van Eijndthoven als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 18 juli 2012.
(getekend) H.G. Rottier
(getekend) L. van Eijndthoven
TM