Uitspraak
11/1923 CSV, 11/1924 CSV
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraken van de rechtbank Assen van 17 februari 2011, 09/491 (uitspraak 1) en 09/492 (uitspraak 2)
Partijen:
[Appellante] gevestigd te [vestigingsplaats], (appellante)
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
Datum uitspraak 31 augustus 2012.
PROCESVERLOOP
Namens appellante heeft mr. P.J. van Hagen, advocaat, afzonderlijk hoger beroep ingesteld tegen de uitspraken 1 en 2.
Het Uwv heeft verweerschriften ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft in beide gedingen gevoegd plaatsgevonden op 8 juni 2012. Namens appellante is mr. van Hagen verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.J. Scholtes.
OVERWEGINGEN
1. Aan deze gedingen ligt ten grondslag een rapport van een administratief inspecteur van het Uwv van 10 december 2004 betreffende een beperkt onderzoek door het Uwv bij appellante en een proces-verbaal van 22 december 2004 van een onderzoek van de FIOD bij appellante (voor zover voorheen genaamd [B.V.]). De in essentie overeenkomende conclusies van beide rapporten houden - samengevat weergegeven - in dat werknemers die volgens de zogenaamde “GAK-voorwaarden” werkten een vaste vergoeding ontvingen voor onkosten, waaronder reiskosten. Daarnaast ontvingen werknemers ook een aparte vergoeding voor werkelijk gereden kilometers. De extra betaalde vergoedingen zijn niet verantwoord in de loonadministratie en tegenover deze vergoedingen stonden op grond van gecontroleerde werkbriefjes niet in alle gevallen daadwerkelijk gemaakte reiskosten. Deze rapporten hebben geleid tot besluitvorming van het Uwv inzake correctie van premienota’s als vermeld in overweging 2.1 en op die besluitvorming hebben de uitspraken 1 en 2 betrekking.
2.1. De rechtbank heeft bij uitspraak 1 ongegrond verklaard het beroep van appellante tegen het besluit op bezwaar van het Uwv van 8 juni 2009 (besluit 1). Uitspraak 2 strekt tot ongegrond verklaring van het beroep tegen een besluit op bezwaar van eveneens 8 juni 2009 (besluit 2). Bij besluit 1 heeft het Uwv ongegrond verklaard de bezwaren van appellante tegen de besluiten van 12 mei 2005 (correctienota’s), welke zien op de periode van 1 januari 2000 tot en met 31 december 2000 onderscheidenlijk 1 januari 2001 tot en met 30 november 2001. Bij besluit 2 heeft het Uwv ongegrond verklaard het bezwaar van appellante tegen het besluit van 26 april 2005 dat een correctienota over de periode van 1 juli 2001 tot en met
31 december 2001 betrof. Besluit 2 is genomen ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank Assen van 30 november 2007, 05 /1250, waarbij het eerdere besluit op bezwaar van 13 oktober 2005 is vernietigd en het Uwv is opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Omdat het Uwv, na daartoe herhaaldelijk verzocht te zijn, niet inhoudelijk had gereageerd op de aanvullende gronden van beroep, heeft de rechtbank met toepassing van artikel 8:31 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in die uitspraak voorshands niet onredelijk geacht het in die procedure verwoorde standpunt van appellante. Om die reden achtte de rechtbank het besluit van 13 oktober 2005 in strijd met artikel 7:12, eerste lid van de Awb.
2.2. De rechtbank heeft over de vraag of bij de berekening van de correctienota’s terecht de zogenoemde brutering is toegepast, in de uitspraken 1 en 2 het volgende overwogen:
‘‘Partijen verschillen voorts van mening over de vraag of bij de berekening van de correctienota terecht zogenoemde directe brutering is toegepast. De rechtbank overweegt als volgt. In gevallen waarin onkostenvergoedingen zijn betaald, waarvan achteraf blijkt dat een gedeelte als loon moet worden aangemerkt en werkgever en werknemer zich bij de betaling van de bovenmatigheid bewust waren, is er plaats voor brutering, indien aannemelijk is dat de werkgever, toen hij de betaling deed, al had besloten de wettelijk voorgeschreven inhoudingen in geval van ontdekking voor zijn rekening te nemen (zie HR 4 mei 1994, nr. 247, BNB 1994/234, onder 4.7.1.). Uit het proces-verbaal van de FIOD (zie B map gedingstuk 2.20) blijkt dat [H.] onder meer het navolgende heeft verklaard:
‘‘[BV1] heeft gedurende een aantal jaren een aantal personeelsleden een kilometervergoeding betaald, waarvoor in werkelijkheid geen althans, niet het bedoelde aantal kilometers zijn gereden. Het ging telkens om een vast bedrag van ca
ƒ 70,- per dag per werknemer. In feite was daarom sprake van een extra nettoloonbetaling. (…). Wij zijn tot de uitbetaling van deze ‘‘kilometervergoedingen’’ overgegaan nadat diverse werknemers hogere netto salarissen eisten. Kregen zij dat niet dan zouden zij vertrekken of zouden zij niet voor ons gaan werken.’’
Uit vorenstaande verklaringen blijkt naar het oordeel van de rechtbank duidelijk dat eiseres ten tijde van betaling van de vergoedingen - onder de druk van het kwijtraken van haar personeel - de intentie had om de extra betalingen in haar geheel aan haar werknemers ten goede te laten komen. Op het moment dat eiseres de betalingen deed had zij dus al besloten de wettelijk voorgeschreven inhoudingen in geval van ontdekking voor haar rekening te nemen. Er is ook nooit aanzet geweest tot verhaal op de werknemers. Geoordeeld wordt dan ook dat verweerder in het onderhavige geval bij de berekening van de correctienota terecht directe brutering is toegepast.’’
2.3. Wat betreft het verzoek van appellante om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag ter bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) oordeelde de rechtbank dat sprake was van een schending van die termijn en dat de oorzaak daarvan was gelegen in de periode van behandeling van de bezwaarfase die - voor zover het betreft uitspraak 2, met tussentijds beroep - ruim vier jaar in beslag heeft genomen. De rechtbank oordeelde voorts dat het Uwv in dit geval die schending voldoende compenseert door af te zien van invordering van wettelijke rente over de vastgestelde premiebedragen.
3.1. De Raad stelt vast dat namens appellante ter zitting desgevraagd is verklaard dat wat betreft het oordeel van de rechtbank in de uitspraken 1 en 2 over de besluiten 1 en 2 alleen nog aan de orde is de vraag of bij de berekening van de correctienota’s terecht brutering is toegepast. Daartegen heeft appellante in hoger beroep in essentie dezelfde gronden aangevoerd als in beroep. Voorts zijn namens appellante de in hoger beroep voorgedragen gronden betreffende het oordeel van de rechtbank in de uitspraken 1 en 2 over het in overweging 2.3 vermelde verzoek van appellante om schadevergoeding ingetrokken, indien en voor zover de Raad bij zijn uitspraak in deze gedingen de uitspraken 1 en 2 ten aanzien van de brutering bevestigt.
3.2.1. De Raad onderschrijft in grote lijnen het in overweging 2.2 weergegeven oordeel van de rechtbank in de uitspraken 1 en 2 over de door het Uwv toegepaste brutering. De Raad voegt daar nog aan toe dat de werkgever in de persoon van [H.], zoals uit de processen-verbaal van verhoor van hem door de FIOD naar voren komt, op zich de betaling van in deze gedingen aan de orde zijnde netto onkostenvergoedingen niet heeft ontkend. Afgaande op bladzijde 20 van dit rapport in samenhang met bijlage D45, bedroeg die onkostenvergoeding in de meeste gevallen ƒ 70,- per dag en liep deze in enkele gevallen op tot ƒ 119,- per dag, terwijl daarbij niet was inbegrepen de ook ontvangen vergoeding voor de werkelijk gereden kilometers. Appellante, die haar onbewustheid van het ontgaan van betaling van de verschuldigde premies over de netto vergoedingen mede stoelde op het volgens haar destijds in de branche gebruikelijk zijn van dergelijke vormen van betaling en op instemming daarmee van de belastingdienst, heeft die gebruikelijkheid en die instemming op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. In dit verband wijst de Raad erop dat namens appellante ter zitting ook niet kon worden toegelicht aan welke informatie [H.] die gebruikelijkheid en die instemming ontleende.
3.2.2. De Raad ziet voor dit oordeel voorts steun in de verklaring van [naam intercedent], die vanaf september 1997 werkzaam was als intercedente bij [B.V.] (bijlage V03-01, blz. 2, bij het FIOD-rapport), in het proces-verbaal van 19 oktober 2004 (bijlage V03-05, blz. 2, bij het FIOD-rapport). In deze verklaring, die ziet op de invoering van de vaste vergoeding in 1999, is immers opgenomen dat zij tegen [H.] heeft gezegd dat zij zich afvroeg of dat wel juist was, dat [H.] haar toen vertelde dat collega uitzendbureau’s dat met instemming van de Belastingdienst ook zo deden en dat [H.] zei dat het bovendien voor zijn verantwoordelijkheid was en dat zij dat alleen moest uitvoeren. De Raad kan hieruit niet anders afleiden dan dat appellante van stond af aan er voor heeft gekozen de werknemerspremie voor haar rekening te nemen. De Raad wijst in dit verband ook op zijn uitspraak van 9 september 2005 (LJN AU2927), waarin onder vermelding van omstandigheden, die gelijkenis vertonen met die in de onderhavige gedingen, werd geoordeeld dat sprake was van de zogenoemde dubbele bewustheid.
3.2.3. De verklaring van [naam intercedent] is opgenomen in een ambtsedig proces-verbaal en is ondubbelzinnig en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Deze verklaring is van de zijde van appellante niet eerder aangevochten. Eerst nadat deze verklaring ter zitting ter sprake was gekomen, heeft appellante verzocht [naam intercedent] nader te (laten) horen. Nu appellante dit verzoek niet nader heeft onderbouwd en tegen het licht van het voorgaande, ziet de Raad geen aanleiding dit verzoek te honoreren.
3.3. Op grond van de overwegingen 3.1 tot en met 3.2.3 komt de Raad tot de slotsom dat de uitspraken 1 en 2 dienen te worden bevestigd, voor zover in hoger beroep nog aangevochten.
3.4. Overweging 3.3 brengt, gelet op het verhandelde ter zitting en op de slotzin van overweging 3.1, mee dat de Raad niet toekomt aan de gronden van appellante tegen het oordeel van de rechtbank over de vordering wegens schending van de redelijke termijn.
4. Voor een veroordeling van een partij in de proceskosten van een andere partij ziet de Raad ten slotte geen aanleiding.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraken 1 en 2, voor zover aangevochten.
Deze uitspraak is gedaan door J.W. Schuttel als voorzitter en C.W.J. Schoor en C.C.W.Lange als leden, in tegenwoordigheid van E. Heemsbergen als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 31 augustus 2012.
(getekend) J.W. Schuttel
(getekend) E. Heemsbergen
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH
’s-Gravenhage) ter zake van schending of verkeerde toepassing van het begrip loon in de artikelen 4 tot en met 8 van de Coördinatiewet Sociale Verzekeringen.
RK