Uitspraak
10/1446 WW, 11/2389 WW
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Dordrecht van
29 januari 2010, 08/995 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[A. te B. ] (appellante)
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
Datum uitspraak: 5 september 2012
PROCESVERLOOP
Namens appellante heeft mr. J. Heek hoger beroep ingesteld. Appellante heeft nadere stukken ingediend.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Op 15 april 2011 heeft het Uwv een nieuw besluit genomen. Appellante heeft daarop gereageerd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 augustus 2012. Appellante en mr. Heek zijn verschenen. Namens het Uwv is verschenen mr. W.M.J. Evers.
OVERWEGINGEN
1. Appellante heeft beroep ingesteld tegen een besluit van het Uwv van 24 juli 2008 ter uitvoering van de Werkloosheidswet (WW). Met dat besluit heeft het Uwv zijn besluit van 24 april 2008 gehandhaafd, waarbij de WW-uitkering van appellante is herzien met ingang van 28 juli 2003 en met ingang van 5 juli 2004 is ingetrokken en waarbij de over de periode van 28 juli 2003 tot en met 8 januari 2006 volgens het Uwv onverschuldigd betaalde WW-uitkering tot een bedrag van € 49.518,40 van appellante is teruggevorderd.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het besluit van 24 juli 2008 ongegrond verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het Uwv zich terecht op het standpunt gesteld dat appellante haar werkzaamheden als zelfstandige heeft gestart op 28 juli 2003. Appellante heeft haar inlichtingenverplichting geschonden door van de start van haar onderneming geen melding te maken aan het Uwv en tot 1 juli 2004 op de werkbriefjes geen als zelfstandige gewerkte uren op te geven. Het Uwv heeft volgens de rechtbank terecht de uitkering van appellante met ingang van 28 juli 2003 herzien en met ingang van 5 juli 2004 ingetrokken. Het Uwv is gehouden de onverschuldigd betaalde uitkering terug te vorderen.
3. Appellante heeft in hoger beroep aangevoerd dat zij door het Uwv niet is geïnformeerd over de uren die zij moest vermelden op de werkbriefjes en geen informatie heeft ontvangen over het verschil tussen directe en indirecte uren. In dit verband heeft appellante verwezen naar het rapport ‘ZZP’ers met een valse start’ van de Nationale Ombudsman. Appellante heeft redelijkerwijs niet kunnen weten dat zij ook de indirecte uren moest opgeven. Het Uwv heeft dan ook ten onrechte de WW-uitkering herzien met terugwerkende kracht. Volgens appellante is er sprake van een dringende reden om van terugvordering af te zien.
4.1. Uit een onderzoek van de Nationale ombudsman naar de handhaving door het Uwv in het project ‘Samenloop zelfstandigenaftrek en WW-uitkering’ is gebleken dat in een aantal gevallen de informatievoorziening aan zelfstandigen gebrekkig of onjuist is geweest. Op instigatie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is in maart 2010 het zogeheten project herbeoordeling ZZP-dossiers gestart. In dat kader is op 16 juli 2010 een handleiding opgesteld met een bijlage met toetsingscriteria die worden gehanteerd bij de herbeoordeling van eerder ten aanzien van ZZP-ers genomen besluiten tot herziening, terugvordering en invordering van WW-uitkering en tot het opleggen van een boete (bijlage bij Kamerstukken II, 32 500-XV, nr. 5, hierna: Handleiding).
4.2. In het geval van appellante heeft deze herbeoordeling door de zogenoemde toetsingscommissie ZZP geleid tot het onder het procesverloop genoemde besluit van het Uwv van 15 april 2011, waarbij het Uwv het eerder ingenomen standpunt heeft gewijzigd. Het Uwv stelt zich thans op het standpunt dat de WW-uitkering met ingang van 5 juli 2004 niet wordt ingetrokken. In plaats daarvan wordt de herziening met 25 uur per week ook gehandhaafd per 5 juli 2004. Wel worden over de periode van 5 juli 2004 tot en met 31 december 2004 de inkomsten als zelfstandige op de uitkering in mindering gebracht, omdat appellante voor die periode was toegelaten tot de experimentele regeling ‘Inkomstenkorting zelfstandigen’. Het terug te vorderen bedrag is verlaagd tot € 30.000,81. Appellante heeft kenbaar gemaakt zich ook met dit nieuwe besluit niet te kunnen verenigen. In reactie op dit besluit heeft appellante naar voren gebracht dat pas in oktober 2003 voor het eerst sprake was van directe uren zodat de uitkering ten onrechte is herzien met ingang van 28 juli 2003. Pas in 2004 is appellante door het re-integratiebureau Motivity geïnformeerd over het opgeven van indirecte uren en naar aanleiding daarvan heeft zij haar indirecte uren beperkt tot een minimum.
4.3. Op 26 oktober 2011 heeft de zogenoemde Bezwaaradviescommissie ZZP advies uitgebracht. Het Uwv heeft op 11 november 2011 te kennen gegeven het advies van de Bezwaaradviescommissie ZZP te volgen en de herziening en de terugvordering te handhaven. Bij brief van 16 januari 2012 heeft appellante hierop gereageerd.
5.1. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
5.2.1. Voor een weergave van het toepasselijke wettelijke kader verwijst de Raad naar overweging 2.1 van de aangevallen uitspraak. Daaraan wordt de volgende bepaling van de WW toegevoegd:
Artikel 20
1. Het recht op uitkering eindigt:
a. voor zover de werknemer zijn hoedanigheid van werknemer verliest;
(…)
2. Voor de werknemer op wie het eerste lid, onderdeel a, van toepassing is, eindigt het recht op uitkering terzake van het aantal uren dat hij werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij niet als werknemer in de zin van deze wet wordt beschouwd.
(…).
5.2.2. Ook is de onder 4.1 genoemde Handleiding voor de beoordeling van belang. Deze Handleiding bevat een aantal algemene regels op grond waarvan het Uwv eerder in het kader van de WW genomen besluiten ten gunste van belanghebbenden corrigeert. Welke groepen van personen voor herbeoordeling met toepassing van die regels in aanmerking komen, is in een bijlage bij de Handleiding omschreven. Op grond van die regels vindt geen correctie plaats indien de belanghebbende op de zogenoemde werkbriefjes of anderszins geen melding heeft gemaakt van de gewerkte uren als zelfstandige, indien de belanghebbende wel heeft aangegeven erover te denken om als zelfstandige te gaan werken, maar daarvan concreet niets blijkt of indien de belanghebbende goede informatie heeft gehad, maar desondanks onjuiste informatie opgeeft aan het Uwv. Correctie vindt wel plaats indien de belanghebbende wel uren als zelfstandige aan het Uwv heeft opgegeven en hij aan de wijze waarop het Uwv informatie heeft gegeven over uren die hij moest opgeven, in redelijkheid het vertrouwen kon ontlenen dat hij kon volstaan met de opgave van de direct productieve uren. In geval van twijfel wordt dan het voordeel van de twijfel aan de belanghebbende gegeven. Dit uitgangspunt is onder 2.2 van de Handleiding verder uitgewerkt.
5.3. Het besluit van 15 april 2011 is een nieuwe beslissing op het tegen het besluit van 24 april 2008 gemaakte bezwaar, dat het door de rechtbank beoordeelde besluit van 24 juli 2008 vervangt (zie CRvB 15 maart 2011, LJN BP7501). Dit betekent dat de aangevallen uitspraak, waarbij het besluit van 24 juli 2008 in stand is gelaten, moet worden vernietigd. Nu het besluit van 15 april 2011 niet geheel tegemoet komt aan appellante, maakt dit besluit, gelet op de artikelen 6:18, eerste lid, 6:19, eerste lid, en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht, deel uit van het geding.
5.4. Naar aanleiding van wat partijen hebben aangevoerd zal eerst worden beoordeeld of appellante de op haar rustende inlichtingenverplichting heeft geschonden.
5.5. In de bijlage Rechten en plichten bij het besluit van 14 juli 2003, waarbij aan appellante een WW-uitkering is toegekend met ingang van 1 april 2003, is appellante erop gewezen dat zij onbetaald of betaald werk op tijd moest doorgeven. In de besluiten waarbij appellante een zogenoemde oriëntatieperiode van drie maanden is gegeven, die daarna is verlengd tot 1 oktober 2003, is appellante erop gewezen dat de WW-uitkering wordt stopgezet of verlaagd met het aantal uren dat zij werkt in haar bedrijf, ondanks het feit dat zij dan mogelijk nog geen inkomsten uit haar onderneming zal hebben. Op grond van deze informatie had het appellante redelijkerwijs duidelijk kunnen zijn dat alle uren die besteed werden aan activiteiten die verband hielden met werkzaamheden als zelfstandige op de werkbriefjes moesten worden opgegeven.
5.6.1. Appellante heeft op 1 mei 2003 haar onderneming onder de handelsnaam [H. ] laten inschrijven bij de Kamer van Koophandel. Op de werkbriefjes heeft appellante de vraag of zij als zelfstandige heeft gewerkt tot 1 juli 2004 steeds ontkennend beantwoord. Ook heeft zij tot 1 juli 2004 op de werkbriefjes geen gewerkte uren opgegeven. Voor de maand juli 2004 heeft appellante per week 40 gewerkte uren opgegeven. Daarna heeft appellante een veel lager en wisselend aantal uren opgegeven op de werkbriefjes, tot maximaal 13 uur per week.
5.6.2. Uit een bestandsvergelijking met de Belastingdienst is gebleken dat appellante over de jaren 2003 en 2004 zelfstandigenaftrek heeft geclaimd. Naar aanleiding hiervan heeft het Uwv een nader onderzoek ingesteld naar de werkzaamheden als zelfstandige van appellante. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in het inspectierapport van 3 april 2008. Uit dit onderzoek is gebleken dat appellante op 30 juli 2003 twee advertenties heeft geplaatst voor haar bedrijf. Hieruit heeft het Uwv afgeleid dat appellante op die datum daadwerkelijk is gestart met haar werkzaamheden als zelfstandige. Op 3 december 2007 heeft appellante tegenover een inspecteur van het Uwv verklaard dat zij in oktober 2003 voor het eerst een uitvaart heeft geregeld. Met betrekking tot de omvang van haar werkzaamheden heeft appellante op 6 november 2007 verklaard dat zij, in overleg met haar boekhouder, heeft vastgesteld dat zij in de jaren 2003 en in 2004 voldoende uren heeft gewerkt om voor de zelfstandigenaftrek in aanmerking te komen en dat zij 25 uur per week besteedde aan haar onderneming. Door tot 1 juli 2004 van haar werkzaamheden geen opgave te doen op de werkbriefjes is appellante haar inlichtingenverplichting niet nagekomen. De omstandigheid dat de politierechter appellante bij vonnis van 18 mei 2010 heeft vrijgesproken van het opzettelijk schenden van de op haar rustende informatieplicht op grond van de WW maakt dit niet anders. De Raad is immers niet gebonden aan hetgeen in een strafrechtelijke procedure is geoordeeld. Daarbij is van belang dat in de strafrechtelijke procedure een andere rechtsvraag ter beantwoording voorlag, die aan de hand van de eigen criteria van het strafrecht is beoordeeld.
5.7. Op basis van de door appellante tijdens het onderzoek verstrekte informatie heeft het Uwv zich terecht op het standpunt gesteld dat appellante met het plaatsen van advertenties voor haar bedrijf daadwerkelijk is gestart met haar werkzaamheden als zelfstandige. Op grond van artikel 22a, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW was het Uwv in dit geval gehouden om met ingang van 28 juli 2003 de WW-uitkering van appellante te herzien. Terecht heeft het Uwv bepaald dat het recht op uitkering is geëindigd voor de volgens de opgave van appellante aan haar onderneming bestede uren van 25 per week. Voor de toepassing van de experimentele regeling ´Inkomstenkorting zelfstandigen´ over de periode van 5 juli 2004 tot en met 31 december 2004 is appellante niet tekort gedaan. De verplichting tot terugvordering van hetgeen vanaf 28 juli 2003 onverschuldigd is betaald volgt uit artikel 36, eerste lid, van de WW.
5.8. Indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn kan het Uwv besluiten geheel of gedeeltelijk af te zien van terugvordering. Volgens vaste rechtspraak is van dringende redenen slechts sprake indien door de terugvordering onaanvaardbare sociale of financiële consequenties voor de betrokkene optreden. Daarvan is in het geval van appellante geen sprake.
6.1. In verband met de door appellante gestelde onvolledige informatieverstrekking van de kant van het Uwv is het volgende van belang.
6.2. Het in de Handleiding met bijlage opgenomen beleid laat zien dat het Uwv ook in gevallen waarin dringende redenen in de zin van de wet niet aanwezig zijn, geheel of gedeeltelijk afziet van herziening en terugvordering. Dat beleid moet daarom worden gekwalificeerd als buitenwettelijk, begunstigend beleid. Daarbij geldt dat de aanwezigheid en de toepassing daarvan door de bestuursrechter als gegeven moet worden aanvaard, met dien verstande dat wordt getoetst of dat beleid op consistente wijze is toegepast.
6.3. Appellante heeft tot 1 juli 2004 op de werkbriefjes in het geheel geen melding gemaakt van als zelfstandige gewerkte uren. Appellante heeft door haar nalaten het Uwv in kennis te stellen van haar werkzaamheden het Uwv de mogelijkheid ontnomen haar gerichte voorlichting te geven over de wijze van opgave van haar werkzaamheden en de daarbij in aanmerking te nemen activiteiten en uren. De stelling van appellante dat zij al haar activiteiten als zelfstandige wel heeft gemeld aan haar werkcoach van destijds, R. Bhagwanie, vindt geen steun in de gedingstukken. In het re-integratie advies van 23 maart 2004, dat is opgesteld door Bhagwanie, is vermeld dat het appellante niet is gelukt om tijdens de oriëntatieperiode als zelfstandige op te starten. Daaruit blijkt niet dat Bhagwanie op de hoogte was van het feit dat appellante inmiddels haar werkzaamheden als zelfstandige had gestart. Ook na 1 juli 2004 heeft appellante op haar werkbriefjes veel minder uren opgegeven dan voortvloeien uit het urencriterium voor de zelfstandigenaftrek bij de Belastingdienst, ofschoon zij van het re-integratiebedrijf Motivity, waar zij op 2 april 2004 een intakegesprek heeft gehad, volgens haar eigen verklaring wel voorlichting had gekregen over het opgeven van zowel de directe als de indirecte uren. Het Uwv heeft het in de Handleiding opgenomen beleid in het geval van appellante op consistente wijze toegepast.
6.4. Uit de overwegingen 5.2 tot en met 6.3 volgt dat het beroep tegen het besluit van 15 april 2011 ongegrond moet worden verklaard. Een beslissing over een veroordeling tot schadevergoeding kan achterwege blijven omdat deze, zoals het ter zitting is toegelicht, alleen aan de orde behoeft te komen in geval van gegrondverklaring van dat beroep.
7. Voor een veroordeling in de kosten van appellante voor verleende rechtsbijstand bestaat aanleiding. Deze kosten worden begroot op € 644,- in beroep en op € 1.311,- in hoger beroep, in totaal € 1.955,-.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 24 juli 2008 gegrond en vernietigt dat besluit;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 15 april 2011 ongegrond;
- veroordeelt het Uwv in de kosten van appellante tot een bedrag van € 1.955,-;
- bepaalt dat het Uwv het door appellante in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 149,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en B.M. van Dun en M. Greebe als leden, in tegenwoordigheid van K.E. Haan als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 5 september 2012.
(getekend) G.A.J. van den Hurk
(getekend) K.E. Haan