Uitspraak
12/1539 ZW
Datum uitspraak: 4 december 2013
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van
31 januari 2012, 11/929 en 11/1985 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[Appellante] te [vestigingsplaats] (appellante)
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
PROCESVERLOOP
Namens appellante heeft mr. M. Tracey hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 oktober 2013. Appellante en haar gemachtigde zijn, met bericht, niet verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door E.C. van der Meer.
OVERWEGINGEN
1.1. Op 6 april 2010 hebben appellante en [G.] ([G.]) onder hoofd ‘arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd’ een overeenkomst voor de duur van een half jaar gesloten. In deze overeenkomst, waarin voor werkgever appellante en voor werknemer [G.] moet worden gelezen, is het volgende bepaald:
‘Werknemer treedt met ingang van 7 april 2010 voor bepaalde tijd in dienst van werkgever. Werknemer zal in de onderneming van werkgever op afroep werkzaamheden verrichten op tijdstippen en gedurende perioden, dat daaraan behoefte zal bestaan en nadat werknemer door werkgever daartoe zal zijn opgeroepen. Bij oproeping van de zijde van de werkgever is werknemer niet verplicht aan zodanige oproep gehoor te geven.’
Op 21 mei 2010 hebben partijen de overeenkomst aangevuld met een schriftelijke ‘Bijzondere overeengekomen bepaling’.
1.2. Op 9 september 2010 heeft appellante [G.] ziek gemeld bij het Uwv in verband met een aanvraag van een uitkering op grond van de Ziektewet (ZW). Bij besluit van 5 oktober 2010 heeft het Uwv die ZW-uitkering ontzegd omdat [G.] volgens het Uwv een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft en niet voldoet aan de voorwaarden om als oproepkracht aanspraak te kunnen maken op ziekengeld.
2.
Appellante heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 5 oktober 2010. Bij besluit van
25 januari 2011 (bestreden besluit) is dat bezwaar ongegrond verklaard. Het Uwv heeft daartoe overwogen dat uit de arbeidsovereenkomst blijkt dat [G.] ‘op afroep’ werkzaamheden zal verrichten nadat [G.] door appellante daartoe zal zijn opgeroepen. [G.] was niet verplicht aan een zodanige oproep gehoor te geven. Als [G.] niet verplicht is te verschijnen bij een oproep, dan is iedere oproepperiode waarin wordt gewerkt een arbeidsovereenkomst voor de duur van die oproep. [G.] kon per dag worden opgeroepen en werd slechts betaald voor zover er daadwerkelijk werkzaamheden werden verricht. De overeenkomst voor de duur van de oproep is dan in principe een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Door de toepassing van artikel 7:668a van het Burgerlijk Wetboek (BW), en nu de van toepassing zijnde CAO geen afwijkende bepalingen op dit punt kent en [G.] meer dan drie keer is opgeroepen, is er volgens het Uwv een dienstverband voor onbepaalde tijd ontstaan. Appellante is daarom gehouden tot loondoorbetaling. Het Uwv heeft daarbij nog gewezen op een aantal omstandigheden en op het feit dat de administrateur van appellante desgevraagd heeft aangegeven dat er in totaal 103 oproepen om te komen werken zijn geweest.
3.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, dit beroep ongegrond verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank moet de overeenkomst tussen appellante en [G.] als een voorovereenkomst worden aangemerkt op grond waarvan appellante en [G.] met betrekking tot de duur van elke opdracht een afzonderlijke overeenkomst tot het verrichten van arbeid hebben gesloten en is telkens wanneer [G.] gehoor gaf aan een oproep een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ontstaan. Met ingang van de vierde oproep was een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan en was appellante gehouden [G.] bij ziekte het loon door te betalen.
4.
In hoger beroep heeft appellante gesteld dat de schriftelijke overeenkomst geen juiste weergave is van de gemaakte afspraken. De overeenkomst bevat zowel elementen van een voorovereenkomst als van een overeenkomst met uitgestelde prestatieplicht. Volgens appellante moet daarom gekeken worden naar de bedoeling en de feitelijke uitvoering van de overeenkomst om vast te stellen of sprake is van een overeenkomst met uitgestelde prestatieplicht of van een voorovereenkomst. Appellante acht het onjuist dat er in totaal 103 oproepen zouden zijn geweest en stelt de vraag waarom appellante [G.] iedere dag zou oproepen als het bij het aangaan van de overeenkomst al duidelijk was dat werkneemster voor 40 uur per week zou gaan werken. Daarvoor verwijst appellante naar de bijzondere overeengekomen bepaling. Appellante stelt dat de door de administrateur afgelegde verklaring niet betrouwbaar is, te meer omdat deze administrateur zich alleen bezig hield met financiële administratie, niet betrokken was bij de inhoudelijke werkzaamheden en niet wist welke afspraken partijen hadden gemaakt. Volgens appellante had het Uwv meer onderzoek moeten doen naar de juistheid van de informatie van de administrateur.
5.
De Raad komt tot de volgende beoordeling.
5.1.
Voor de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen wordt verwezen naar onderdeel 3.3 van de aangevallen uitspraak.
5.2.
De overeenkomst van 6 april 2010 brengt tot uitdrukking dat [G.] een grote mate van vrijheid had om te bepalen of zij voor appellante zou werken. Uitdrukkelijk en ongeclausuleerd is immers bepaald dat zij geen gehoor behoefde te geven aan een oproep van appellante. Niet is gebleken dat partijen bij die overeenkomst de opzet hebben gehad om vanaf aanvang van de werkzaamheden deze een omvang van 40 uur per week te laten hebben. De bijzondere overeengekomen bepaling duidt daar evenmin op nu daarin de passage is opgenomen ‘De werkgever is niet van plan om haar te laten werken voor 40 uur per week’.
5.3.
Onbetwist is dat [G.] in substantiële mate is ingezet, maar dat brengt niet mee dat de inhoud van de overeenkomst van 6 april 2010 anders zou zijn dan uit de bewoordingen volgt, temeer niet nu ook een - gestelde - werkweek van 40 uur niet onverenigbaar is met die overeenkomst.
5.4.
Van de ziekte van [G.] heeft appellante melding gedaan bij het Uwv door tussenkomst van haar administrateur. Deze heeft desgevraagd verklaard dat [G.] 103 maal is opgeroepen. Dat dit een valse verklaring zou zijn wordt door appellante niet onderbouwd. Voor het Uwv was er dan ook geen aanleiding om nader onderzoek te verrichten naar de juistheid van die verklaring. Voor zover de administrateur onjuist heeft verklaard, komt dat voor rekening en risico van appellante.
5.5.
Anders dan appellante stelt, is de overeenkomst van 6 april 2010 dan ook geen arbeidsovereenkomst met een uitgestelde prestatieplicht, maar behelst deze de voorwaarden waaronder partijen telkens een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wensen te sluiten. Eerst nadat [G.] gehoor had gegeven aan een oproep van appellante kwam een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot stand. Gelet op artikel 7:668a, eerste lid, van het BW, bestond na de vierde oproep tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en was appellante gehouden bij ziekte van [G.] het loon door te betalen.
5.6.
Het hoger beroep slaagt niet. De aangevallen uitspraak komt, voor zover appellante daartegen beroep heeft ingesteld, voor bevestiging in aanmerking.
6.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep bevestigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij het beroep van appellante ongegrond is verklaard.
Deze uitspraak is gedaan door G.A.J. van den Hurk als voorzitter en H.G. Rottier en
M. Greebe als leden, in tegenwoordigheid van Z. Karekezi als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 4 december 2013.
(getekend) G.A.J. van den Hurk
(getekend) Z. Karekezi