Uitspraak
14/7049 AW, 15/93 AW, 15/1130 AW
Datum uitspraak: 29 oktober 2015
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op de hoger beroepen tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 28 november 2014, 14/1437 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[Betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)
het college van burgemeester en wethouders van ’s-Hertogenbosch (college)
PROCESVERLOOP
Namens betrokkene heeft mr. R.M.H.G. Ritzen, advocaat, hoger beroep ingesteld.
Het college heeft hoger beroep ingesteld.
Partijen hebben verweerschriften ingediend.
Ter uitvoering van de aangevallen uitspraak heeft het college op 28 januari 2015 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen.
Partijen hebben nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 september 2015. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. Ritzen. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. I.K. Hahn, drs. J. van Gent en A. Krop.
OVERWEGINGEN
1.1.
Betrokkene was sinds 2004 voor de volledige werktijd in dienst bij de gemeente
’s-Hertogenbosch (gemeente), laatstelijk als [naam functie A] bij de afdeling [naam afdeling]. Als [naam functie A] was betrokkene verantwoordelijk voor een team van medewerkers dat zich bezig hield met onderhoud aan straatmeubilair en openbaar groen. Naast zijn werkzaamheden bij de gemeente had betrokkene samen met zijn echtgenote een eigen bedrijf bestaande uit een camping aan huis en een oesterzwammenkwekerij.
1.2.
Eind 2012 heeft het sectorhoofd van de vertrouwenspersoon van de gemeente signalen ontvangen dat betrokkene zich tijdens werktijd zou bezighouden met zijn eigen bedrijf en dat betrokkene in het verleden een elektriciteitskast die toebehoorde aan de gemeente zou hebben meegenomen. Daarop is besloten een onderzoek te laten instellen door bedrijfsrecherchebureau [naam H] ([naam H]).
1.3.
In het kader van het onderzoek heeft Hoffman een informatieonderzoek ingesteld naar openbare gegevens, onder een voorwendsel een bezoek gebracht aan het bedrijf van betrokkene, observaties verricht, onderzoek verricht naar het e-mailverkeer en internetgebruik van betrokkene op zijn werk en op 22 april 2013 gesprekken gevoerd met betrokkene en zijn leidinggevende. Betrokkene heeft gebruik gemaakt van de gelegenheid te reageren op een conceptversie van het rapport over dit onderzoek. Op 6 juni 2013 heeft [naam H] rapport uitgebracht.
1.4.
Op 24 april 2013 heeft het college betrokkene de toegang en het verblijf tot de kantoren van de gemeente ontzegd. Nadat het college een voornemen daartoe had geuit, waarop betrokkene zijn zienswijze heeft gegeven, heeft het college betrokkene met toepassing van artikel 8:13 van Pro de Rechtspositieregeling gemeente ’s-Hertogenbosch bij besluit van
11 september 2013 met onmiddellijke ingang de disciplinaire maatregel van ontslag opgelegd. Aan dit besluit is ten grondslag gelegd dat betrokkene tijdens werktijd:
1. het e-mailadres van de gemeente heeft gebruikt voor het benaderen van relaties van zijn bedrijf;
2. met grote regelmaat en soms langdurig ten behoeve van zijn bedrijven op internet actief is geweest op de computer van zijn werk;
3. de vaste en mobiele telefoon van de gemeente heeft gebruikt voor privé aangelegenheden;
4. tijdens werktijd storingen op zijn bedrijf heeft verholpen, voor zichzelf boodschappen heeft gedaan en een reclamebord heeft laten maken;
5. goederen die eigendom zijn van de gemeente, mee naar huis heeft genomen om deze voor zijn eigen bedrijf te gebruiken.
Door deze gedragingen is volgens het college een verregaande zeer onwenselijke vermenging ontstaan tussen zijn werkzaamheden voor de gemeente en zijn activiteiten voor het eigen bedrijf ook staat vast dat betrokkene structureel tijdfraude heeft gepleegd.
1.5.
Bij besluit van 12 maart 2014 (bestreden besluit) heeft het college het bezwaar tegen het ontslagbesluit ongegrond verklaard.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en het college opgedragen een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar met inachtneming van de uitspraak. De rechtbank heeft de beroepsgronden van betrokkene tegen het onderzoek door [naam H] verworpen. De rechtbank heeft echter onvoldoende de overtuiging dat betrokkene alle hem verweten gedragingen heeft begaan. Volgens de rechtbank is komen vast te staan dat betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan de in 1.4 onder 1 genoemde gedraging. Van de door betrokkene op de computer van zijn werk gebruikte zoektermen op internet is niet in alle gevallen duidelijk of deze privé zijn, zodat het college onvoldoende heeft gemotiveerd dat betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan de onder 2 genoemde gedraging. Voor wat betreft de onder 3 genoemde gedraging vraagt de rechtbank zich af of betrokkene met zijn telefoongebruik de grens van het aantal privé gesprekken dat het college pleegt te accepteren, heeft overschreden. Voor wat betref de onder 5 genoemde gedraging heeft het college geen onderzoek gedaan naar het standpunt van betrokkene dat hij hiervoor toestemming had gevraagd aan zijn toenmalige leidinggevende. De rechtbank heeft twijfels of de werkzaamheden die betrokkene tijdens werktijd voor zijn bedrijf heeft verricht, een zodanige omvang hebben aangenomen dat sprake is van structurele tijdfraude. Volgens de rechtbank bestaat er geen evenredigheid tussen het vastgestelde plichtsverzuim en de opgelegde straf.
3.1.
Betrokkene en het college hebben zich in hoger beroep op hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraak gekeerd.
3.2.
Betrokkene heeft gronden naar voren gebracht tegen de het ter uitvoering van de aangevallen uitspraak genomen besluit van 28 januari 2015.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
Het hoger beroep van betrokkene
4.1.1.
Betrokkene heeft aangevoerd dat er voor het college onvoldoende concrete aanleiding bestond voor het inschakelen van [naam H]. Met het onderzoek van [naam H] is een te grote inbreuk gemaakt op de privacy van betrokkene en zijn gezin waardoor de resultaten van dit onderzoek buiten beschouwing dienen te blijven.
4.1.2.
Het college heeft, overigens pas ter zitting bij de Raad, toegelicht dat bij de vertrouwenspersoon van de gemeente signalen waren binnengekomen van medewerkers dat betrokkene zich in werktijd bezig hield met zijn eigen bedrijf en dat hij in het verleden een elektriciteitskast van de gemeente had weggenomen voor gebruik in zijn eigen bedrijf. Daarnaast waren al eerder in functioneringsgesprekken de moeite die betrokkene had met het afwikkelen van zijn administratieve taken, en de invloed van zijn nevenwerkzaamheden op zijn functioneren aan de orde geweest. Onder deze omstandigheden heeft het college zich op goede gronden op het standpunt gesteld dat er aanleiding was om te onderzoeken of sprake was van plichtsverzuim. Gelet op de aard van het vermeende plichtsverzuim was het inschakelen van [naam H] niet een te zwaar middel. Betrokkene betoogt terecht dat het onder een voorwendsel bezoeken van het bedrijf aan huis een onnodige inbreuk heeft gemaakt op zijn privacy en die van zijn gezin. De resultaten van dit bezoek hebben echter geen rol gespeeld in het verdere onderzoek van [naam H] en zijn ook niet ten grondslag gelegd aan het bestreden besluit, zodat daarin geen grond is gelegen de uitkomsten van het onderzoek door [naam H] buiten aanmerking te laten. Dat betrokkene onder druk van de medewerkers van [naam H] tijdens het gesprek op 22 april 2013 onjuist zou hebben verklaard, heeft hij niet aannemelijk gemaakt. Behalve ten aanzien van het doen van boodschappen onder werktijd, heeft betrokkene immers niet naar voren gebracht dat de kern van wat hij heeft verklaard onjuist is weergegeven in het verslag dat van zijn verklaring is gemaakt. Het college heeft zijn verklaring dan ook aan het ontslagbesluit ten grondslag mogen leggen. Deze beroepsgrond faalt.
4.1.3.
De rechtbank heeft op goede gronden het standpunt van betrokkene verworpen dat hij met de zakelijke mobiele telefoon tot een bedrag van € 15,- per maand privégesprekken mocht voeren. Het college heeft door verwijzing naar de notitie “Kleur bekennen” aannemelijk gemaakt dat binnen de gemeentelijke organisatie de regel geldt dat privé telefoontjes zoveel mogelijk thuis worden afgehandeld en indien dat niet mogelijk is, dit telefoneren wordt beperkt tot een minimum qua hoeveelheid en qua duur. Aangenomen wordt dat betrokkene als leidinggevende op de hoogte moet zijn geweest van de geldende interne gedragsregels. De beroepsgrond faalt.
Het hoger beroep van het college
4.2.1.
De rechtbank heeft op goede gronden geoordeeld dat het college in het bestreden besluit onvoldoende heeft gemotiveerd dat het telefoon- en internetgebruik van betrokkene voor privédoeleinden dan wel voor zijn eigen bedrijf een zodanige omvang had dat sprake was van structurele tijdfraude. De tegen dit oordeel gerichte beroepsgronden van het college falen.
4.2.2.
Het college heeft terecht aangevoerd dat de rechtbank het college niet kon tegenwerpen dat geen onderzoek was gedaan naar de verklaring van betrokkene dat hij toestemming had van zijn leidinggevende voor het meenemen van de elektriciteitskast, omdat betrokkene dit pas ter zitting van de rechtbank heeft aangevoerd. Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit bestond er voor het college dan ook geen aanleiding om daarnaar onderzoek te doen. Aangezien de rechtbank gelet op het onder 4.2.1 genoemde motiveringsgebrek terecht heeft geoordeeld dat het wel vaststaande plichtsverzuim geen disciplinair ontslag rechtvaardigde, kan dit niet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.
Het beroep tegen het besluit van 28 januari 2015
4.3.1.
Het besluit van 28 januari 2015 wordt, gelet op het bepaalde in de artikelen 6:19 en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht, mede in de beoordeling betrokken. In dit besluit heeft het college een nadere onderbouwing gegeven van de in 1.4 onder 2, 3 en 5 genoemde gedragingen.
4.3.2.
Met de bij het besluit van 28 januari 2015 gevoegde bijlage heeft het college aannemelijk gemaakt dat betrokkene met zijn zakelijke vaste telefoon regelmatige privé telefoneerde. Gelet op de onder 4.1.3 genoemde regel dat privé telefoontjes tot een minimum beperkt dienen te blijven, heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat sprake is van plichtsverzuim. Verder heeft het college aannemelijk gemaakt dat betrokkene een aantal keer na werktijd zijn mobiele telefoon van de gemeente voor eigen doeleinden heeft gebruikt. Ook dit levert plichtsverzuim op.
4.3.3.
Met de bij het besluit van 28 januari 2015 gevoegde bijlagen heeft het college verder aannemelijk gemaakt dat sprake was van excessief internetgebruik voor eigen doeleinden door betrokkene. In aanmerking genomen de functie van betrokkene is niet aannemelijk dat het bezoeken van de website van Facebook behoorde tot zijn werkzaamheden. Ook het bezoeken van de website van Marktplaats door betrokkene dient als privé te worden aangemerkt. Dat het in verband met de verbouwing van een kantine tot de werkzaamheden van betrokkene behoorde om op Marktplaats te kijken, is niet komen vast te staan. Het college heeft namelijk aannemelijk gemaakt dat betrokkene bij die verbouwing nauwelijks een taak had. Verder heeft betrokkene niet aannemelijk gemaakt dat het internetgebruik niet aan hem kan worden toegeschreven omdat anderen hebben ingelogd op zijn account. Ook heeft hij onvoldoende bestreden dat het bezoek aan een groot aantal websites niets met zijn werkzaamheden te maken had. Daarmee is komen vast te staan dat betrokkene in de periode van juli tot en met december 2012 op 23 dagen meer dan 60 minuten per dag tijdens werktijd voor privédoeleinden websites heeft bezocht. Op elf dagen daarvan zelfs meer dan anderhalf uur per dag. Ook als daarop een correctie wordt toegepast vanwege de gebruikte afronding, is de conclusie gerechtvaardigd dat betrokkene tijdens werktijd excessief gebruik heeft gemaakt van internet voor eigen doeleinden. Betrokkene heeft zich daarmee schuldig gemaakt aan plichtsverzuim.
4.3.4.
Betrokkene heeft zelf verklaard dat hij tijdens werktijd meerdere keren naar zijn bedrijf is geweest om storingen te verhelpen en dit niet altijd heeft gemeld aan zijn leidinggevende. Ook daarmee heeft betrokkene zich schuldig gemaakt aan plichtsverzuim. Dat betrokkene in werktijd boodschappen heeft gedaan en in strijd met de geldende regels een reclamebord heeft aangeschaft, is niet aannemelijk geworden. Wel is komen vast te staan dat betrokkene meermalen goederen die aan de gemeente toebehoorden, heeft meegenomen zonder dat hij dit aan zijn leidinggevende heeft gemeld zoals was voorgeschreven. Ook daarmee heeft betrokkene zich schuldig gemaakt aan plichtsverzuim.
4.3.5.
Betrokkene heeft aangevoerd dat onvoorwaardelijk strafontslag niet evenredig is aan het gepleegde plichtsverzuim.
4.3.6.
Het in 1.4 onder 1 genoemde plichtsverzuim kan betrokkene niet zwaar worden aangerekend, omdat daarbij meer sprake lijkt van een zekere onhandigheid van betrokkene dan het doelbewust gebruik maken van de e-mail voor privédoeleinden. Bij de onder 3 genoemde gedraging kan betrokkene worden verweten dat hij het privé telefoongebruik met zijn zakelijke telefoons niet tot een minimum heeft beperkt, maar niet is komen vast te staan dat dit privé telefoongebruik omvangrijk is geweest. Ook dit plichtsverzuim kan betrokkene daarom niet zwaar worden aangerekend. Ten aanzien van de onder 4 en 5 genoemde gedragingen geldt dat betrokkene niet stiekem heeft gehandeld maar dat hij ten onrechte met collega’s heeft gesproken of afspraken gemaakt, terwijl hij volgens de voorschriften telkens met zijn leidinggevende had moeten overleggen. Ook dit levert geen ernstig plichtsverzuim op. Het tijdens werktijd excessief gebruik maken van internet voor eigen doeleinden moet daarentegen wel als zeer ernstig worden aangemerkt. Het college stelt zich terecht op het standpunt dat uit dit gepleegde plichtsverzuim blijkt dat een ongewenste vermenging tussen de werkzaamheden van betrokkene en zijn privé activiteiten is ontstaan. Door in zo ruime mate gebruik te maken van internet voor privédoeleinden heeft betrokkene het vertrouwen geschonden dat het college in hem moest kunnen stellen. Daarbij is tevens van belang dat betrokkene eerder was aangesproken op zijn functioneren in relatie tot het efficiënt besteden van zijn werktijd en op het gescheiden houden van nevenwerkzaamheden en zijn werkzaamheden voor de gemeente. Bovendien had betrokkene als leidinggevende een voorbeeldfunctie voor zijn medewerkers. Onder deze omstandigheden is de maatregel van disciplinair ontslag niet onevenredig aan het gepleegde plichtsverzuim.
4.4.
Uit 4.1.1 tot en met 4.2.2 volgt dat de hoger beroepen niet slagen en dat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt. Uit 4.3.2 tot en met 4.3.6 volgt dat het beroep van betrokkene tegen het besluit van 28 januari 2015 ongegrond zal worden verklaard.
5. Aanleiding bestaat het college te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in het door het college ingestelde hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 980,- in hoger beroep voor verleende rechtsbijstand.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- bevestigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 28 januari 2015 ongegrond;
- bepaalt dat van het college een griffierecht van € 493,- wordt geheven;
- veroordeelt het college in de proceskosten van betrokkene tot een bedrag van € 980,-.
Deze uitspraak is gedaan door N.J. van Vulpen-Grootjans als voorzitter en
W.J.A.M. van Brussel en L.J.A. Damen als leden, in tegenwoordigheid van S.W. Munneke als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 29 oktober 2015.
(getekend) N.J. van Vulpen-Grootjans
(getekend) S.W. Munneke
HD