Uitspraak
15/4276 ZW
Datum uitspraak: 26 oktober 2016
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van
13 mei 2015, 14/10997 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[Appellante] te [woonplaats] (appellante)
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv)
PROCESVERLOOP
Namens appellante heeft mr. M.F. Vermaat, advocaat, hoger beroep ingesteld.
Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.
Appellante heeft nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 juni 2016. Namens appellante zijn verschenen mr. Vermaat en haar broer [naam broer] . Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. P. Nicolai.
OVERWEGINGEN
1.1.
Appellante was sinds 1978 werkzaam voor de [naam werkgeefster] (werkgeefster) te [plaatsnaam] . Eind juni 2013 heeft appellante een netvlies loslating gehad en op 2 juli 2013 heeft zij een oogoperatie ondergaan. Na twee weken ziekteverlof is zij op verzoek van werkgeefster weer voltijds gaan werken. Omdat zij niet goed herstelde, heeft appellante zich op advies van haar huisarts op 31 oktober 2013 ziek gemeld. Bij brief van 15 november 2013 heeft werkgeefster het dienstverband met appellante “om budgettaire redenen” met ingang van
15 december 2013 beëindigd. Bij brief van 11 december 2013 heeft appellante de nietigheid van dit ontslag ingeroepen vanwege het opzegverbod bij ziekte en doorbetaling van loon gevorderd. In maart 2014 heeft appellante de kantonrechter te Den Haag verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Bij vonnis van 17 april 2014 heeft de kantonrechter bij wege van voorlopige voorziening werkgeefster veroordeeld tot betaling van een (voorschot op een) schadevergoeding op grond van artikel 7:681 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) van € 105.591,58 netto, met rente en kosten. Uit dit vonnis blijkt dat appellante afstand heeft gedaan van het beroep op nietigheid van het ontslag en in die procedure alleen nog schadevergoeding heeft gevorderd vanwege kennelijk onredelijk ontslag.
1.2.
Bij besluit van 19 juni 2014 heeft het Uwv de door appellante aangevraagde uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) geweigerd, omdat appellante met haar ontslag heeft ingestemd. Bij besluit van 26 juni 2014 heeft het Uwv geweigerd appellante een voorschot op een
ZW-uitkering te verstrekken.
1.3.
Het tegen deze besluiten gemaakte bezwaar heeft het Uwv bij besluit van 6 november 2014 (bestreden besluit) ongegrond verklaard. Volgens het Uwv heeft appellante ten onrechte ingestemd met, dan wel berust in, beëindiging van haar dienstbetrekking met werkgeefster door na te laten een procedure te voeren om herstel van de dienstbetrekking dan wel loondoorbetaling te vorderen. Daarmee heeft appellante een benadelingshandeling gepleegd.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het Uwv terecht aangenomen dat appellante een benadelingshandeling heeft gepleegd in de zin van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW. De rechtbank heeft het handelen van appellante, vanwege haar bijzondere situatie als medewerkster van een ambassade die zich in gerechtelijke procedures tegen Nederlandse burgers kennelijk op immuniteit beroept, niet verminderd verwijtbaar geacht.
3.1.
In hoger beroep heeft appellante haar standpunt herhaald dat er geen sprake is van een benadelingshandeling als bedoeld in artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW. Appellante betwist niet dat zij in een procedure tot herstel dienstbetrekking dan wel loondoorbetaling in het gelijk zou zijn gesteld. Het gaat er volgens appellante om dat werkgeefster dit vonnis net zo min als het vonnis in de kennelijk onredelijk ontslagprocedure zou uitvoeren. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft appellante een brief van 7 juli 2015 van [naam A] , Directie Kabinet en Protocol van het Ministerie van Buitenlandse zaken ingebracht, waaruit volgt dat, ondanks verschillende bemiddelingspogingen onder meer door het Ministerie van Buitenlandse zaken, de [ambassade] niet heeft meegewerkt aan tenuitvoerlegging van genoemd vonnis van de kantonrechter van 17 april 2014. Zij heeft dan ook geen onnodig beroep op algemene middelen gedaan, nu er feitelijk geen sprake is van een benadeling van het arbeidsongeschiktheidsfonds. Volgens appellante kan haar ook geen verwijt worden gemaakt dat zij heeft gekozen voor een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Zij heeft gewezen op de beantwoording van Kamervragen over de uitbuiting van ambassadepersoneel in Nederland door [naam B] , voorheen senior beleidsmedewerker op de Directie Kabinet en Protocol van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, en een brief van 25 november 2016 (lees: 2015) van zijn hand over de situatie van appellante in het bijzonder. Ook heeft appellante een brief van 17 juli 2015 van psychiater
K. Somers overgelegd over haar psychische toestand ten tijde in geding.
3.2.
Het Uwv heeft om bevestiging van de aangevallen uitspraak verzocht. Het Uwv heeft betwist dat werkgeefster een vonnis van de Nederlandse rechter linksom of rechtsom niet zou hebben geaccepteerd. Hoewel het Uwv de door appellante gemaakte keuze, vanuit haar wens om niet langer te worden belast met een procedure tegen werkgeefster, kan begrijpen, dient haar deze opstelling in het kader van de sociale verzekeringswetgeving en in het bijzonder de ZW te worden aangerekend.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat appellante als werkneemster verzekerd is voor de ZW. Voorts is niet in geschil dat appellante wegens ziekte niet in staat was haar werkzaamheden bij werkgeefster niet (volledig) te verrichten.
4.2.
Het toepasselijke wettelijke kader luidt als volgt.
4.2.1.
Artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW bepaalt dat het Uwv het ziekengeld geheel of gedeeltelijk, tijdelijk of blijvend weigert, indien de verzekerde door zijn doen of laten het Algemeen Werkloosheidsfonds, het sectorfonds of het Uitvoeringsfonds voor de overheid benadeelt of zou kunnen benadelen. Op grond van artikel 45, zevende lid, van de ZW wordt onder benadeling als bedoeld in het eerste lid, onderdeel j, mede verstaan de situatie dat de verzekerde zonder deugdelijke grond heeft nagelaten verweer te voeren tegen of heeft ingestemd met een beëindiging van de dienstbetrekking in de periode, bedoeld in artikel 29, eerste lid.
4.2.2.
Artikel 45, tweede lid, van de ZW bepaalt dat een maatregel als bedoeld in het eerste lid wordt afgestemd op de ernst van de gedraging en de mate waarin de verzekerde de gedraging kan worden verweten. Van het opleggen van een maatregel wordt in elk geval afgezien, indien elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt.
4.2.3.
Op grond van artikel 7, aanhef en onder a, van het Maatregelenbesluit wordt bij overtreding van de verplichting, bedoeld in artikel 45, eerste lid, aanhef en onderdeel j, van de ZW een maatregel opgelegd van de vierde categorie.
4.2.4.
Artikel 2 van Pro het Maatregelenbesluit, voor zover hier van belang, luidt:
“1. De hoogte en duur van een, op grond van de in artikel 1, onderdelen b tot en met m, genoemde wetten, op te leggen maatregel wordt, met dien verstande dat de hoogte van de maatregel ten minste € 25 bedraagt, vastgesteld op:
(…)
c. 25 procent van het uitkeringsbedrag met een mogelijkheid van afwijking tot ten minste
15 procent of ten hoogste 100 procent van het uitkeringsbedrag, gedurende ten minste vier maanden bij verplichtingen uit de derde categorie, bedoeld in de artikelen 5 en 6; of
d. een blijvend gehele weigering van de uitkering bij verplichtingen uit de vierde categorie, bedoeld in artikel 7, tenzij het niet nakomen van de verplichting de belanghebbende niet in overwegende mate kan worden verweten, in welk geval onderdeel c van toepassing is.”
4.3.
Volgens vaste rechtspraak is er sprake van een benadelingshandeling in de zin van
artikel 45, eerste lid, aanhef en onder j, van de ZW in situaties waarin een werknemer zijn recht op loon prijsgeeft op een moment dat het arbeidsongeschiktheidsrisico al is ingetreden (ECLI:NL:CRVB:2015:1903). Hiermee is immers een einde gekomen aan de loondoorbetalingsverplichting van een werkgever op grond van artikel 7:629 van Pro het BW (oud), ter vervanging waarvan nu ziekengeld wordt gevraagd. Zodoende doet een werknemer onnodig een beroep op de ZW.
4.4.
Deze situatie is hier aan de orde. Door (uiteindelijk) te kiezen voor het vorderen van schadevergoeding in plaats van het aanvechten van het aan haar gegeven ontslag, heeft appellante zich neergelegd bij de beëindiging van haar dienstverband. Tussen partijen is ook niet in geschil dat de kantonrechter een beroep op de nietigheid van het ontslag zeer waarschijnlijk had gehonoreerd en de vordering tot loondoorbetaling had toegewezen
(vgl. ECLI:NL:CRVB:2015:1330). Het Uwv gaat er in het bestreden besluit dan ook terecht van uit dat appellante een benadelingshandeling in de zin van bedoeld artikellid heeft gepleegd.
4.5.
De omstandigheid dat een werkgever, nadat een vonnis is gewezen, hieraan geen uitvoering wil geven, is niet maatgevend voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van een benadelingshandeling. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, ligt de omstandigheid dat een werkgever zich niet aan zijn verplichtingen houdt in de risicosfeer van de werknemer en kan dit risico in beginsel niet worden afgewenteld op de algemene middelen. Dit is alleen anders in geval van faillissement van een werkgever, in welke situatie de wetgever heeft voorzien in de regeling zoals neergelegd in hoofdstuk IV van de Werkloosheidswet.
4.6.
In deze omstandigheid is ook geen deugdelijke grond gelegen, zoals bedoeld in artikel 45, zevende lid, van de ZW. In zijn algemeenheid zal immers pas na het wijzen van een vonnis blijken of een werkgever uitvoering zal (kunnen) geven aan dit vonnis en kan deze omstandigheid reeds daarom niet op voorhand hebben te gelden als een deugdelijke grond om in te stemmen met een beëindiging van het dienstverband. Bovendien, zoals al in onderdeel 4.5 is overwogen, ligt deze omstandigheid in de risicosfeer van de werknemer en kan deze omstandigheid ook daarom niet hebben te gelden als een deugdelijke grond als bedoeld in artikel 45, zevende lid, van de ZW. Dit oordeel is niet anders als het gaat om een buitenlandse werkgever, die niet in de procedure verschijnt, of als de werkgever een ambassade is, die zich in gerechtelijke procedures op zijn immuniteit pleegt te beroepen. Dat appellante er, ondanks bemiddeling door het Ministerie van Buitenlandse Zaken, (vooralsnog) niet in is geslaagd om het vonnis van de kantonrechter te executeren, maakt het in 4.4 gegeven oordeel dan ook niet anders. In zoverre slaagt het hoger beroep van appellante niet.
4.7.
Het betreft hier een handelen dat moet worden gekwalificeerd als het schenden van een verplichting van de vierde categorie als bedoeld in artikel 7, aanhef en onder a, van het Maatregelenbesluit, waarbij gelet op artikel 2, eerste lid, aanhef en onder onderdeel d, van dat besluit, een blijvende gehele weigering van de uitkering past, tenzij het niet nakomen van de verplichting de belanghebbende niet in overwegende mate kan worden verweten.
4.8.
Appellante kan van de gepleegde benadelingshandeling niet in overwegende mate een verwijt worden gemaakt. Hiervoor zijn de volgende omstandigheden van belang.
4.8.1.
Op de zitting van de Raad heeft de broer van appellante de gang van zaken voor en na de ziekmelding van appellante op 31 oktober 2013 nader toegelicht. Uit deze toelichting en uit de onderliggende stukken in het dossier blijkt dat de arbeidsverhouding met werkgeefster ernstig verstoord was geraakt. Appellante heeft zich pas ziek durven melden na advies hiertoe van haar huisarts. Werkgeefster accepteerde haar ziekmelding niet en heeft vervolgens ieder contact afgehouden. Kort daarna heeft werkgeefster appellante vanwege “budgettaire redenen” ontslagen. Hieruit kan worden afgeleid dat iedere bereidheid van werkgeefster om appellante, nadat zij ziek was geworden, terug te laten keren naar haar werkplek ontbrak. Appellante heeft vervolgens een professionele hulpverlener in de arm genomen en het ontslag bij brief van 11 december 2013 aangevochten, maar werkgeefster heeft ook hierop niet gereageerd, noch is zij verschenen in de procedure bij de kantonrechter.
4.8.2.
Deze gang van zaken is in lijn met hetgeen [naam B] heeft geschreven in zijn brief van 25 november 2016 (lees: 2015). Kort samengevat heeft hij hierin verklaard dat de ambassade [ambassade] de Nederlandse opvattingen over goed werkgeverschap niet deelt en niet bereid is de Nederlandse wetgeving toe te passen wanneer die afwijkt van de [normen] en wanneer dit tot financiële consequenties zou leiden voor de ambassade.
4.8.3.
Appellante, die al 35 jaren in dienst was van werkgeefster, heeft door deze gang van zaken ernstige psychische klachten ontwikkeld. Uit de brief van psychiater Somers blijkt dat appellante van november 2013 tot eind december 2013 opgenomen is geweest in een psychiatrische kliniek met een bipolaire stoornis met psychotische klachten en suïcidaliteit. Volgens deze psychiater waren de klachten geluxeerd door een netvliesloslating en door werk gerelateerde problematiek. In februari 2014 volgde een heropname die duurde tot half mei 2014.
4.8.4.
Tegen de hiervoor geschetste achtergrond, waaronder de problematische verhouding met werkgeefster en de ernstige psychische klachten die appellante mede door de opstelling van werkgeefster heeft ondervonden, lag een vruchtbare samenwerking evident niet voor de hand (vgl. ECLI:NL:CRVB:2015:1823) en kan appellante niet in overwegende mate worden verweten dat zij het beroep op nietigheid van het ontslag bij de kantonrechter uiteindelijk niet heeft doorgezet.
4.9.
Het hoger beroep van appellante slaagt voor zover dit ziet op de hoogte van de opgelegde maatregel. Het Uwv heeft ten onrechte de ZW-uitkering blijvend geheel geweigerd. Dat betekent dat appellante met ingang van 15 december 2013, de datum beëindiging dienstverband, in aanmerking komt voor een ZW-uitkering. Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder d in samenhang met onder c, van het Maatregelenbesluit is in dit geval een maatregel van 15 procent van het uitkeringsbedrag gedurende vier maanden passend en geboden.
4.10.
Uit hetgeen is overwogen in 4.4 tot en met 4.9 volgt dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven. De Raad kan niet zelf in de zaak voorzien, onder meer omdat voor de bepaling van het recht op ZW-uitkering van appellante met ingang van 15 december 2013 gegevens nodig zijn waarover de Raad niet beschikt. Het Uwv zal daarom met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen een nieuwe beslissing op bezwaar dienen te nemen. Met het oog op een voortvarende afdoening van het geschil ziet de Raad aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht te bepalen dat tegen de door het Uwv te nemen nieuwe beslissing op bezwaar van appellante slechts bij hem beroep kan worden ingesteld.
5. Het verzoek van appellante om het Uwv te veroordelen tot vergoeding van schade in de vorm van wettelijke rente over de na te betalen ZW-uitkering komt voor toewijzing in aanmerking. De wettelijke rente moet worden berekend overeenkomstig de uitspraak van de Raad van 25 januari 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BV1958.
6. Aanleiding bestaat om het Uwv te veroordelen in de kosten van appellante. Deze kosten worden begroot op € 992,- in beroep en op € 992,- in hoger beroep voor verleende rechtsbijstand, in totaal € 1.984,-.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 6 november 2014 gegrond en vernietigt dit besluit;
- draagt het Uwv op een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze
uitspraak en bepaalt dat beroep tegen dit besluit slechts bij de Raad kan worden ingesteld;
- veroordeelt het Uwv tot vergoeding van wettelijke rente zoals onder overweging 5 van deze
uitspraak is vermeld;
- veroordeelt het Uwv in de kosten van appellante tot een bedrag van € 1.984,-;
- bepaalt dat het Uwv aan appellante het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht
van € 168,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door C.C.W. Lange als voorzitter en E.W. Akkerman en
A.T. de Kwaasteniet als leden, in tegenwoordigheid van N. Veenstra als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 26 oktober 2016.
(getekend) C.C.W. Lange
(getekend) N. Veenstra