Uitspraak
15/4048 MAW
Datum uitspraak: 5 januari 2017
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van
28 april 2015, 14/9049 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[Appellant] te [woonplaats] (appellant)
de Minister van Defensie (minister)
PROCESVERLOOP
Namens appellant heeft mr. M.P.K. Ruperti, advocaat, hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend en nadere vragen van de Raad beantwoord.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 november 2016. Namens appellant is mr. Ruperti verschenen. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door
mr. H.J.M.R. van den Ende en mr. R. Oostendorp.
OVERWEGINGEN
1.1.
Appellant was per 2 april 2013 aangesteld als militair bij het Commando Zeestrijdkrachten in de rang van [naam rang] en vanaf die datum in opleiding bij het Mariniers Opleidingscentrum.
1.2.
Op 17 mei 2013 is een melding gedaan van mogelijk strafbare feiten, waarbij als toedracht is vermeld dat kaderleden van EMV-mariniers tijdens de schietoefening [naam schietoefening] , te [plaatsnaam] (Duitsland), het vermoeden hebben gekregen dat een of meer cursisten zich schuldig maken aan bezit, gebruik en/of handel in verdovende middelen.
1.3.
Bij besluit van de commandant Mariniers Opleidingscentrum van 24 mei 2013 is appellant geschorst omdat hij in aanmerking zal worden gebracht voor ontslag op grond van artikel 39, tweede lid, onder k, l, m, n van het Algemeen militair ambtenarenreglement (Amar) of artikel 12g, tweede lid, van de Militaire ambtenarenwet. In een bijlage bij het besluit van 24 mei 2013 is onder het kopje “zienswijze naar aanleiding van schorsingsbeschikking” vermeld: “Betrokkene verklaart ten aanzien van het voornemen tot schorsen het volgende: De vrijdag voor het vertrek naar Duitsland heeft betrokkene een joint gerookt. Hiervan is door een collega een foto gemaakt, welke door een kaderlid is gevonden toen hij in de telefoon van betrokkene keek”. Appellant heeft de bijlage bij het besluit van
24 mei 2013 als belanghebbende ondertekend.
1.4.
De telefoon van appellant is voor nader onderzoek in beslag genomen door de Koninklijke Marechaussee.
1.5.
Na daartoe een voornemen bekend te hebben gemaakt waarop appellant zijn zienswijze naar voren heeft gebracht, heeft de minister bij besluit van 31 oktober 2013 aan appellant ontslag verleend met ingang van 18 november 2013, op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l van het Amar, wegens wangedrag in dan wel buiten de dienst, bestaande uit het gebruik van softdrugs ten overstaan van een andere militair. Appellant heeft in zijn zienswijze volgens de minister niet aannemelijk gemaakt dat de verklaring die hij op 24 mei 2013 heeft gedaan, verkeerd is weergegeven in de bijlage bij het besluit van die datum. Bij besluit van 21 augustus 2014 (bestreden besluit) is het bezwaar tegen het besluit van
31 oktober 2013 ongegrond verklaard.
1.6.
Bij kennisgeving sepot van 8 augustus 2014 heeft de officier van justitie aan appellant meegedeeld dat is besloten hem terzake van bezit van verdovende middelen niet verder te vervolgen omdat er naar het oordeel van de officier van justitie onvoldoende wettig bewijs is.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen dat aan het vaststellen van het wangedrag van appellant in overwegende mate de door een kaderlid bekeken foto’s in de telefoon van appellant en de op 24 mei 2013 door appellant afgelegde verklaring ten grondslag zijn gelegd. Volgens de rechtbank mogen de foto’s gebruikt worden, ook al is daarvoor niet uitdrukkelijk toestemming verkregen, en mag appellant gehouden worden aan zijn op 24 mei 2013 afgelegde verklaring. Naar het oordeel van de rechtbank staat daarmee vast dat appellant zich aan wangedrag heeft schuldig gemaakt en dat de aan hem verweten gedraging hem kan worden toegerekend. Voorts is de rechtbank van oordeel dat het aan appellant verleende ontslag niet onevenredig is. Daarbij kent de rechtbank gewicht toe aan de aard en ernst van het gepleegde wangedrag en de kenbaarheid bij appellant van het scherpe drugsbeleid van de minister.
3. Appellant heeft zich in hoger beroep op de hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraak gekeerd.
4.
De Raad komt tot de volgende beoordeling.
De Raad komt tot de volgende beoordeling.
4.1.
De Raad stelt vast dat het dossier geen verklaringen bevat van het kaderlid dat op 17 mei 2013 de bewuste foto(’s) in de mobiele telefoon van appellant zou hebben bekeken. In zijn brief van 22 juli 2016 heeft de minister bevestigd dat alleen het betrokken kaderlid deze foto heeft gezien en dat de foto nooit aan het bevoegde gezag beschikbaar is gesteld door de Koninklijke Marechaussee. Zoals ter zitting bij de Raad namens de minister is bevestigd, volgt hieruit dat aan het vaststellen van het wangedrag van appellant alleen de verklaring van appellant, als opgenomen in de bijlage bij het schorsingsbesluit van 24 mei 2013, ten grondslag kan worden gelegd.
4.2.
Anders dan de rechtbank is de Raad van oordeel dat op grond van enkel voornoemde weergave van de verklaring van appellant niet de overtuiging kan worden verkregen dat appellant het hem verweten wangedrag heeft begaan. Appellant heeft bestreden dat de door hem afgelegde verklaring correct is weergegeven in de bijlage bij het besluit van 24 mei 2013. Hij heeft benadrukt dat hij niet letterlijk heeft gezegd en bedoeld te zeggen dat hij een joint had gerookt binnen militaire tijd en plaats, dan wel ten overstaan van militaire collega’s. Wel heeft hij toegegeven dat hij een joint had gerookt op zijn huisadres. De minister heeft de stellingen van appellant niet, onderbouwd met bijvoorbeeld een schriftelijk- of audioverslag van het zienswijzegesprek, weerlegd en daarmee niet aannemelijk gemaakt dat de betreffende passage wel een zakelijk juiste weergave is van hetgeen appellant verklaard heeft. Verder is van belang dat de weergave uiterst summier is en niet laat zien in welke context mededelingen zijn gedaan. Voorts kan aan het door appellant plaatsen van zijn handtekening op de laatste pagina van de bijlage bij het besluit van 24 mei 2013, niet het gewicht worden toegekend dat de minister daaraan wenst toe te kennen, nu uit de tekst niet blijkt of appellant daarmee “voor akkoord” of “voor ontvangst” tekende. Onvoldoende aanleiding bestaat voor het oordeel dat appellant door zijn handtekening te plaatsen, instemde met de juistheid van de opgenomen tekst en zich bewust was van de implicaties van het woordgebruik daarvan. Dat appellant eerst bij het geven van zijn zienswijze op het voorgenomen ontslag formeel bezwaren naar voren heeft gebracht met betrekking tot de (on)juistheid van de weergave van zijn verklaring, maakt dit niet anders.
4.3.
Nu niet kan worden gesproken van aantoonbaar wangedrag, was de minister niet bevoegd om de maatregel van ontslag op te leggen.
4.4.
Uit 4.1 tot en met 4.3 volgt dat het hoger beroep slaagt en de aangevallen uitspraak vernietigd moet worden. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen zal de Raad het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Voorts zal de Raad zelf in de zaak voorzien en het besluit van 31 oktober 2013 herroepen.
5. Aanleiding bestaat de minister te veroordelen tot vergoeding van de kosten van appellant voor verleende rechtsbijstand, in zowel bezwaar, beroep als in hoger beroep tot een bedrag van € 990, in totaal € 2.970,-.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit van 21 augustus 2014;
- herroept het besluit van 31 oktober 2013 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats
treedt van het vernietigde besluit van 21 augustus 2014;
- bepaalt dat de minister aan appellant het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht
van € 413,- vergoedt;
- veroordeelt de minister in de kosten van appellant tot een bedrag van in totaal € 2.970,-.
Deze uitspraak is gedaan door B.J. van de Griend als voorzitter en J.J.T. van den Corput en J.C.F. Talman als leden, in tegenwoordigheid van J. Tuit als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 5 januari 2017.
(getekend) B.J. van de Griend
(getekend) J. Tuit