Uitspraak
21.499 AW, 21/500 AW, 21/1000 AW, 21/1002 AW
Datum uitspraak: 21 oktober 2021
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op de hoger beroepen tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 24 december 2020, 20/301 en 20/302 (aangevallen uitspraak) en uitspraak op het verzoek om veroordeling tot vergoeding van schade
Partijen:
het bestuur van de ABG-organisatie (bestuur)
[betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)
PROCESVERLOOP
Namens het bestuur heeft mr. C.L. van Geffen, advocaat, hoger beroep ingesteld.
Namens betrokkene heeft mr. D. Schwartz, advocaat, een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.
Namens het bestuur heeft mr. Van Geffen een zienswijze naar voren gebracht in reactie op het incidenteel hoger beroep.
Het bestuur heeft op 12 maart 2021 ter uitvoering van de aangevallen uitspraak een nieuwe beslissing op het bezwaar (nader besluit) genomen.
Namens betrokkene heeft mr. Schwartz een zienswijze op het nader besluit naar voren gebracht.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 september 2021. Het bestuur heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Van Geffen, drs. M. van Riel en A.M. Visser. Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. Schwartz.
OVERWEGINGEN
1.1.
Met ingang van 1 januari 2020 is de Ambtenarenwet gewijzigd en Ambtenarenwet 2017 (AW 2017) gaan heten. Op grond van artikel 16, tweede lid, van de AW 2017 blijft op besluiten of handelingen die vóór 1 januari 2020 zijn bekendgemaakt, het toen geldende recht van toepassing wat betreft de mogelijkheid om bezwaar te maken of beroep in te stellen en wat betreft de behandeling van dat bezwaar of beroep.
1.2.
Betrokkene was vanaf augustus 2001 werkzaam bij de (rechtsvoorganger van de) ABG-organisatie, laatstelijk in de functie van [naam functie] .
1.3.
Op 15 april 2019 heeft de politie naar aanleiding van een anonieme melding het huis van betrokkene doorzocht. Bij de doorzoeking in zijn huis zijn, onder meer, aangetroffen:
1 shagbuil met hierin 5 gram netto gedroogde hennep, 71 gram hennep, vele gripzakjes en 12 hennepplanten in de tuin. Betrokkene is door de politie verhoord.
1 shagbuil met hierin 5 gram netto gedroogde hennep, 71 gram hennep, vele gripzakjes en 12 hennepplanten in de tuin. Betrokkene is door de politie verhoord.
1.4.
Op 16 april 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen betrokkene, de algemeen directeur ABG, de domeinmanager fysiek en de teamleider buitendienst. Bij besluit van 18 april 2019 heeft het bestuur de in het gesprek op 16 april 2019 aan betrokkene gedane mededeling bevestigd dat betrokkene met ingang van 16 april 2019 de toegang tot de gebouwen en terreinen van de ABG-organisatie is ontzegd teneinde nader onderzoek te doen. Daarnaast heeft het bestuur betrokkene met onmiddellijke ingang geschorst.
1.5.
Op 16 mei 2019 heeft de officier van justitie de strafzaak tegen betrokkene geseponeerd. Uit een schriftelijk verslag van 16 mei 2019 blijkt dat de officier van justitie heeft vastgesteld dat het opzettelijk aanwezig hebben van meer dan 5 (maar minder dan 11) hennepstekken en 71 gram (vuile) hennep wettig en overtuigend bewezen is, dat dit strafbare feiten zijn, en dat betrokkene zich hieraan schuldig heeft gemaakt. Dat naar aanleiding van deze zaak diverse dingen zijn gebeurd en ondernomen richting betrokkene, maakt dat de officier van justitie van mening is dat betrokkene al genoeg is gestraft en de zaak daarom wordt geseponeerd.
1.6.
Op 21 mei 2019 heeft wederom een gesprek met betrokkene en leidinggevenden plaatsgevonden.
1.7.
Op 3 juli 2019 heeft het bestuur aan betrokkene kenbaar gemaakt dat het voornemens is hem met toepassing van artikel 8:13 van Pro de Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling en Uitwerkingsovereenkomst (CAR/UWO) de disciplinaire straf van ongevraagd ontslag op te leggen. Betrokkene is verweten dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan ernstig plichtsverzuim door hennepplanten en losse hennep voorhanden te hebben, hennep te vervaardigen en na te laten melding te doen van een kwekerij en speedlab in de gemeente Gilze en Rijen alsmede van diverse vuilniszakken waar wiet in zat, terwijl betrokkene wist of behoorde te weten dat hij daarvan melding moest maken. Betrokkene heeft een zienswijze ingediend.
1.8.
Bij besluit van 16 juli 2019, na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 4 december 2019 (bestreden besluit 1), heeft het bestuur de schorsing van betrokkene met toepassing van artikel 8:15:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de CAR/UWO verlengd en de doorbetaling van zijn salaris op grond van artikel 8:15:2, tweede lid, van de CAR/UWO gestaakt, voor zover dat 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm te boven gaat.
1.9.
Bij besluit van 5 augustus 2019, na bezwaar gehandhaafd bij besluit van 4 december 2019 (bestreden besluit 2), heeft het bestuur aan betrokkene met ingang van de derde werkdag na verzending van dat besluit overeenkomstig het voornemen de disciplinaire straf van ongevraagd ontslag opgelegd.
2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen de bestreden besluiten gegrond verklaard en de bestreden besluiten vernietigd. De rechtbank heeft het bestuur opgedragen een nieuw besluit te nemen op het bezwaar tegen het ontslagbesluit met inachtneming van die uitspraak, het ontslagbesluit van 5 augustus 2019 geschorst, een voorlopige voorziening getroffen dat met ingang van 8 augustus 2019 betaling van de bezoldiging van betrokkene wordt voortgezet en bepaald dat die schorsing en die voorziening vervallen op de datum van bekendmaking van de nieuwe beslissing op bezwaar. Verder heeft de rechtbank het schorsingsbesluit van 16 juli 2019 herroepen en bepaald dat de aangevallen uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit 1. Ook heeft de rechtbank het bestuur veroordeeld tot betaling van wettelijke rente aan betrokkene. Ten aanzien van het strafontslag heeft de rechtbank vastgesteld dat de verweten gedragingen door betrokkene zijn begaan. Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze gedragingen aan te merken als plichtsverzuim. Ook kunnen deze gedragingen aan betrokkene worden toegerekend. Het bestuur was dan ook bevoegd aan betrokkene een disciplinaire straf of te leggen. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat de straf van disciplinair ontslag onevenredig is aan het plichtsverzuim. Niet is gebleken van een zero-tolerancebeleid ten opzichte van drugs. Ook is niet gebleken dat voor betrokkene duidelijk moet zijn geweest hoe zwaar het bestuur tilt aan het niet naleven van de meldingsplicht met betrekking tot drugsaangelegenheden. Evenmin is gebleken van een waarschuwing die betrekking heeft op de verweten gedragingen. Ten aanzien van de schorsing heeft de rechtbank geoordeeld dat ten tijde van het schorsingsbesluit was te voorzien dat het voorgenomen ontslagbesluit berustte op een ondeugdelijke motivering. Daarom berust het schorsingsbesluit niet op een toereikende grondslag.
3. Naar aanleiding van wat partijen in de hoger beroepen hebben aangevoerd, komt de Raad tot de volgende beoordeling.
4.1.
Het nadere besluit van 12 maart 2021 wordt, gelet op de artikelen 6:19 en 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht, in de beoordeling betrokken.
Schorsing
4.2.
Het bestuur stelt dat de rechtbank bij de beoordeling van het schorsingsbesluit het verkeerde toetsingskader heeft gehanteerd. Dit betoog slaagt. Volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 3 december 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BK7366) moet bij gebruikmaking van de bevoegdheid om de ambtenaar bij een voornemen tot disciplinair ontslag te schorsen, worden beoordeeld of het bestuursorgaan bij het nemen van het besluit tot schorsing beschikte over voldoende gronden voor dat ontslagvoornemen. Daarbij geldt niet de eis dat die gronden ook het voorgenomen ontslag moeten kunnen dragen. Het bestuur beschikte over stukken uit de strafrechtelijke procedure (bestuurlijke rapportage en sepot van de officier van justitie) en verslagen van gesprekken met betrokkene. Op dat moment was aldus sprake van een concrete verdenking van plichtsverzuim, waardoor aan de integriteit van betrokkene moest worden getwijfeld. Het bestuur heeft op die grond redelijkerwijs kunnen besluiten dat het niet aanvaardbaar was dat betrokkene zijn werkzaamheden zou hervatten en om tegelijk met de schorsing de salarisbetaling deels te staken. Dit betekent dat ook de toekenning door de rechtbank van schadevergoeding in dit verband geen stand kan houden.
Strafontslag
4.3.
In artikel 16:1:1, eerste lid, van de CAR/UWO is bepaald, voor zover hier van belang, dat de ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt deswege disciplinair kan worden gestraft. Ingevolge het tweede lid van dat artikel omvat plichtsverzuim zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen. Op grond van artikel 8:13 van Pro de CAR/UWO kan als disciplinaire straf aan de ambtenaar onvoorwaardelijk ontslag worden opgelegd.
4.4.
Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot het opleggen van een disciplinaire straf aanleiding kan geven, is volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 15 september 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BT1997) noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan.
4.5.
Betrokkene stelt dat het onderzoek naar plichtsverzuim onzorgvuldig is geweest, omdat het bestuur onvoldoende zelfstandig heeft onderzocht of strafbare feiten zijn gepleegd. Dit betoog slaagt niet. Volgens eveneens vaste rechtspraak (uitspraak van 15 september 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BT1997) moet het bestuursorgaan in het kader van een disciplinair onderzoek zelfstandig de feiten onderzoeken die tot het treffen van een disciplinaire straf aanleiding kunnen geven, waarbij onder omstandigheden gebruik kan worden gemaakt van uit een strafrechtelijk onderzoek naar voren gekomen gegevens. Het bestuur heeft betrokkene los van het strafrechtelijke traject gehoord en vastgesteld dat het voorhanden hebben van hennepplanten en losse hennep en het vervaardigen van hennep op grond van artikel 3 van Pro de Opiumwet strafbare feiten zijn. Het bestuur heeft dan ook niet in strijd gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel.
4.6.
Betrokkene heeft de gedragingen, genoemd onder 1.3, niet betwist. Betrokkene betwist wel dat deze gedragingen zijn aan te merken als plichtsverzuim. Betrokkene stelt dat het voorhanden hebben van hennepplanten en losse hennep en het vervaardigen van hennep in zijn geval geen plichtsverzuim oplevert, omdat dit gedrag onder het gedoogbeleid uit de Aanwijzing Opiumwet van het College van procureurs generaal (Stcrt. 2015, 5391) (Aanwijzing Opiumwet) valt. Deze beroepsgrond slaagt niet.
4.6.1.
Uit de bestuurlijke rapportage blijkt dat betrokkene meer dan de toegestane gebruikershoeveelheid hennep voorhanden had, te weten 5 gram netto hennep en verder 71 gram (vuile) hennep. Op grond van punt 4 van de Aanwijzing Opiumwet is de toegestane hoeveelheid voor het aanwezig hebben van hennepproducten 5 gram. Bij hoeveelheden tussen de 5 en 30 gram volgt volgens de aanwijzing bij ontdekking een strafrechtelijke sanctie. Ook blijkt uit de bestuurlijke rapportage dat bij betrokkene twaalf hennepplanten zijn aangetroffen. Bij vijf hennepplanten of minder wordt op grond van punt 3.2.1 van de Aanwijzing Opiumwet in beginsel aangenomen dat er geen sprake is van beroeps- of bedrijfsmatige teelt en heeft dit geen prioriteit. Gelet op de schaalgrootte (twaalf planten) en het aantreffen van vele gripzakjes, is aannemelijk dat sprake is van beroeps- of bedrijfsmatige teelt. De verklaring van betrokkene dat het ging om plastic zakjes van de Action, waarin hij postzegels, munten e.d. bewaart, acht de Raad niet aannemelijk. Het door betrokkene voorhanden hebben van hennepplanten en losse hennep en het vervaardigen van hennep vallen aldus niet onder het gedoogbeleid. Betrokkene heeft dus gehandeld in strijd met artikel 3 van Pro de Opiumwet. Hiermee is sprake van plichtsverzuim als bedoeld in artikel 16:1:1, tweede lid, van de CAR/UWO.
4.7.
De vraag of plichtsverzuim is aan te merken als toerekenbaar plichtsverzuim is volgens vaste rechtspraak (uitspraak van 11 december 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:4155) een vraag naar de juridische kwalificatie van het betrokken feitencomplex. Voor de toerekenbaarheid is niet van doorslaggevende betekenis of het gedrag psychopathologisch verklaarbaar is, maar of de betrokkene de ontoelaatbaarheid van dat gedrag heeft kunnen inzien en overeenkomstig dat inzicht heeft kunnen handelen. Het ligt op de weg van de ambtenaar om aannemelijk te maken dat het plichtsverzuim hem niet kan worden toegerekend.
4.7.1.
Betrokkene stelt dat het plichtsverzuim hem niet kan worden toegerekend. Deze beroepsgrond slaagt niet. Zoals hiervoor is overwogen, worden de verweten gedragingen strafrechtelijk niet gedoogd. Uit het psychodiagnostisch onderzoek, uitgevoerd door Stichting MEE West-Brabant, blijkt weliswaar dat betrokkene beperkingen heeft op cognitief gebied en dat sprake is van een disharmonisch intelligentieprofiel, maar hieruit blijkt niet dat betrokkene de ontoelaatbaarheid van het verweten gedrag niet heeft kunnen inzien of niet overeenkomstig dat inzicht heeft kunnen handelen. Het onderzoek bevat ook geen aanknopingspunten dat betrokkene mogelijk geen normbesef had. Het bestuur was aldus niet verplicht om een nader onderzoek in te stellen. Het verweten gedrag kan derhalve aan betrokkene worden toegerekend. Het bestuur was dan ook bevoegd om betrokkene een disciplinaire straf op te leggen.
4.8.
De disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag is, gezien de ernst en aard van de gedragingen, de betekenis hiervan voor het functioneren van betrokkene binnen de ABG-organisatie en de terecht door het bestuur gestelde eisen van integriteit, betrouwbaarheid en verantwoordelijkheid aan ambtenaren, niet onevenredig aan het gepleegde plichtsverzuim. Hierbij is van belang dat betrokkene meer hennepplanten en losse hennep voorhanden heeft gehad en heeft vervaardigd dan op grond van de Aanwijzing Opiumwet wordt gedoogd. Ook was betrokkene hiervoor niet van onbesproken gedrag. Betrokkene is eerder met drugsaangelegenheden in verband gebracht en is toen door het bestuur erop gewezen dat ervan wordt uitgegaan dat hij niet nogmaals met de politie in aanraking komt of in verband wordt gebracht met strafbare feiten. Betrokkene heeft door zijn gedrag het in hem te stellen vertrouwen in ernstige mate geschonden en aldus aan het eigen aanzien en aan dat van de ABG-organisatie schade toegebracht. Dat betrokkene niet expliciet is gewaarschuwd dat een overtreding van de Opiumwet tot onvoorwaardelijk strafontslag kan leiden, doet aan het vorenstaande niet af. Gelet op wat hiervoor is overwogen, had betrokkene kunnen en moeten beseffen dat het voorhanden hebben en vervaardigen van hennepplanten en losse hennep door het bestuur hoog zou worden opgenomen
.
.
4.9.
Het hiervoor onder 4.6 vastgestelde plichtsverzuim kan de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag dragen. Dit betekent dat het verwijt van het nalaten van het doen van een melding van een kwekerij en speedlab in de gemeente Gilze en Rijen alsmede van diverse vuilniszakken waar wiet in zat, terwijl betrokkene wist of behoorde te weten dat hij daarvan melding moest maken, geen bespreking behoeft.
Conclusie
4.10.
Uit 4.2 tot en met 4.9 volgt dat het hoger beroep van het bestuur slaagt en het incidenteel hoger beroep van betrokkene niet slaagt. Dit betekent dat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad de beroepen tegen de bestreden besluiten ongegrond verklaren en het verzoek om schadevergoeding afwijzen. Met vernietiging van de aangevallen uitspraak vervalt ook de grondslag voor het nadere besluit, zodat dit besluit ook moet worden vernietigd.
5. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak;
- verklaart de beroepen tegen de besluiten van 4 december 2019 ongegrond;
- vernietigt het besluit van 12 maart 2021;
- wijst het verzoek om veroordeling tot vergoeding van schade af.
Deze uitspraak is gedaan door B.J. van de Griend als voorzitter en J.T.H. Zimmerman en J.C.F. Talman als leden, in tegenwoordigheid van B.H.B. Verheul als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 21 oktober 2021.
(getekend) B.J. van de Griend
(getekend) B.H.B. Verheul