Uitspraak
19.2428 AW, 19/2429 AW
Datum uitspraak: 5 maart 2021
Centrale Raad van Beroep
Meervoudige kamer
Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 2 mei 2019, 18/7894 en 18/7897 (aangevallen uitspraak)
Partijen:
[Appellante] te [woonplaats] (appellante)
de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (minister)
PROCESVERLOOP
Namens appellante heeft mr. H.S. de Lint, advocaat, hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 januari 2021. Appellante is verschenen, bijgestaan door mr. T.G.J. Horlings. De minister heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. A. van der Bent, J.C.P.M. Hendrikx, I. Munster en S. Zaal-Westbroek.
OVERWEGINGEN
1.1.
Met ingang van 1 januari 2020 is de Ambtenarenwet 2017 (AW 2017) in werking getreden. Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de AW 2017 behouden krachtens deze wet genomen besluiten die zijn genomen voor 1 januari 2020 hun geldigheid. Ingevolge artikel 16, tweede lid, van de AW 2017 blijft ten aanzien van de mogelijkheid om bezwaar te maken of beroep in te stellen alsmede de behandeling van zodanig bezwaar of beroep tegen een op grond van deze wet genomen besluit of handeling dat voor 1 januari 2020 is bekendgemaakt, het recht van toepassing zoals dat gold voor 1 januari 2020.
1.2.
Appellante was sinds 2007 werkzaam bij het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, laatstelijk in een functie die was gewaardeerd in salarisschaal 11. Vanaf 10 juni 2013 was zij arbeidsongeschikt wegens ziekte. Met ingang van 1 januari 2014 is de functie van appellante wegens een reorganisatie opgeheven en is appellante aangewezen als verplicht Van Werk naar Werk (VWNW)-kandidaat. Per 1 januari 2015 is appellante als VWNW-kandidaat organisatorisch ondergebracht bij de Uitvoeringsorganisatie [naam uitvoeringsorganisatie] werd daar haar casemanager en leidinggevende. Op dat moment werd door de bedrijfsarts nog geen ruimte gezien voor werkhervatting.
1.3.
Bij besluit van 19 juni 2015 heeft het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (Uwv) aan appellante met ingang van 12 juni 2015 een loongerelateerde WGA-uitkering toegekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 69%.
1.4.
Appellante is in april 2015 begonnen met het verrichten van werkzaamheden in het kader van haar re-integratie. Zij is begonnen bij [onderdeel 1] in een beperkt aantal uren per week. In de periode nadien is het aantal uren geleidelijk uitgebreid. Begin 2016 heeft zij haar re-integratie voortgezet bij [onderdeel 2] . In oktober 2016 is zij overgestapt naar [onderdeel 3] . Vanaf begin 2017 heeft zij de re-integratie voortgezet bij [onderdeel 4] . Leidinggevende H heeft appellante in april 2017 op grond van artikel 36a van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR) opgedragen een arbeidspsychologisch onderzoek te ondergaan, dit teneinde meer inzicht te verkrijgen in haar belastbaarheid en arbeidsmogelijkheden. Het onderzoek is uitgevoerd door het bureau Balans en Impuls. Appellante heeft gebruik gemaakt van haar blokkeringsrecht, zodat het resultaat van dit onderzoek niet bekend is gemaakt aan de bedrijfsarts. Op 10 juli 2017 heeft de bedrijfsarts laten weten geen harde medische reden te zien waarom appellante niet zou kunnen proberen haar werkzaamheden uit te breiden van 32 uur naar 34 uur per week. Mocht duidelijk worden dat de uren, als ze volledig worden ingevuld, te zwaar zijn, dan is weer aanpassing nodig. De 32 uur zijn ook niet helder, omdat appellante nooit deze uren op haar niveau volledig is belast, aldus de bedrijfsarts.
1.5.
Bij brief van 21 september 2017 heeft de minister het voornemen kenbaar gemaakt om appellante met ingang van 1 november 2017 op grond van artikel 37a, eerste lid, van het ARAR voor 34 uur per week te herplaatsen in salarisschaal 9. Voor de overige zes uur per week is de minister voornemens om aan appellante met ingang van diezelfde datum deeltijdontslag te verlenen op grond van artikel 98, eerste lid, aanhef en onder f en achtste lid, van het ARAR. Appellante heeft hierop haar zienswijze gegeven. Het voornemen is niet ten uitvoer gebracht.
1.6.
Op 18 oktober 2017 heeft de minister het Uwv gevraagd om een deskundigenoordeel over de vraag of appellante haar eigen werk kan doen, en zo niet, of dan binnen zes maanden herstel is te verwachten. In antwoord daarop heeft het Uwv op 17 november 2017 laten weten dat informatie over de huidige belastbaarheid niet beschikbaar is en dat daarom geen uitspraak kan worden gedaan over de prognose.
1.7.
Bij brief van 24 oktober 2017 heeft leidinggevende H aan appellante kenbaar gemaakt wat er in het kader van haar re-integratie van haar wordt verwacht en aan welke afspraken zij zich dient te houden. Voor zover hier van belang staat in deze brief dat van appellante wordt verwacht dat zij aangeboden werkzaamheden bij [onderdeel 4] op een (hoger) schaalniveau (S8/S9/S10/S11) accepteert en tot uitvoering overgaat. Appellante heeft tegen deze brief bezwaar gemaakt. Verder heeft H appellante bij e-mailbericht van 22 november 2017 een aantal werkzaamheden opgedragen voor de week van 20 tot en met 24 november 2017. Ook hiertegen heeft appellante bezwaar gemaakt.
1.8.
Na appellante in kennis te hebben gesteld van het voornemen daartoe en haar de mogelijkheid te hebben geboden daarop te reageren, heeft de minister appellante bij besluit van 27 februari 2018 met ingang van 15 maart 2018 ontslag verleend op grond van artikel 99, eerste lid, van het ARAR, vanwege een impasse en verstoorde verhoudingen. Daarbij is aan appellante een (bovenwettelijke) werkloosheidsuitkering toegekend. Appellante heeft tegen het ontslagbesluit bezwaar gemaakt.
1.9.
Bij besluit van 24 oktober 2018 (bestreden besluit 1) is het bezwaar van appellante tegen de brief van 24 oktober 2017, voor zover hier van belang, niet-ontvankelijk verklaard. De mededeling over het moeten aanvaarden van werkzaamheden op het niveau S8/S9/S10/S11 is volgens de minister te beschouwen als een waarschuwing. Dit is een sturingsmiddel in de interne verhoudingen dat niet is te beschouwen als een besluit of een daarmee gelijk te stellen handeling. Daarom staan er geen rechtsmiddelen tegen open. Het bezwaar tegen het
e-mailbericht van 22 november 2017 is eveneens niet-ontvankelijk verklaard, dit omdat het bezwaar betrekking heeft op het schaalniveau van de in het bericht genoemde werkzaamheden. Het e-mailbericht heeft niet het rechtsgevolg van indeling van werkzaamheden in een schaal. Voor zover daarin een schaalniveau is genoemd, is dit niet meer dan een indicatie van de passendheid van de opgedragen arbeid.
1.10.
Bij besluit van eveneens 24 oktober 2018 (bestreden besluit 2) is het bezwaar tegen het ontslagbesluit van 27 februari 2018 ongegrond verklaard.
2.1.
Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep tegen het bestreden besluit 2 ongegrond verklaard. De rechtbank heeft het beroep tegen bestreden besluit 1 niet-ontvankelijk verklaard. Omdat het beroep tegen bestreden besluit 2 ongegrond is verklaard, heeft appellante geen belang meer bij de beoordeling van haar beroep tegen het bestreden besluit 1, aldus de rechtbank. De betrokken werkzaamheden hoeft appellante immers niet meer uit te voeren.
3. In hoger beroep heeft appellante zich op hierna te bespreken gronden tegen de aangevallen uitspraak gekeerd.
4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.
Bestreden besluit 1
4.1.
De rechtbank heeft het beroep tegen bestreden besluit 1 ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard. Dat het beroep tegen bestreden besluit 2 bij de aangevallen uitspraak ongegrond is verklaard, staat los van het belang dat appellante had om de desbetreffende, mede tegen bestreden besluit 1 gerichte, beroepsprocedure te voeren. Overigens is de handhaving van het ontslag met de aangevallen uitspraak ook nog niet in rechte komen vast te staan, nu tegen die uitspraak hoger beroep is ingesteld. Appellante heeft er met juistheid op gewezen dat wat in de brief van 24 oktober 2017 en het e-mailbericht van 22 november 2017 aan de orde was, van betekenis was voor haar rechtspositie en bovendien een rol heeft gespeeld in het kader van het later gevolgde ontslag. Daarmee had zij er belang bij om daartegen te procederen. De rechtbank is dus ten onrechte van het ontbreken van procesbelang uitgegaan. De aangevallen uitspraak zal op dit punt worden vernietigd.
4.2.
Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Raad het beroep tegen bestreden besluit 1 beoordelen. De Raad volgt de minister niet in zijn standpunt dat de opdracht in de brief van 24 oktober 2017 om aangeboden werkzaamheden bij [onderdeel 4] op een (hoger) schaalniveau (S8/S9/S10/S11) te accepteren en tot uitvoering over te gaan, slechts een intern sturingsmiddel inhield en geen besluit of daarmee gelijk te stellen handeling was. Onder de gegeven omstandigheden, inhoudende dat appellante geen vaste functie met bijbehorende vooraf omschreven werkzaamheden had, maar tijdelijk en op verschillende plekken re-integratiewerkzaamheden verrichtte waarbij hiërarchisch leidinggevende H niet op de werkvloer aanwezig was maar op afstand opereerde, heeft de opdracht het karakter van een dienstopdracht. Datzelfde geldt voor het e-mailbericht van 22 november 2017, waarin een soortgelijke opdracht is opgenomen. In beide gevallen is dus sprake van een besluit waartegen rechtsmiddelen openstonden. Dat appellante volgens de minister het e-mailbericht van 22 november 2017 rechtsgevolgen toedichtte die dat bericht ontbeert, had, wat daarvan overigens ook zij, aan de orde kunnen komen bij de inhoudelijke beoordeling van het bezwaar, maar maakt niet dat tegen dat bericht geen bezwaar openstond. Conclusie is dat de bezwaren tegen het hier van belang zijnde onderdeel van het besluit van 24 oktober 2017 en tegen het besluit van 22 november 2017 ten onrechte niet-ontvankelijk zijn verklaard. De Raad zal eerstgenoemd besluit in zoverre vernietigen en het tweede besluit eveneens vernietigen.
4.3.
De Raad zal met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht zelf in de zaak voorzien en de bezwaren tegen de beide dienstopdrachten ongegrond verklaren. Daartoe wordt het volgende overwogen. Artikel 40b, eerste lid, van het ARAR verplicht de werkgever om maatregelen te nemen teneinde de ambtenaar die in verband met ziekte verhinderd is zijn arbeid te verrichten, in staat te stellen de eigen of andere passende arbeid te verrichten. Op grond van het tweede lid van artikel 40b zijn die maatregelen gericht op duurzame re-integratie in de eigen arbeid of in andere passende arbeid in de sector Rijk, met een salarisschaal die niet meer dan twee schalen lager is dan de salarisschaal die voor de ambtenaar geldt. Indien vaststaat dat dergelijke arbeid niet voorhanden is, zullen de maatregelen zich richten op duurzame re-integratie in andere passende arbeid, zo mogelijk binnen een van de overheidssectoren. Het derde lid bepaalt dat zo lang duurzame re-integratie als bedoeld in het tweede lid niet mogelijk is, de ambtenaar in de gelegenheid wordt gesteld andere passende arbeid te verrichten.
4.4.
Niet gezegd kan worden dat de werkzaamheden die appellante op 24 oktober 2017 en op 22 november 2017 zijn opgedragen, niet pasten binnen het kader van artikel 40b, eerste tot en met derde lid, van het ARAR. Appellante heeft zich tijdens haar re-integratie gaandeweg steeds meer gericht op het exclusief verkrijgen van taken die naar haar beleving op het niveau van salarisschaal 11 lagen. De indeling in salarisschalen binnen de sector Rijk betreft evenwel geen afzonderlijke taken, maar functies. Iedere functie kent een samenstel van werkzaamheden, met zwaarwegende en minder zwaarwegende taken. Het willen benoemen van het schaalniveau van iedere afzonderlijke deeltaak verdraagt zich aldus niet met het stelsel van indeling in salarisschalen en is ook niet realistisch. Daarbij komt dat artikel 40b van het ARAR geen recht geeft op re-integratie in een functie met dezelfde salarisschaal als die van de oorspronkelijke functie, maar uitgaat van re-integratie in passende arbeid, zo mogelijk tot twee schalen onder het eigen niveau. Re-integratie, al dan niet tijdelijk, in passende arbeid die zich verder onder dat niveau bevindt, is niet uitgesloten. Uit de stukken komt naar voren dat er uitdrukkelijk naar is gestreefd om uiteindelijk met appellante een VWNW-traject op het voor haar vereiste salarisniveau aan te gaan, dat de re-integratie in het teken van dat streven stond en mede ten doel had meer inzicht te verkrijgen in het soort werkzaamheden dat, haar medische beperkingen in aanmerking genomen, passend was voor appellante. Dit alles in aanmerking genomen kan niet worden gezegd dat de werkzaamheden, bedoeld in de brief van 24 oktober 2017 en in het e-mailbericht van 22 november 2017, niet in redelijkheid aan appellante hadden mogen worden opgedragen. Evenmin kan worden gezegd dat H onder de gegeven omstandigheden, zoals hierna bij de bespreking van het ontslagbesluit nog nader toegelicht, niet had mogen overgaan tot gebruik van het middel van de formele, schriftelijke dienstopdrachten. De bezwaren daartegen zijn dus ongegrond.
Bestreden besluit 2
4.5.
Volgens vaste rechtspraak kan een ontslaggrond als die van artikel 99 van Pro het ARAR worden toegepast als een in de loop der tijd ontstane impasse in de weg staat aan vruchtbare verdere samenwerking (uitspraak van 28 januari 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:198) of als sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding (uitspraak van 22 januari 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:137) en voortzetting van het dienstverband redelijkerwijs niet van het bestuursorgaan kan worden verlangd.
4.6.
De minister heeft aan het ontslagbesluit ten grondslag gelegd dat de verhoudingen tussen de werkgever en appellante vanuit een aanvankelijke situatie van redelijke harmonie en werkbare verhoudingen, geleidelijk zijn gekanteld naar een situatie van wantrouwen aan de zijde van appellante, waarbij elk e-mailbericht en elk verzoek van de functioneel dan wel de hiërarchisch leidinggevende werd becommentarieerd en weersproken. Appellante verweet de werkgever haar onvoldoende werk op haar niveau te verschaffen, maar pakte de aangeboden werkzaamheden niet of onvoldoende op, waardoor de uitbouw van werk en niveau is gestagneerd. Appellante zocht in houding en gedrag steeds de confrontatie, ging eigen verantwoordelijkheid uit de weg en zocht alle oorzaken buiten zichzelf. Pogingen van de werkgever om striktere afspraken te maken over bijvoorbeeld werktijden stuitten op verwijten en discussies van de kant van appellante. Appellante maakte bijna alle actoren in haar zaak verwijten, maar zocht nergens de oorzaken bij haarzelf. Het niet delen van de bevindingen uit het psychologisch onderzoek heeft ertoe geleid dat de bedrijfsarts geen advies en prognose heeft kunnen geven over de duurzame inzetbaarheid van appellante in werk. Het voeren van voortgangsgesprekken werd vanaf een zeker moment welhaast onmogelijk omdat appellante naar elk gesprek, ook de reguliere gesprekken over voortgang en re-integratie, haar advocaat wenste mee te nemen, die vervolgens weinig ruimte in haar agenda had. Daarnaast hebben zich enkele incidenten in de bejegeningssfeer voorgedaan. Gelet op dit alles is bij UBR het vertrouwen in een verdere vruchtbare samenwerking met appellante komen te ontbreken.
4.7.
Net als de rechtbank kan de Raad de minister volgen in zijn conclusie dat er geen basis meer was voor een verdere vruchtbare samenwerking. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting komt naar voren dat met name na de overstap van appellante naar [onderdeel 4] , de verhoudingen zijn verslechterd. Appellante achtte haar werkzaamheden van onvoldoende niveau en is in toenemende mate de haar opgedragen taken tot in detail langs de meetlat van het door haar gewenste schaalniveau gaan leggen. Tegelijkertijd blijkt uit berichten van verschillende functioneel leidinggevenden met wie appellante heeft samengewerkt, dat zij weinig initiatief toonde en een afwachtende houding aannam in het aanpakken van werkzaamheden. In de periode bij [onderdeel 4] zijn appellante meermaals werkzaamheden bij de zogeheten Inhuurdesk aangeboden, die kennelijk aansloten bij het door haar gewenste schaalniveau. Appellante heeft dit om haar moverende redenen afgehouden. Bij voortgangsgesprekken met H, die steevast leidden tot uitvoerige discussies over de verslaglegging, was vanaf een zeker moment ook de advocaat van appellante aanwezig, ook als het ging om driegesprekken met een functioneel leidinggevende. Nog los van de agendaproblemen die dit opleverde komt uit de stukken naar voren dat de bemoeienis van deze advocaat verstrekkend is geweest, van geringe professionele distantie getuigde en reikte tot diep in de dagelijkse werkverhoudingen met collega’s en leidinggevenden. Tekenend voor de ontstane situatie is een e-mailbericht van appellante van 21 november 2017 na een gesprek op de werkvloer, waarin appellante haar opgedragen werkzaamheden kenschetste als vallend onder schaalniveau 7. Appellante heeft dit e-mailbericht in CC naar zowel haar advocaat als een aantal collega’s gestuurd. De leidinggevende heeft daarop ontstemd gereageerd, enerzijds vanwege de CC aan een rechtsbijstandsverlener en anderzijds vanwege het noemen van het veronderstelde schaalniveau tegenover collega’s met hogere functieschalen die de betrokken werkzaamheden uitvoerden. Tussendoor speelden discussies over de werktijden van appellante, haar regelmatige afwezigheid op de werkplek en enkele bejegeningskwesties. Onder deze omstandigheden stagneerde de voortgang van de re-integratie en kwamen de verhoudingen met zowel H als diverse functioneel leidinggevenden steeds verder onder druk te staan. De re-integratie is verder bemoeilijkt door het niet willen vrijgeven van het psychologisch rapport door appellante, waardoor het vaststellen van haar belastbaarheid, en daarmee van het moment waarop het VWNW-traject van start kon gaan, niet goed mogelijk bleek. Al met al is gaandeweg een situatie ontstaan die de conclusie van de minister dat een vruchtbare samenwerking niet meer mogelijk was rechtvaardigt.
4.8.
Appellante wordt dus niet gevolgd in haar opvatting dat het ontslag te vroeg is gekomen en dat nog herstel van de verstoord geraakte verhoudingen mogelijk was. Appellante hield, en houdt nog steeds, zo is ter zitting van de Raad gebleken, vast aan een (verondersteld) schaalniveau 11 met betrekking tot haar werkzaamheden. Uit het overwogene onder 4.4 blijkt al dat dit niet past in de uitgangspunten die gelden bij re-integratie, terwijl verder ook de opstelling van appellante zelf aan verkrijging van dergelijke werkzaamheden in de weg stond. Tegelijkertijd was de weg naar structurele werkzaamheden op een gegarandeerd salarisniveau, het VWNW-traject, zoals gezegd moeilijk begaanbaar geworden door met name het niet willen vrijgeven van het psychologisch rapport. Er was daarmee geen voedingsbodem voor partijen om op dit punt nog nader tot elkaar te komen. Bovendien was ten tijde van het ontslagbesluit, zoals gezegd, op meerdere vlakken sprake van verslechterde verhoudingen: zowel met hiërarchisch leidinggevende H als met diverse leidinggevenden op de werkvloer van [onderdeel 4] liep het niet meer. Appellante heeft in dat verband weinig zelfreflectie laten zien. Van een daadwerkelijke mogelijkheid om gezamenlijk nog een uitweg uit de ontstane situatie te vinden was onder deze omstandigheden geen sprake meer. Het ontslag houdt dus stand.
4.9.
Appellante heeft subsidiair betoogd dat de minister een overwegend aandeel heeft gehad in het ontstaan en voortbestaan van de situatie die tot het ontslag heeft geleid, zodat een ontslagvergoeding bovenop haar werkloosheidsuitkering op zijn plaats is. Ook daarin volgt de Raad haar, net als de rechtbank, niet. Duidelijk is dat partijen zich met het vervallen van appellantes oorspronkelijke functie in combinatie met haar medische situatie in een lastige situatie bevonden. Ook de werkgever heeft er een aandeel in gehad dat partijen er uiteindelijk niet in zijn geslaagd om deze situatie tot een goed einde te brengen. Omstandigheden als het per ongeluk doorzetten naar appellante van een e-mailbericht met persoonlijke aantekeningen van H en de niet ten uitvoer gebrachte plaatsing in schaal 9 in combinatie met het deeltijdontslag hebben de zaak geen goed gedaan. Van een overwegend aandeel aan de zijde van de minister in ontstaan en voortbestaan van de situatie die tot het ontslag heeft geleid kan evenwel niet worden gesproken. Zoals overwogen onder 4.7 en 4.8 hebben buiten de invloedssfeer van de werkgever liggende zaken als de steeds verdergaande preoccupatie van appellante met het salarisniveau van haar werkzaamheden, de wijze waarop appellantes advocaat in de zaak is betrokken en het niet kunnen vaststellen van appellantes belastbaarheid als gevolg van het niet vrijgeven van het psychologisch rapport daar minstens zo veel toe bijgedragen.
4.10.
Het overwogene onder 4.5 tot en met 4.9 betekent dat het hoger beroep niet slaagt voor zover het betreden besluit 2 betreft. De Raad zal de aangevallen uitspraak in zoverre bevestigen.
5. Het overwogene onder 4.1 en 4.2 geeft aanleiding de minister te veroordelen in de proceskosten van appellante, tot een bedrag van € 1.068,- in beroep en een bedrag van eveneens € 1.068,- in hoger beroep, voor verleende rechtsbijstand.
BESLISSING
De Centrale Raad van Beroep
- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij het beroep tegen bestreden besluit 1 niet-ontvankelijk is verklaard;
- verklaart het beroep tegen bestreden besluit 1 gegrond en vernietigt bestreden besluit 1 voor zover daarbij het bezwaar tegen de in de brief van 24 oktober 2017 vervatte dienstopdracht en het bezwaar tegen het e-mailbericht van 22 november 2017 niet-ontvankelijk zijn verklaard;
- verklaart het bezwaar tegen beide genoemde besluiten ongegrond en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde deel van bestreden besluit 1;
- bevestigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij het beroep tegen bestreden besluit 2 ongegrond is verklaard;
- veroordeelt de minister in de proceskosten van appellante, tot een bedrag van € 2.136,-;
- bepaalt dat de minister appellante het in beroep en in hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 429,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door B.J. van de Griend als voorzitter en T. Avedissian en J.J.T. van den Corput als leden, in tegenwoordigheid van E.M. Welling als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 5 maart 2021.
(getekend) B.J. van de Griend
(getekend) E.M. Welling