Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
ARREST van 7 november 2002 in de zaak met rolnummer 908/2001 OK van:
De stichting
STICHTING SOBI,
gevestigd te Amsterdam,
kantoor houdende te Nieuwersluis, gemeente Loenen,
EISERES,
procureur en advocaat: MR G.J. KEMPER,
t e g e n
De naamloze vennootschap
KONINKLIJKE KPN N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
GEDAAGDE,
procureur: MR M.W. JOSEPHUS JITTA,
advocaten: MR H. BECKMAN en MR M.W. JOSEPHUS JITTA.
1. Het verloop van het geding
1.1 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar arrest in deze zaak van 3 januari 2002.
1.2 Het bij dat arrest bevolen verhoor van de accountant heeft plaatsgevonden ter terechtzitting met gesloten deuren van de Ondernemingskamer van 21 februari 2002. Ter voorbereiding op dat verhoor heeft gedaagde een brief van 1 februari 2002 van J.M. Stael RA ingezonden, inhoudende een "Reactie accountant inzake OK-procedure onder rolnummer 908/2001 OK van Stichting SOBI tegen Koninklijke KPN N.V.". Van het verhandelde ter terechtzitting is proces-verbaal opgemaakt.
1.3 Eiseres heeft ter rolle van 23 mei 2002 een akte naar aanleiding van het proces-verbaal getiteld "Conclusie na verhoor van de accountant" genomen en daarbij enige producties in het geding gebracht.
1.4 Gedaagde heeft ter rolle van 23 mei 2002 een "Akte van uitlating na verhoor accountant" genomen en daarbij een tweetal producties in het geding gebracht.
1.5 De zaak is op 12 september 2002 bepleit ter terechtzitting met gesloten deuren van de Ondernemingskamer, voor eiseres door mr. G.J. Kemper en door P.T. Lakeman en voor gedaagde door mr. H. Beckman.
1.6 Vervolgens hebben partijen de stukken van het geding, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt, wederom overgelegd en arrest gevraagd.
2. De vaststaande feiten
2.1 Voor de feiten verwijst de Ondernemingskamer naar hetgeen dienaangaande in voormeld arrest onder 2 is overwogen. Ter aanvulling daarop kan thans tevens nog het volgende worden vastgesteld.
2.2 De overeenkomst tussen KPN en NTT Docomo, als vermeld in 2.2 van het arrest van 3 januari 2002, leidde ertoe dat het aandelenbezit van KPN in KPN Mobile, dat aanvankelijk 100% van het geplaatste kapitaal van KPN Mobile uitmaakte, na de emissie van aandelen KPN Mobile aan NTT Docomo nog 85% bedroeg. Dit resterende aandelenbezit is door KPN in de balans ultimo 2000 opgenomen voor een waarde die mede is beïnvloed door de uitgifteprijs van de aan NTT Docomo uitgegeven aandelen. De waardestijging op de deelneming in KPN Mobile, ten bedrage van € 2.312 miljoen, is in de geconsolideerde winst- en verliesrekening verwerkt onder de "Overige bedrijfsopbrengsten". Mede als gevolg hiervan is in de geconsolideerde winst- en verliesrekening een "Bedrijfsresultaat" van € 2.717 miljoen, onderscheidenlijk een "Resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening na belastingen" van € 1.874 miljoen gerapporteerd.
2.3 Blijkens de conclusie van antwoord van KPN is het bedrag van € 2.312 miljoen als volgt berekend:
Opbrengst emissie:
85% x EUR 4,0 miljard 3.402
Af: Boekwaarde 15% van balanswaarde
KPN Mobile vóór transactie
(15% van EUR 7.265 miljard) 1.090
--------
Boekwinst door transactie 2.312
2.4 In het algemene deel van de toelichting op de jaarrekening is onder het hoofd "Grondslagen van de bepaling van het resultaat" onder meer het volgende vermeld:
Overige bedrijfsopbrengsten
De overige bedrijfsopbrengsten omvatten opbrengsten die niet uit kernactiviteiten voortvloeien. Resultaten behaald bij een beursgang van groepsmaatschappijen, joint ventures en deelnemingen alsmede positieve resultaten behaald bij afstoting van (een gedeeltelijk belang in) deelnemingen, activa en (bedrijfs)activiteiten worden verantwoord als overige bedrijfsopbrengsten.
2.5 In verband met haar notering in de Verenigde Staten van Amerika aan de New York Stock Exchange is KPN verplicht ten behoeve van de Securities and Exchange Commission (SEC) een "Annual Report on Form 20-F" op te stellen volgens de Amerikaanse accountingregels US GAAP. In haar jaarverslag over het jaar 2000 heeft KPN een samenvatting opgenomen van haar rapportage volgens US GAAP, alsmede een toelichting op de verschillen met de grondslagen in haar - Nederlandse - jaarrekening. Met betrekking tot de transactie met NTT Docomo vermeldt die toelichting - onder meer - het volgende:
In 2000 zijn de resultaten behaald op de participatie door NTT Docomo (…) verantwoord als overige bedrijfsopbrengsten. Voor US GAAP zou dit resultaat (…) niet onder het bedrijfsresultaat, maar separaat worden opgenomen. Dit leidt niet tot een afwijkend resultaat na belastingen.
2.6 In het jaarverslag 1999 is met betrekking tot de in 2.4 van het arrest van 3 januari 2002 vermelde warrant het volgende vermeld:
De waarde van de warrant bedroeg op 9 december 1999 circa euro 0,7 miljard.
2.7 Met betrekking tot het conversierecht is in het jaarverslag 1999 vermeld:
De waarde van dit recht bedroeg op 9 december 1999 circa euro 2,6 miljard.
2.8 De jaarrekening 2000 - die hier in het geding is - is voorzien van een goedkeurende verklaring van de accountant zoals bedoeld in artikel 2:393 lid 5 BW Pro.
3. De gronden van de beslissing
3.1 De bezwaren van SOBI tegen de jaarrekening zijn vermeld in het arrest van 3 januari 2002 onder 3.1 sub 1) tot en met 5). De Ondernemingskamer verwijst daarnaar. Met het gestelde in haar "Conclusie na verhoor accountant" is SOBI naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet buiten het kader van deze bezwaren getreden. Met name leest de Ondernemingskamer in de evenvermelde "Conclusie na verhoor accountant" niet een uitbreiding van de rechtsstrijd tot de jaarrekening 1999. Het stond SOBI vrij om in het kader van het debat tussen partijen over de jaarrekening 2000 argumenten te ontlenen aan hetgeen is vermeld in de jaarrekening 1999 en de daarbij behorende toelichting. Anders dan KPN bij pleidooi ter zitting van 12 september 2002 heeft gesteld, kan dan ook niet worden gezegd dat SOBI de grenzen van de vorderingen waarover de accountant is gehoord te buiten is gegaan.
De NTT Docomo Transactie
3.2 Met betrekking tot de (verwerking van de) transactie met NTT Docomo overweegt de Ondernemingskamer als volgt.
3.3 Aan SOBI kan worden toegegeven dat de transactie met NTT Docomo een emissie van aandelen door KPN Mobile en geen verkoop van aandelen KPN Mobile door KPN inhield, en dat een emissie zowel juridisch als economisch niet hetzelfde is als een verkooptransactie. Onjuist is dan ook de stelling van KPN dat de onderhavige emissie op grond van het leerstuk "substance over form" als een verkooptransactie moet worden geduid. De omstandigheid dat om fiscale redenen is gekozen voor een emissie in plaats van een verkooptransactie, doet aan de wezenlijke verschillen tussen deze onderscheiden figuren niet af.
3.4 Gelet op alle omstandigheden van het geval kon KPN evenwel de transactie met NTT Docomo in haar gevolgen op één lijn stellen met een - partiële - vervreemding van haar belang in KPN Mobile. Hierbij is van belang dat KPN beoogde een deel van de onderneming van KPN Mobile aan een derde over te dragen, dat KPN na de emissie nog slechts over 85% van het geplaatste kapitaal van KPN Mobile beschikte, dat de opbrengst van de emissie leidde tot een - evenredige - waardestijging van dat resterende aandelenbezit en dat die waardestijging voldoende objectief bepaalbaar was nu de emissie op zakelijke voorwaarden aan een derde plaatsvond en de emissieopbrengst in liquide vorm ter beschikking kwam van het KPN-concern. Ten slotte is van belang dat - naar voldoende aannemelijk is geworden - een met de waardestijging van de door KPN behouden aandelen corresponderend bedrag ten titel van terugbetaling van agio aan KPN had kunnen worden uitgekeerd. Anders dan SOBI, acht de Ondernemingskamer het dan ook aanvaardbaar - want in overeenstemming met de economische kenmerken van de transactie - om de waardestijging van de door KPN gehouden aandelen KPN Mobile, zoals deze kon worden geconstateerd naar aanleiding van de transactie met NTT Docomo, als resultaat in de winst- en verliesrekening tot uitdrukking te brengen. In wezen is sprake van een verwateringswinst die - overeenkomstig de aanbeveling in alinea 213a van Richtlijn 214 van de Raad voor de Jaarverslaggeving - voor rapportagedoeleinden met een vervreemdingswinst op één lijn kan worden gesteld. Aan het vorenoverwogene doet niet af dat de emissieopbrengst bestemd was en gebezigd is voor de financiering van - nieuwe - activiteiten van KPN Mobile en dat de emissieopbrengst in het geconsolideerde kasstroomoverzicht (p. 82 van de jaarrekening) is vermeld onder het hoofd "Kapitaalsuitbreidingen groepsmaatschappijen/joint ventures" en niet bij de netto kasstroom uit investeringsactiviteiten.
3.5 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is in de toelichting op de jaarrekening en in het directieverslag voldoende inzicht gegeven in de aard van de onderhavige transactie en de bij rapportering daarvan gehanteerde uitgangspunten. Met name is voldoende duidelijk gemaakt dat sprake was van een uitgifte van nieuwe aandelen KPN Mobile aan NTT Docomo en dat de boekwinst is gerubriceerd onder de "Overige bedrijfsopbrengsten". De Ondernemingskamer verwijst in dit verband naar pagina 21 linkerkolom (directieverslag), pagina 86 rechterkolom (toelichting op de balans en de winst- en verliesrekening) en pagina 117 (toelichting op het geconsolideerde kasstroomoverzicht). De stellingen van SOBI dat KPN doet voorkomen alsof zij aandelen KPN Mobile met boekwinst heeft verkocht, en dat de door KPN gegeven toelichting in strijd met de werkelijkheid en extreem misleidend is, missen dan ook in zoverre feitelijke grondslag. Aan SOBI kan worden toegegeven dat bij lezing van enige andere tekstplaatsen in het jaarverslag (p. 11, p. 26, p. 88) de indruk kan ontstaan dat KPN aandelen KPN Mobile heeft verkocht aan NTT Docomo. Zulks berust echter naar het oordeel van de Ondernemingskamer veeleer op slordigheid dan op misleiding.
3.6 Onjuist acht de Ondernemingskamer evenwel de rubricering van de verwateringswinst onder de "Overige bedrijfsopbrengsten". Door opneming als onderdeel van de bedrijfsopbrengsten waarop vervolgens de kosten (bedrijfslasten) in mindering worden gebracht, draagt de verwateringswinst bij aan het "Bedrijfsresultaat" waardoor de indruk wordt gewekt dat hier sprake is van opbrengsten uit de operationele bedrijfsvoering van KPN. Zulks versluiert evenwel het door artikel 2:362 lid 1 BW Pro vereiste inzicht in (de opbouw van) het resultaat, aangezien KPN geen handelaar in telecombedrijven is en het verwerven en afstoten van deelnemingen niet tot haar normale dagelijkse bedrijfsvoering behoort. Wél is aannemelijk geworden dat KPN geregeld deelnemingen verwerft, onderscheidenlijk afstoot. Om die reden is het aanvaardbaar de verwateringswinst op te nemen in het resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening. Deze plaatsing dient dan echter niet te geschieden door vermelding onder de bedrijfsopbrengsten, maar door opneming onder een afzonderlijke post "Resultaat uit niet-operationele bedrijfsvoering" (of een soortgelijke benaming), vergelijkbaar met de rubricering als "non-operating income" in de rapportage volgens US GAAP. Het verweer van KPN dat de Modellen voor de jaarrekening een dergelijke post niet bevatten, kan haar niet baten. Teneinde het door voornoemd artikel 2:362 lid 1 BW Pro vereiste inzicht te bieden had het bijzondere, niet-operationele, karakter van de verwateringswinst op enigerlei wijze tot uitdrukking behoren te worden gebracht. Nu KPN geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid hiertoe vrijwillig een afzonderlijke rubriek in de opstelling van de winst- en verliesrekening op te nemen had zij de verwateringswinst onder de "bijzondere baten" dienen te verantwoorden.
3.7 De omstandigheid dat KPN - naar de Ondernemingskamer heeft overwogen in 3.5 - in de toelichting op de jaarrekening en in het directieverslag voldoende inzicht heeft gegeven in de aard van de onderhavige transactie en de bij rapportering daarvan gehanteerde uitgangspunten, neemt onvoldoende de bezwaren weg tegen de presentatie in de winst- en verliesrekening als zodanig. Voor het door artikel 2:362 lid 1 BW Pro vereiste inzicht in het resultaat is een juiste plaatsing van de verwateringswinst in de winst- en verliesrekening - op de voet van hetgeen in 3.6 is overwogen - noodzakelijk omdat alleen op die wijze het relatieve belang van de onderhavige post voldoende tot uitdrukking komt. Dit spreekt te meer nu de onderhavige verwateringswinst groter is dan het - operationele - resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening na belastingen en laatstgenoemd resultaat - de verwateringswinst weggedacht - zelfs negatief was.
3.8 Aan het vorenoverwogene doet niet af dat KPN in de jaarrekening over 1999 dezelfde gedragslijn had gevolgd met betrekking tot een in dat jaar behaalde, vergelijkbare, boekwinst ter zake van de beursgang van KPN QWest. Het aanhouden van een onjuiste gedragslijn maakt die gedragslijn nog niet tot een juiste. Onjuist is overigens de stelling van SOBI dat sprake is van een "geheime stelselwijziging".
De BellSouth/E-Plus Transactie
3.9 Met betrekking tot de (verwerking van de) transactie met BellSouth overweegt de Ondernemingskamer als volgt.
3.10 In het jaarverslag is - onder meer in het directieverslag op p. 21 - vermeld dat de (indirecte) deelneming in E-Plus is verworven in februari 2000. SOBI heeft dit betwist en heeft gesteld dat E-Plus reeds in december 1999 is verworven, hetgeen zou blijken uit het jaarverslag 1999.
3.11 Juist is dat - uit het jaarverslag 1999 blijkt dat - tussen KPN en BellSouth reeds op 9 december 1999 overeenstemming was bereikt over de over en weer te verrichten prestaties. Met het gestelde in de van haar afkomstige gedingstukken en de daarop tijdens de terechtzittingen gegeven toelichting heeft KPN echter voldoende aannemelijk gemaakt dat zij - niet eerder dan - op 24 februari 2000 de beschikkingsmacht (control) verkreeg over de (indirecte) deelneming in E-Plus. SOBI heeft tegenover het gemotiveerde verweer van KPN ook niet aannemelijk gemaakt dat in de jaarrekening 1999 een onjuiste voorstelling van zaken is gegeven. Een en ander brengt mee dat KPN terecht ervan is uitgegaan dat zij - eerst - per 24 februari 2000 de deelneming in E-Plus in haar geconsolideerde vermogen diende te activeren en, anderzijds, de warrant en het conversierecht in het passief van haar balans diende op te nemen. Onjuist is dus de stelling van SOBI dat de transactie inzake E-Plus in de verkeerde jaarrekening is verwerkt.
3.12 Met het gestelde in de van haar afkomstige gedingstukken - de Ondernemingskamer verwijst met name naar punt 3.1 op pagina 5 van de "Akte van uitlating na verhoor accountant" - heeft KPN voldoende aannemelijk gemaakt dat - zoals in het jaarverslag is vermeld - de uitgifte van de warrant en het conversierecht in rechtstreeks verband staan met en onderdeel uitmaken van de totale tegenprestatie voor de verkrijging van de deelneming in E-Plus. Dit brengt mee dat de met de toekenning van de warrant en het conversierecht gemoeide waarden in aanmerking moeten worden genomen als - onderdeel van - de verkrijgingsprijs van de 77,49%-deelneming die door KPN werd verworven. SOBI heeft niet aannemelijk gemaakt dat de warrant en het conversierecht gezien moeten worden als een exit-regeling voor de - mogelijke toekomstige - verkrijging van de resterende 22,51% van de aandelen E-Plus.
3.13 Blijkens het gestelde in de toelichting op pagina 108, linkerkolom, van het jaarverslag 2000 is als (historische uitgaafprijs van de) goodwill in E-Plus een bedrag van € 20,3 miljard in aanmerking genomen en als onderdeel van de post "Goodwill en licenties" geactiveerd. Uit de toelichting op de jaarrekening en de nadere uiteenzettingen in punt 4.2.1. op pagina 13 van de "Reactie accountant" van 1 februari 2002 en in punt 3.18 op pagina 13 van de pleitnota van mr. Beckman voor de terechtzitting van 12 september 2002 is te begrijpen dat het bedrag van € 20,3 miljard is samengesteld uit een aantal componenten, te weten: de contante betaling van € 9,1 miljard, de fair market value van de warrant en het conversierecht zoals deze per 24 februari 2000 zijn berekend (uitkomende op onderscheidenlijk € 7,6 miljard en € 2,3 miljard) en, ten slotte, de op een negatief bedrag uitkomende intrinsieke waarde van de deelneming. Het totaal van de post "Goodwill en licenties" - die is gerangschikt onder het hoofd "Immateriële vaste activa" - bedraagt volgens de balans ultimo 2000 € 28.279 miljoen.
3.14 Mede gelet op de in absolute en relatieve zin belangrijke plaats die de warrant en het conversierecht innemen in het vermogen van KPN, onderschrijft de Ondernemingskamer de stelling van SOBI dat in de toelichting op de jaarrekening - waarvan de zakelijke inhoud is vermeld in 2.6 en 2.7 van het arrest van 3 januari 2002 - onvoldoende inzicht is gegeven in de wijze waarop de warrant en het conversierecht zijn gewaardeerd. Minst genomen had KPN hierbij het door de desbetreffende investment banker gehanteerde waarderingsmodel dienen te vermelden en zou zodanig specifieke informatie omtrent de aannamen betreffende de koersontwikkeling en volatiliteit van KPN onderscheidenlijk E-Plus dienen te zijn vermeld dat het beleggende publiek zich een redelijke indruk had kunnen vormen van de veronderstellingen waarvan KPN bij haar zo belangrijke transactie met BellSouth was uitgegaan. Een dergelijke indruk kon op basis van de feitelijk gegeven toelichting niet althans onvoldoende worden gevormd en in zoverre schiet de toelichting tekort.
3. 15 De thans vaststaande feiten kunnen - evenwel - niet zonder méér het oordeel dragen dat de waardering van de warrant en het conversierecht volgens de jaarrekening onjuist is en dat de jaarrekening op dit punt niet het vereiste inzicht in het vermogen van KPN verschaft. De Ondernemingskamer zal KPN derhalve nader bewijs opdragen. Dit bewijs kan bestaan uit het overleggen van documenten en/of het doen horen van getuigen inzake de - methodiek van - waardering van de warrant en het conversierecht.
3.16 Voor zover de bezwaren van SOBI ervan uitgaan dat de goodwill uitsluitend mocht worden geactiveerd voor de contante betaling ad € 9,1 miljard en dat - anderzijds - ook geen plaats is voor het opnemen van warrant en conversierecht in de balans, berusten zij, gelet op het vorenoverwogene, op een onjuist uitgangspunt.
3.17 Subsidiair heeft SOBI zich op het standpunt gesteld dat de warrant onder het "Vreemd vermogen" had dienen te worden gerubriceerd. Gelet op de kenmerken van de warrant - de Ondernemingskamer verwijst naar hetgeen hierna in 3.18 wordt overwogen - is de warrant evenwel terecht als eigen vermogen aangemerkt.
3.18 Wat de rubricering van het conversierecht betreft is de Ondernemingskamer van oordeel dat KPN dit recht in strijd met de wettelijke voorschriften in de balans heeft opgenomen als tussenpost tussen "Eigen vermogen" en "Vreemd vermogen". Een dergelijke tussenpost is niet op de hier te lande geldende wetgeving en regelgeving te baseren. Weliswaar bestaat in het algemeen de mogelijkheid een van de Modellen voor de jaarrekening afwijkende post op te nemen voor zover het door artikel 2:362 lid 1 BW Pro vereiste inzicht daartoe noopt, maar dit kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen betrekking hebben op een zo fundamentele afbakening als die tussen eigen en vreemd vermogen. Het criterium bij deze afbakening is of de gebeurtenis die tot de passivering aanleiding geeft, tot gevolg kan hebben dat - te eniger tijd - uitvloeiing van liquiditeiten of andere economische waarden uit de vennootschap plaatsvindt. Indien daarvan geen sprake is, dient de desbetreffende passiefpost als eigen vermogen te worden beschouwd. Gelet op de kenmerken van het conversierecht behoort dit recht - evenals de warrant - thuis onder de post "Eigen vermogen". Een warrant en een conversierecht als de onderhavige vormen bedrijfseconomisch gezien de eerste stap in een proces van het plaatsen van aandelen. KPN heeft bij de uitgifte van de warrant en het conversierecht op 24 februari 2000 een tegenprestatie ontvangen in de vorm van (de waarde van) 77,49% van de aandelen in E-Plus. De latere uitoefening dan wel niet-uitoefening van de warrant, onderscheidenlijk het conversierecht, brengen in het voorgaande geen wijziging. De verstrekking van eigen vermogen wordt in de toekomst in geval van uitoefening verhoogd met de alsdan door de vennootschap te ontvangen - verdere - tegenprestatie en blijft ongewijzigd ingeval het recht verloopt zonder te zijn uitgeoefend.
3.19 Het verweer van KPN dat bij het conversierecht, anders dan bij de warrant, BellSouth in bepaalde omstandigheden de keuze heeft haar resterend belang E-Plus over te dragen tegen uitgifte van aandelen KPN Mobile (in plaats van aandelen KPN), snijdt geen hout, omdat niet valt in te zien dat zulks verschil maakt voor de rubricering als eigen vermogen. Het conversierecht leidt immers tot de plicht voor KPN om aandelen E-Plus te kopen tegen uitgifte van eigen aandelen, ófwel tot de plicht om aandelen in KPN Mobile uit te geven hetgeen evenzeer - bij wege van verwateringswinst - tot toename van het geconsolideerde eigen vermogen van KPN (alsmede een post "Aandeel van derden") leidt. Van enige uitvloeiing van liquiditeit of andere economische waarden, zoals voor vreemd vermogen kenmerkend is, is ook dan geen sprake.
3.20 KPN heeft voorts nog aangevoerd dat BellSouth haar in bepaalde situaties - waarin sprake is van een in de overeenkomst gedefinieerde impasse - ertoe kan dwingen het resterende belang in E-Plus van BellSouth af te nemen tegen de marktwaarde plus een premie (zie ook p. 111 van het jaarverslag). Tijdens de terechtzitting van 21 februari 2002 is namens KPN erop gewezen dat deze premie het karakter heeft van een boete. Betaling van de marktwaarde, onderscheidenlijk de premie betreft in dat - eventuele toekomstige - geval evenwel de betaling van de koopprijs van het resterende belang en kan niet worden gezien als onttrekking van middelen aan KPN ter zake van het - eerder toegekende - conversierecht.
3.21 Ook overigens heeft KPN geen feiten gesteld en aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat ter zake van de op 24 februari 2000 afgeronde transactie in de toekomst economische waarden aan de vennootschap kunnen worden onttrokken.
3.22 KPN heeft ter motivering van haar rubricering van de warrant en het conversierecht nog gewezen op de omstandigheid dat zij uitvoerig overleg heeft gevoerd met de SEC en dat zulks ertoe heeft geleid dat zij - in haar voor Amerikaanse doeleinden voorgeschreven rapportage op basis van US GAAP - de warrant wél doch het conversierecht níet onder het eigen vermogen heeft opgenomen. De Ondernemingskamer vermag - voorshands - niet in te zien dat dit overleg en de uitkomst ervan de toepassing van de Nederlandse wetgeving en regelgeving kunnen raken. KPN wordt bewijs opgedragen van de relevantie van - de inhoud van - het met de SEC gevoerde overleg en de uitkomst daarvan.
3.23 KPN heeft, gelet op artikel 2:385 lid 1 BW Pro, met juistheid aangevoerd dat de in E-Plus aanwezige goodwill aan de actiefzijde, onderscheidenlijk de warrant en het conversierecht aan de passiefzijde van haar balans, na de datum waarop deze posten in de balans zijn opgenomen ieder een afzonderlijk traject volgen. Voor zover de stellingen van SOBI ervan uitgaan dat de waarde waarvoor de warrant en het conversierecht in de balans ultimo 2000 zijn opgenomen, gekoppeld behoort te zijn aan de waarde die de goodwill in E-Plus op dat moment heeft, ontberen zij derhalve deugdelijke grondslag. Ambtshalve overweegt de Ondernemingskamer in dit verband nog dat de ter zake van de warrant en het conversierecht - als componenten van het eigen vermogen - te passiveren bedragen zijn gefixeerd naar hun per 24 februari 2000 bepaalde fair market values. Uitoefening of afloop van de rechten leidt niet tot aanpassing doch uitsluitend tot heretikettering van die waarden. De goodwill in E-Plus zal evenwel telkens per ultimo van enig boekjaar dienen te worden gewaardeerd volgens de voor die post geldende voorschriften.
3.24 Aan hetgeen is overwogen in 3.12, 3.14 tot en met 3.16 en 3.23 doet - anders dan SOBI heeft betoogd - niet af de wijze waarop de onderhavige transactie is verwerkt in de jaarrekening van BellSouth.
De waardering van de Goodwill
3.25 Met betrekking tot de waardering van de goodwill in de balans ultimo 2000 overweegt de Ondernemingskamer als volgt.
3.26 Blijkens het algemeen deel van de toelichting op de jaarrekening - zoals weergegeven in 2.7 en 2.8 van het arrest van 3 januari 2002 - hanteert KPN de gedragslijn dat goodwill die voortkomt uit acquisities wordt gewaardeerd op de historische uitgaafprijs, verminderd met afschrijvingen, of tegen de bedrijfswaarde indien deze duurzaam lager is. Van een duurzaam lagere bedrijfswaarde van een immaterieel vast actief is volgens die toelichting sprake "indien de verwachte toekomstige kasstromen lager zijn dan de boekwaarde van het betreffende actief".
3.27 Zoals is vermeld in 3.13, is de in E-Plus aanwezige goodwill geactiveerd voor een bedrag van € 20,3 miljard, overeenkomende met de per 24 februari 2000 bepaalde waarde van de tegenprestaties. KPN merkt dit bedrag kennelijk aan als de historische uitgaafprijs van de goodwill.
3.28 Mede gelet op het in absolute en relatieve zin grote belang van de deelneming in E-Plus in het vermogen van KPN onderschrijft de Ondernemingskamer de stelling van SOBI dat in de toelichting op de jaarrekening - als vermeld in 2.6 en 2.7 van het arrest van 3 januari 2002 - onvoldoende inzicht is gegeven in de wijze waarop de historische uitgaafprijs voor de deelneming is bepaald. De Ondernemingskamer verwijst hiervoor naar hetgeen omtrent de tegenprestaties is overwogen in 3.14 en neemt voorts in aanmerking dat onvoldoende concreet inzicht is gegeven in de wijze waarop KPN - de mogelijkheden van - het bedrijf van E-Plus heeft geëvalueerd.
3.29 KPN heeft geen aanleiding gezien de goodwill in E-plus in haar geconsolideerde balans ultimo 2000 af te waarderen op een lagere (bedrijfs)waarde. Zulks is in de toelichting niet nader geadstrueerd. Uit hetgeen is vermeld in het directieverslag (p. 22) en de toelichting (p. 109, rechterkolom beneden) is wél - anders dan SOBI heeft gesteld - voldoende duidelijk geworden op welke wijze KPN op deze goodwill heeft afgeschreven. Ook het verschil met de afschrijvingen volgens US GAAP is voldoende uiteengezet (p. 122 van het jaarverslag). Ter toetsing staat evenwel of KPN zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat de bedrijfswaarde ultimo 2000 niet duurzaam lager was dan de historische uitgaafprijs.
3.30 Blijkens de door de accountant tijdens het verhoor op 21 februari 2002 afgelegde verklaringen (p. 11, onderaan, tot en met 13, midden van het proces-verbaal van dat verhoor) en het gestelde in punt 3.5 op pagina 6 van de akte uitlating na verhoor accountant heeft KPN zich, samengevat weergegeven, wat betreft de waardering ultimo 2000 op het standpunt gesteld dat een afwaardering op lagere bedrijfswaarde niet aan de orde behoeft te komen indien het totaal van de - niet contant gemaakte - verwachte kasstromen uit het desbetreffende immateriële actief niet beneden de boekwaarde uitkomt. De bij de zogenoemde impairment test gehanteerde business cases hadden niet tot de conclusie geleid dat E-Plus - aldus getoetst - een duurzaam lagere waarde had dan de historische verkrijgingsprijs (na afschrijving). Ook overigens heeft de directie geen zogenoemd triggering event aanwezig geacht om tot een afboeking van E-Plus over te gaan. Het feit dat de beurskoers van KPN ultimo 2000 aanzienlijk was gedaald ten opzichte van 24 februari 2000 werd in ieder geval niet als een dergelijk triggering event beschouwd. Voor de impairment test waren - aldus KPN - alleen de verwachte kasstromen van E-Plus van belang en niet de - op negatief marktsentiment gebaseerde - koers van KPN.
3.31 De gegeven toelichting, als vermeld in 3.30, roept de vraag op hoe de gedragslijn van KPN zich verhoudt tot de eis van artikel 2:387 lid 4 BW Pro, volgens welke bij de waardering van activa rekening wordt gehouden met een vermindering van hun waarde, indien deze naar verwachting duurzaam is. Indien de waarde van de in een deelneming aanwezige goodwill - zoals te dezen kennelijk is gebeurd - wordt beoordeeld aan de hand van de verwachte toekomstige kasstromen uit die deelneming, brengt de eis van een juist inzicht in die waarde naar het oordeel van de Ondernemingskamer mee, dat rekening wordt gehouden met een tijdsfactor of - anders gezegd - dat bij de beoordeling of sprake is van een naar verwachting duurzame waardedaling wordt uitgegaan van de contante waarde van de toekomstige kasstromen. De toepassing van de Amerikaanse regel dat er geen impairment plaatsvindt indien de som van de verwachte - niet gedisconteerde - kasstromen ten minste gelijk is aan de boekwaarde, verdraagt zich niet - althans niet zonder meer - met het bepaalde in artikel 2:387 lid 4 BW Pro. Tegenover de Amerikaanse regel staat de bepaling van de International Accounting Standards 36, paragraaf 25, waarin van de contante waarde wordt uitgegaan.
3.32 Hoofdstuk 121 van de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving, waarin wordt verlangd dat de impairment test plaatsvindt op basis van contant gemaakte waarden, is in 1999 als ontwerp gepubliceerd en in 2000 als definitieve richtlijn. In de definitieve tekst is opgenomen dat de (nieuwe) richtlijn geldt met ingang van 1 januari 2001 en is eerdere toepassing aanbevolen. Nu de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving hebben te gelden als aanbevelingen waarin de - geëvolueerde - maatschappelijke opvattingen omtrent de - nadere uitwerking van de - wettelijke regeling tot uitdrukking komen, concludeert de Ondernemingskamer dat de in artikel 2:387 lid 4 BW Pro voorgeschreven toets in beginsel dient plaats te vinden op basis van de contante waarde van de verwachte toekomstige kasstromen. Waarom KPN hiervan is afgeweken, heeft zij tot nu toe onvoldoende gemotiveerd uiteengezet.
3.33 Het voorgaande weegt te zwaarder omdat de koers van KPN in de periode tussen 24 februari 2000 en 31 december 2000 een sterke daling had ondergaan. Uit de gegevens in de jaarrekening kan worden afgeleid dat de totale beurswaarde van KPN ultimo 2000 in de orde van grootte van € 14,7 miljard lag terwijl het gerapporteerde eigen vermogen (daaronder begrepen het conversierecht) € 23,9 miljard bedroeg en dit vermogen voor een zowel absoluut als relatief zeer belangrijk deel was belichaamd in de - immers tegen een boekwaarde van € 20,3 miljard geactiveerde - goodwill E-Plus. Hierin ligt een sterke aanwijzing besloten dat de kapitaalmarkt ultimo 2000 niet meer overtuigd was van de juistheid van de waarde van E-Plus. Het argument van KPN dat het negatieve marktsentiment met betrekking tot de beurskoers van KPN los staat van de verwachting omtrent de toekomstige kasstromen uit E-Plus overtuigt niet gezien het grote belang van E-Plus binnen het totaal van het vermogen en de bedrijfsvoering van KPN.
3.34 SOBI heeft voorts aan de orde gesteld dat de geactiveerde goodwill sterk geflatteerd is als gevolg van de koersrally die KPN rond jaareinde 1999 doormaakte en die ertoe leidde dat de fair market values van de warrant en het conversierecht tussen 9 december 1999 - de datum waarop de over en weer te verrichten prestaties werden afgesproken - en 24 februari 2000 opliep van (tezamen genomen) € 3,3 miljard tot € 10,2 miljard. In het licht van deze stelling rijst - in samenhang met hetgeen in 3.31 tot en met 3.33 is overwogen - de prealabele vraag of bij de ultimo 2000 uit te voeren impairment test wel terecht is uitgegaan van een boekwaarde van de goodwill van € 20,3 miljard. Uit de jaarrekening en de toelichting blijkt immers niet - en ook nadien is niet gesteld of gebleken - dat KPN per 24 februari 2000 heeft getoetst of tegenover de - mede door de ontwikkeling van haar eigen beurskoers veroorzaakte - waardetoename van de warrant en het conversierecht ook een dienovereenkomstige stijging viel te constateren van de reële waarde van de te verwerven goodwill in E-Plus, welke goodwill in het kader van een zakelijke transactie per 9 december 1999 door KPN kennelijk op - ten naaste bij - € 13,4 miljard was gesteld. Anders dan KPN ziet de Ondernemingskamer - nog - niet in dat een dergelijke toetsing per 24 februari 2000 niet van belang zou kunnen zijn voor de jaarrekening 2000. Immers, de - eventuele - bevinding dat de daadwerkelijk in de deelneming E-Plus aanwezige goodwill tussen 9 december 1999 en 24 februari 2000 wezenlijk was achtergebleven bij de waarde van de warrant en het conversierecht, had aanleiding kunnen zijn niet de waarde van de door KPN te verrichten tegenprestaties - berekend per 24 februari 2000 maar de - werkelijke - waarde van de deelneming per die datum als uitgangspunt te nemen voor de waardering van de goodwill per die datum en dus voor de impairment test. Zulks zou overigens - indien de economische waarde van E-Plus lager zou zijn dan de verkrijgingsprijs - hebben genoopt tot het tonen van een verlies per het overnamemoment ter grootte van het verschil tussen de waarden van, onderscheidenlijk, de deelneming en de opgeofferde financiële instrumenten. Het is aan KPN nader toe te lichten of zij deze afweging heeft gemaakt, en zo ja waarop zij die afweging heeft gebaseerd.
3.35 Op grond van hetgeen in 3.26 tot en met 3.34 is overwogen, komt de Ondernemingskamer tot het oordeel dat de bezwaren van SOBI inzake de - grondslagen voor de - waardering van immateriële vaste activa, als weergegeven in 3.1 sub 4) in het arrest van 3 januari 2002, in zoverre gegrond zijn dat in de jaarrekening onvoldoende is uiteengezet op welke wijze en op grond van welke veronderstellingen de waardering van de deelneming E-Plus heeft plaatsgevonden.
3.36 De thans vaststaande feiten kunnen - evenwel - niet zonder méér het oordeel dragen dat de waardering van de goodwill volgens de jaarrekening onjuist is en dat de jaarrekening niet het vereiste inzicht in het vermogen en/of het resultaat biedt. De Ondernemingskamer zal KPN derhalve nader bewijs opdragen. Dit bewijs kan bestaan uit het overleggen van documenten en/of het doen horen van getuigen inzake de - besluitvorming over - de waardering van de onderhavige goodwill.
De waardering van de UMTS-licenties
3.37 Met betrekking tot de waardering van de UMTS-licenties ultimo 2000 overweegt de Ondernemingskamer dat daaromtrent mutatis mutandis dezelfde onzekerheden bestaan als met betrekking tot de deelneming in E-Plus. Derhalve zal KPN op dienovereenkomstige wijze in de gelegenheid worden gesteld tot het leveren van bewijs.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
Draagt Koninklijke KPN N.V. op bewijs te leveren, hetzij in de vorm van schriftelijke bewijsstukken, hetzij in de vorm van het doen horen van getuigen, omtrent
· de - methodiek van - berekening van de fair market values van de warrant en het conversierecht;
· de berekening van het bedrag aan goodwill in E-Plus alsmede de - besluitvorming inzake de - waardering per 24 februari 2000, onderscheidenlijk ultimo 2000, van deze goodwill;
· de - besluitvorming inzake de - waardering ultimo 2000 van de UMTS-licenties.
Verwijst de zaak - en wel ambtshalve peremptoir - naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken van het Hof van donderdag 28 november 2002 voor het nemen van een akte door Koninklijke KPN N.V. waarin zij voldoet aan hetgeen hiervoor in de rechtsoverwegingen 3.15, 3.22, 3.34, 3.36 en 3.37 is overwogen en derhalve de daarin genoemde inlichtingen verschaft en documenten overlegt onderscheidenlijk opgave doet van de getuigen die zij zou wensen te doen horen.
Bepaalt dat Stichting Sobi desgewenst bij akte uiterlijk ter terechtzitting van genoemde Kamer van 19 december 2002 daarop zal kunnen reageren.
Bepaalt dat uiterlijk ter laatstgenoemde terechtzitting de datum van het in deze zaak andermaal te wijzen arrest zal worden bepaald.
Houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. Willems, voorzitter, mr. Visser en mr. Den Boer, raadsheren, prof. dr. Traas en prof. dr. Klaassen RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van de Vorst-Glerum, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 november 2002.
coll.: