ECLI:NL:PHR:2006:AU7473 - Parket bij de Hoge Raad - Jaarrekeningrechtelijke geschillen over waardering en pre...

Conclusie

Rolnr. C04/305HR

Mr. L. Timmerman

Zitting d.d. 7 oktober 2005

Conclusie inzake

KONINKLIJKE KPN N.V.

(hierna KPN)

tegen

STICHTING ONDERZOEK BEDRIJFSINFORMATIE SOBI

(hierna SOBI)

1. De vaststaande feiten

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.(1)

1.2 KPN oefent het telecommunicatiebedrijf uit. Tot haar dochtervennootschappen behoort KPN Mobile The Netherlands B.V. (hierna KPN Mobile). KPN is samenwerkingsverbanden aangegaan met het Amerikaanse BellSouth en met het Japanse NTT DoCoMo.

1.3 In 2000 heeft KPN een transactie met NTT DoCoMo afgesloten die de strekking heeft dat NTT DoCoMo tegen betaling van € 4 miljard een hoeveelheid van 176.470.589 A-aandelen in KPN Mobile verwierf. Dit betreft een 15%-belang.

1.4 De overeenkomst tussen KPN en NTT DoCoMo leidde ertoe dat het aandelenbezit van KPN in KPN Mobile, dat aanvankelijk 100% van het geplaatste kapitaal van KPN Mobile uitmaakte, na de emissie van aandelen aan NTT DoCoMo nog 85% bedroeg. Dit resterende aandelenbezit heeft KPN in de balans ultimo 2000 opgenomen voor een waarde die mede is beïnvloed door de uitgifteprijs van de aan NTT DoCoMo uitgegeven aandelen. De waardestijging op de deelneming in KPN Mobile, ten bedrage van € 2.312 miljoen, is in de geconsolideerde winst- en verliesrekening verwerkt onder de "Overige bedrijfsopbrengsten". Mede als gevolg hiervan is in de geconsolideerde winst- en verliesrekening een "Bedrijfsresultaat" van € 2.717 miljoen, onderscheidenlijk een "Resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening na belastingen" van € 1.874 miljoen gerapporteerd.

1.5 Blijkens de conclusie van antwoord van KPN is het bedrag van € 2.312 miljoen als volgt berekend:

"Opbrengst emissie:

85% x EUR 4,0 miljard 3.402

Af: Boekwaarde 15% van balanswaarde

KPN Mobile vóór transactie

(15% van EUR 7.265 miljard) 1.090

--------

Boekwinst door transactie 2.312

1.6 In het algemene deel van de toelichting op de jaarrekening is onder het hoofd "Grondslagen van de bepaling van het resultaat" onder meer het volgende vermeld:

"Overige bedrijfsopbrengsten

De overige bedrijfsopbrengsten omvatten opbrengsten die niet uit kernactiviteiten voortvloeien. Resultaten behaald bij een beursgang van groepsmaatschappijen, joint ventures en deelnemingen alsmede positieve resultaten behaald bij afstoting van (een gedeeltelijk belang in) deelnemingen, activa en (bedrijfs)activiteiten worden verantwoord als overige bedrijfsopbrengsten."

1.7 In verband met haar notering in de Verenigde Staten van Amerika aan de New York Stock Exchange is KPN verplicht ten behoeve van de Securities and Exchange Commission (SEC) een "Annual Report on Form 20-F" op te stellen volgens de Amerikaanse accountingregels US GAAP. In haar jaarverslag over het jaar 2000(2) heeft KPN een samenvatting opgenomen van haar rapportage volgens US GAAP, alsmede een toelichting op de verschillen met de grondslagen in haar - Nederlandse - jaarrekening. Over de transactie met NTT DoCoMo vermeldt die toelichting - onder meer - het volgende:

"In 2000 zijn de resultaten behaald op de participatie door NTT Docomo (...) verantwoord als overige bedrijfsopbrengsten. Voor US GAAP zou dit resultaat (...) niet onder het bedrijfsresultaat, maar separaat worden opgenomen. Dit leidt niet tot een afwijkend resultaat na belastingen."

1.8 Op 9 december 1999 zijn KPN, KPN Mobile en BellSouth een overeenkomst aangegaan teneinde te komen tot verwerving door KPN van 77,49% van het geplaatste kapitaal in de Duitse vennootschap E-Plus. Het geplaatste kapitaal in E-Plus werd gehouden door BellSouth Holding, een 100% dochtermaatschappij van BellSouth. Op 24 februari 2000 heeft KPN via dochtermaatschappijen van KPN Mobile de voormelde 77,49% van het geplaatste kapitaal in E-Plus verkregen door verwerving van dat percentage van het geplaatste kapitaal in BellSouth Holding.

1.9 KPN heeft voor de verkrijging van het belang van 77,49% van het geplaatste kapitaal van E-Plus € 9,1 miljard in contanten betaald en € 1,4 miljard aan aandeelhoudersleningen overgenomen. Voorts heeft KPN aan BellSouth het recht verleend om haar resterende belang van 22,51% in E-Plus onder bepaalde omstandigheden te converteren in aandelen KPN of aandelen KPN Mobile. Tenslotte heeft KPN aan BellSouth een warrant op aandelen KPN toegekend.

1.10 Het conversierecht en de warrant zijn door KPN gesteld op een gezamenlijke waarde op 24 februari 2000 van € 9,9 miljard. De totaal in aanmerking genomen goodwill bedroeg € 20,3 miljard.

1.11 De waardering van de warrant heeft blijkens (pagina 108 van) de toelichting op de geconsolideerde balans van KPN ultimo 2000 plaatsgevonden op basis van "de reële waarde van het recht, berekend op de acquisitiedatum rekening houdend met de verwachte aandelenkoers van KPN en de verwachtingen omtrent de volatiliteit van de koers gedurende de uitoefenperiode van de warrant, alsmede de met BellSouth overeengekomen naar tijdsgelang oplopende uitgiftekoersen". De warrant is als afzonderlijke post opgenomen onder het eigen vermogen.

1.12 De waardering van het conversierecht is blijkens (pagina 109 van) de toelichting op de geconsolideerde balans "gebaseerd op de reële waarde ("fair market value") van dit recht, berekend op het moment van afronden van de acquisitie (24 februari 2000). De reële waarde is berekend als de verwachtingswaarde van hetgeen KPN bij conversie zal vervreemden, verminderd met de waarde van hetgeen KPN verkrijgt. De reële waarde is voor het te vervreemden gedeelte met name berekend op basis van de verwachte beurskoers van KPN en de contante waarde van de verwachte kasstromen van KPN Mobile. De reële waarde van het te verkrijgen gedeelte is gebaseerd op de contante waarde van de verwachte kasstromen van E-Plus. In de berekening is rekening gehouden met de verwachte volatiliteit van deze gegevens". Het conversierecht is als afzonderlijke (passief)post na de post eigen vermogen en vóór de posten die betrekking hebben op vreemd vermogen op de balans opgenomen.

1.13 In het algemeen deel van de toelichting op de jaarrekening 2000 van KPN staat (op pagina 85) over de grondslagen voor waardering van immateriële vaste activa vermeld dat "(g)oodwill die voortkomt uit acquisities wordt gewaardeerd op de historische uitgaafprijs verminderd met afschrijvingen of tegen de bedrijfswaarde indien deze duurzaam lager is. De afschrijvingen worden berekend volgens de lineaire methode op basis van de verwachte economische levensduur met een maximum van 20 jaar. (..) Van een duurzame lagere bedrijfswaarde van een immaterieel vast actief is sprake indien de verwachte toekomstige kasstromen lager zijn dan de boekwaarde van het betreffende actief".

1.14 In het algemeen deel van de toelichting op de jaarrekening staat (op pagina 85) over de grondslagen voor waardering van immateriële vaste activa ten aanzien van licenties vermeld dat "(d)e afschrijvingen worden berekend volgens de lineaire methode en verwerkt vanaf het moment dat daadwerkelijk diensten op basis van de verkregen licenties worden aangeboden. Als afschrijvingstermijn geldt hierbij de looptijd van deze licenties".

1.15 De jaarrekening van KPN over het jaar 2000 is door de algemene vergadering van aandeelhouders op 2 mei 2001 goedgekeurd. Zij is op 10 mei 2001 gedeponeerd ten kantore van het Handelsregister van de Kamer van Koophandel Haaglanden.

1.16 De jaarrekening 2000 - die hier in het geding is - is voorzien van een goedkeurende verklaring van de accountant zoals bedoeld in artikel 2:393 lid 5 BW Pro.

1.17 SOBI houdt vijf aandelen in het geplaatste kapitaal van KPN.

2. Procesverloop

2.1 SOBI heeft bij exploot van 10 juli 2001 KPN gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer en gevorderd dat de Ondernemingskamer de jaarrekening van KPN over het boekjaar 2000 zal vernietigen en KPN zal bevelen het jaarverslag en de jaarrekening in te richten met inachtneming van de aanwijzingen per onderdeel die tegemoet komen aan de bezwaren van SOBI tegen die jaarrekening zoals deze in de dagvaarding zijn beschreven. KPN heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

2.2 Bij arrest van 3 januari 2002 heeft de Ondernemingskamer besloten de accountant die met het onderzoek van de jaarrekening over het jaar 2000 van KPN belast is geweest te horen ter terechtzitting (met gesloten deuren). Dit verhoor heeft plaatsgevonden op 21 februari 2002. Beide partijen hebben zich bij akte uitgelaten over het proces-verbaal. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunt nader mondeling toegelicht (achter gesloten deuren) aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities.

2.3 Bij arrest van 7 november 2002 (hierna te noemen het tussenarrest)(3) heeft de Ondernemingskamer KPN opgedragen nader bewijs te leveren.

2.4 KPN heeft getracht aan de bewijsopdracht te voldoen onder meer door het horen van getuigen. Na diverse proceshandelingen van partijen hebben beide partijen tenslotte op 29 januari 2004 hun standpunt nader mondeling toegelicht (achter gesloten deuren) aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities.

2.5 Bij arrest van 8 juli 2004 (hierna te noemen het eindarrest)(4) heeft de Ondernemingskamer KPN bevolen de jaarrekening over het boekjaar 2000 aan te passen op de wijze zoals bepaald in het arrest en het meer of anders verzochte afgewezen.

2.6 KPN heeft tegen de arresten van de Ondernemingskamer van 7 november 2002 en 8 juli 2004 tijdig(5) cassatie ingesteld. SOBI is in cassatie niet verschenen.

3. Enige achtergrond

3.1. Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen. De eerste drie richten zich op de drie geschilpunten die SOBI met betrekking tot de jaarrekening van KPN aan de orde heeft gesteld. Deze klachten betreffen de wijze van verwerking in de jaarrekening van:

(i) de NTT DoCoMo transactie;

(ii) de BellSouth/E-plus transactie (waardering en toelichting op de waardering van de warrant en het conversierecht; rubricering van de warrant en het conversierecht); en

(iii) de waardering van de goodwill in E-Plus transactie en de Nederlandse en Duitse UMTS licenties per ultimo 2000.

Het vierde onderdeel ziet op de samenstelling van de Ondernemingskamer ten tijde van het wijzen van het eindarrest.

3.2 In de middelen van cassatie duiken op uiteenlopende plaatsen drie meer algemene kwesties op. In de eerste plaats worden in verschillende onderdelen van de cassatiemiddelen vragen opgeworpen die verband houden met de mate waarin buitenwettelijke normen, zoals de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving, de wettelijke normen van het jaarrekeningenrecht kunnen aanvullen en concretiseren. In de tweede plaats komt op diverse plaatsen de vraag aan de orde in hoeverre het bestuur van een vennootschap vrijheid heeft naar eigen inzicht een jaarrekening in te richten waarbij de rechter de door het bestuur gemaakte keuzes die aan de presentatie in de jaarrekening ten grondslag liggen slechts beperkt mag toetsen. In de derde plaats speelt in de onderhavige cassatieprocedure met een zekere regelmaat de vraag in hoeverre de Ondernemingskamer lijdelijk dient te zijn gedurende het jaarrekeninggeding. Over deze meer algemene vragen maak ik een aantal opmerkingen vooraf waarbij ik vooral de relevante wetshistorie weergeef.

Buitenwettelijke normen

3.3 Art. 2:362 lid 1 BW Pro bepaalt als volgt:

"De jaarrekening geeft volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon. (...)"

Blijkens hetgeen Minister Polak in de Memorie van Toelichting heeft opgemerkt, heeft de wetgever er bewust voor gekozen de concretisering van de "normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd" aan de praktijk over te laten:

"Zoals reeds in de toelichting op artikel 3 is Pro vermeld, schrijft het ontwerp niet bepaalde maatstaven voor de waardering voor. In de eerste plaats is de wetenschappelijke beoefening van de bedrijfseconomie nog te zeer in beweging om in de wet een bepaalde methode vast te leggen; waardering op basis van de vervangingswaarde vindt evenzeer verdediging als die op grond van de historische kostprijs. Daarbij komt dat sommige waarderingsgrondslagen zich voor bepaalde bedrijfstakken beter lenen dan andere. Tenslotte is het van belang een toekomstige ontwikkeling niet af te snijden. Het komt de ondergetekende dan ook; evenals de Commissie Ondernemingsrecht, juist voor, niet te kiezen voor een bepaalde methode, maar het bedrijfsleven hierin een zekere vrijheid te laten.

Die vrijheid is niet onbeperkt: de waarderingsgrondslagen moeten voldoen aan normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. Het criterium van " het goed koopmansgebruik" is niet in het ontwerp opgenomen, omdat dit in de praktijk een te ruime betekenis heeft gekregen.

(...)

De ondergetekende verwacht dat het georganiseerd bedrijfsleven en in samenwerking daarmede, de organisatie der accountants het tot hun taak zullen rekenen de in het maatschappelijk verkeer gehanteerde grondslagen (...), te inventariseren en te toetsen aan hetgeen naar hun oordeel in het huidig bestel in het maatschappelijk verkeer en ter voldoening aan de eisen van de artikelen 2 en 3 als aanvaardbaar kan worden beschouwd. De hieruit voortvloeiende publikaties omtrent aanvaardbare grondslagen zullen in een duidelijke behoefte van de ondernemingsbesturen voorzien en mede ter oriëntatie van de Ondernemingskamer van het Gerechthof te Amsterdam kunnen dienen wanneer een geschil ter zake aan haar oordeel wordt voorgelegd."

Met - onder meer - het oogmerk te voorzien in de door Minister Polak uitgesproken verwachting(6) worden jaarlijks door de Stichting voor de Jaarverslaggeving, met medewerking van de organisaties van werkgevers en werknemers, van de SER en van het NIVRA en NOVAA, de "Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving" opgesteld. Vanwege de parlementaire geschiedenis en het brede overleg dat - jaarlijks - aan de basis ligt van de totstandkoming van de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving (afgekort RJ) kunnen deze richtlijnen geacht worden in belangrijke mate een weergave te zijn van "normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd" in de zin van art. 2:362 lid 1 BW Pro. Deze zijn weliswaar niet bindend en hebben geen kracht van wet, maar de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving vormen in ieder geval een bruikbaar toetsingskader voor de Ondernemingskamer, zoals dit blijkens de hierboven weergegeven wetsgeschiedenis ook is beoogd.(7) De Ondernemingskamer verwoordt het in deze zaak als volgt:

"(...) de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving hebben te gelden als aanbevelingen waarin de - geëvolueerde - maatschappelijke opvattingen omtrent de - nadere uitwerking van de wettelijke regeling tot uitdrukking komen (...)"(8)

Anders gezegd: De Richtlijnen zijn de neerlegging van wat door deskundigen wordt beschouwd als een stelsel van maatschappelijk aanvaardbare normen voor verslaggeving. Zij zijn gezaghebbende kenbronnen van in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar te beschouwen normen. Het is mijns inziens juist dat de Ondernemingskamer met regelmaat teruggrijpt op de Richtlijnen.

3.4 Hier past niettemin wel enige voorzichtigheid. Blijkens de wetsgeschiedenis dient het in het jaarrekeningrecht niet te gaan over de vraag of zich in het maatschappelijk verkeer een meerderheidsstroming heeft gemanifesteerd die als normstellend moet worden beschouwd, maar om de vraag wat in een concreet geval als een maatschappelijk verantwoorde wijze van verslaggeving kan worden beschouwd.(9) Het is zeer wel denkbaar dat onder omstandigheden het door art. 2:362 lid 1 BW Pro vereiste inzicht noopt tot afwijking van de RJ, zoals het vereiste inzicht ook tot afwijking van de wet kan nopen (zie art. 2:362 lid 4 BW Pro)(10). Ook de Ondernemingskamer zelf heeft erop gewezen dat de Richtlijnen met voorzichtigheid moeten worden toegepast. Zo stelt zij:

"........met inachtneming van.... belang zijnde bijzonderheden dient van geval tot geval te worden bezien of en in hoeverre voor toepassing van de aan de orde zijnde wettelijke bepalingen gewicht dien te worden toegekend aan enige bepalingen uit de Richtlijnen"(11).

Hier komt bij dat de bundel "Richtlijnen voor de jaarverslaggeving" richtlijnen bevat met een stellig karakter, met het karakter van een aanbeveling en ontwerprichtlijnen waarin voorstellen ter discussie zijn opgenomen.

3.5 Daarnaast kan aan de RJ geen exclusiviteit worden toegekend bij hetgeen als maatschappelijk aanvaardbaar wordt beschouwd nu inmiddels op internationaal niveau verschillende verslaggevingstelsels om voorrang strijden. In de EU worden op dit moment twee stelsels voor financiële verslaggeving gehanteerd die aan de internationale eisen voldoen, namelijk het in de Verenigde Staten toegepaste verslaggevingstelsel US GAAP(12) en IAS/IFRS die in Groot-Brittannië met deelname van diverse andere Europese landen zijn ontwikkeld(13). Beursfondsen binnen de Europese Unie dienen vanaf begin 2005 de IAS toe te passen bij het opstellen van hun (geconsolideerde) jaarrekening.(14) Tot 2005 gold voor de IAS dat deze, zoals ook voor de RJ geldt, geen dwingende regels bevatten. Toepassing van de US GAAP heeft vooral mondiale navolging gekregen door de globalisering van de kapitaalmarkten en het daarmee samenhangende feit dat ook veel niet-Amerikaanse bedrijven een notering hebben aan een beurs in de Verenigde Staten.(15) US GAAP wordt dus ook buiten de Verenigde Staten toegepast. In de RJ worden zoveel mogelijk de IAS verwerkt, tenzij deze in de Nederlandse situatie niet aanvaardbaar kunnen worden geacht.(16) IAS was in 2000 al een belangrijke kenbron voor de in het maatschappelijk verkeer aanvaardbaar te beschouwen normen. Het verschil tussen IAS en US GAAP is dat US GAAP op een aantal gebieden meer specifieke regels bevat. Aangenomen wordt dat US GAAP ook door Nederlandse ondernemingen met noteringen aan bij voorbeeld een Amerikaanse beurs onder omstandigheden toegepast kan worden, als dit maar niet in strijd komt met dwingende bepalingen van Nederlands recht. Voor internationale ondernemingen met de hoofdvestiging in Nederland geldt dat aanvaardbaar in het maatschappelijk verkeer niet zo beperkt mag worden opgevat dat dit alleen betrekking heeft op het Nederlandse maatschappelijke verkeer. Deze gedachte komt voor wat betreft de EU ook in art. 2:362 lid 1 BW Pro naar voren. In de laatste zinsnede van artikellid is bepaald:

"Indien de internationale vertakking van zijn groep dit rechtvaardigt kan de rechtspersoon de jaarrekening opstellen naar de normen die in het maatschappelijk in een van de andere lidstaten van de Europese Gemeenschappen als aanvaardbaar worden beschouwd en het in de eerste zin bedoelde inzicht geven".

3.6 De RJ zijn als subnorm bruikbaar aan de hand waarvan de rechter de vage grondnorm zoals neergelegd in art. 2:362 lid 1 BW Pro in het concrete geval kan invullen. Wat maatschappelijk aanvaardbaar is, wordt in laatste instantie door de rechter bepaald. Met Maeijer(17) ben ik van mening dat de RJ ook bruikbare aanknopingspunten kunnen bieden bij de toetsing van het oordeel van de Ondernemingskamer in cassatie:

"Voor het achterhalen van die (sub)normen en regels zijn van groot belang de beschouwingen en de richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving (...). Die richtlijnen zijn niet bindend, zij zijn niet zonder meer als objectief recht te beschouwen. Het kan echter heel goed zijn dat de richtlijn reeds is gecondenseerd tot een rechtens relevante subnorm die uiteindelijk ressorteert onder, wordt herleid tot een in de wet zelf vervatte grondnorm (...). Met het oog op de rechtsontwikkeling is het mijns inziens aangewezen dat subnormen en vuistregels in een eventuele uitspraak van de OK zoveel mogelijk worden blootgelegd waarna een gemotiveerde beslissing hieromtrent wordt gegeven. In cassatie kan hiertegen dan worden opgekomen hetzij door materiële rechtsklachten waarbij het cassatiemiddel op zulke subnormen of vuistregels kan worden gegrond, hetzij door motiveringsklachten. De HR kan vervolgens de wenselijke leiding geven aan verdere rechtsontwikkeling. Niet te vlug moet de HR zich mijns inziens vanwege de verwevenheid van feiten en rechtsregels bij een zgn. gemengde beslissing (waarbij het oordeel ten zeerste is verweven met de deskundige waardering van de omstandigheden van het gegeven geval) simpelweg beperken tot de vraag of de uitspraak blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting."

Ik ben het ook met Maeijer eens dat de Ondernemingskamer duidelijk dient aan te geven op welke subnormen zij haar beslissing over de inrichting van de jaarrekening baseert en waarom die normen maatschappelijk aanvaardbaar zijn. Dit om de beslissingen voor de betrokkenen zo helder en controleerbaar mogelijk te maken en deze een zo objectief mogelijke grondslag te geven. Dit geldt temeer, omdat jaarrekeningrecht een zeer technische materie betreft die door specialisten - die vaak van mening blijken te verschillen - wordt ontwikkeld. Hier spreekt zelden iets vanzelf. Weinig is op dit gebied evident.

Verhouding tussen bestuur van gedaagde onderneming en de rechter in een jaarrekening-procedure

3.7 Een jaarrekening dient te voldoen aan de wettelijke regels van titel 9 Boek 2 BW. Dat betekent dat de rubricering, benaming, bijeenvoeging en uitsplitsing van gegevens daarin en de waarderingsgrondslagen aan de normen die uit titel 9 voortvloeien moeten voldoen. Het gaat hier om de vraag of een bepaalde presentatie in de jaarrekening in overeenstemming met een wettelijke bepaling uit titel 9 is. De rechter in de jaarrekeningprocedure toetst bij de beantwoording van deze vraag de weergave in de jaarrekening in beginsel volledig aan de in de wet gestelde vereisten. Er doen zich hierbij een aantal complicaties voor. Deze complicaties leiden ertoe dat de rechter in vele gevallen slechts beperkt mag toetsen.

Aan een presentatie in de jaarrekening ligt meestal een beoordeling van de omvang van een bepaald risico of een bepaalde verwachting dan wel de inschatting van de aard, realiteit of omvang van een onderliggende rechtsverhouding, rechtshandeling, schuld of vordering ten grondslag. Het is aan de ondernemingsleiding dergelijke beoordelingen en inschattingen die vaak een enigszins subjectief karakter hebben te maken. Op dit punt heeft de ondernemingsleiding ook beoordelingsvrijheid. Verschillende beoordelingen en visies zijn dikwijls mogelijk. De rechter in een jaarrekeningprocedure speelt hierin in beginsel geen rol. Hij moet uitgaan van en vertrouwen op de door de ondernemingsleiding op deze punten gemaakte waarderingen en inschattingen. Alleen in geval deze beoordelingen en inschattingen evident onjuist blijken te zijn, kan het inzicht dat een jaarrekening volgens titel 9 dient te verschaffen tekort schieten. Aan het door art. 2:362 BW Pro vereiste inzicht wordt dan niet voldaan. De rechter kan in zo'n geval via de jaarrekeningprocedure op verzoek van een belanghebbende ingrijpen wanneer de ondernemingsleiding de betrokken post uit de jaarrekening op grond van alle omstandigheden van het geval in redelijkheid niet heeft kunnen waarderen of inschatten gelijk hij heeft gedaan. De toetsingsbevoegdheid van de rechter is dus op dit punt beperkt.

3.8 In de jurisprudentie van de Hoge Raad is de hierboven weergegeven gedachtegang te herkennen:

"Bij het bepalen van de omvang van de onderscheidene posten van de jaarrekening moeten veelal factoren in aanmerking worden genomen, ten aanzien waarvan ten tijde waarop de jaarrekening dient te worden vastgesteld, nog geen zekerheid bestaat. Mede als gevolg daarvan kunnen zich ook, ook wanneer de omvang van die posten wordt bepaald met inachtneming van de bij of krachtens titel 8 van Boek 2 BW gestelde maatstaven en, ook voor het overige, binnen de grenzen der redelijkheid, uiteenlopende waarderingen voordoen, waarbij ook overigens valt te bedenken dat de door die maatstaven en grenzen bepaalde ruimte niet steeds dezelfde zal zijn en soms slechts plaats zal bieden voor één waardering.

In geval de rechtspersoon bij het vaststellen van de jaarrekening is gekomen tot waarderingen die met bedoelde maatstaven stroken en de grenzen der redelijkheid niet overschrijden, kan derhalve niet worden gezegd dat de jaarrekening in zoverre niet voldoet aan de in artikel 999 e.v. Rv bedoelde voorschriften, ook al zouden andere waarderingen evenzeer aan die maatstaven beantwoorden en zich binnen die grenzen bevinden. In verband daarmee staat het de OK oordelende op voet van art. 999 e.v. niet vrij om in zodanig geval haar eigen waardering voor die van de rechtspersoon in de plaats te stellen".(18)

3.9 Een andere moeilijkheid is dat het jaarrekeningenrecht, zoals ook uit de onderhavige cassatieprocedure blijkt, een nogal complexe en technische materie is waarover experts onderling ook nogal eens van mening verschillen. Daarnaast zijn de wettelijke normen - dit geldt in ieder geval voor de grondnorm van art. 2:362 lid 1 BW Pro - soms vaag. Het gevolg hiervan kan zijn dat voor het weergeven van bepaalde verhoudingen verschillende manieren van presentatie ervan in de jaarrekening ieder op zich voldoende inzicht geven, maatschappelijke aanvaardbaar zijn en daarmee geacht moeten worden in overeenstemming met de wet te zijn. Hierbij kan bijvoorbeeld van belang zijn hoe een bepaalde post in de toelichting op de jaarrekening verduidelijkt is. De door de wetgever gebruikte terminologie wijst ook in deze richting. De uitdrukking "maatschappelijk aanvaardbaar" wijst op een zekere vrijheid, op bepaalde mate van liberaliteit voor de ondernemingsleiding. Het woord "aanvaardbaar" duidt immers juist op iets meer keuzevrijheid aan dan het woord "aanvaard". In de wetsgeschiedenis is verder te lezen:

"Dit doel [van de jaarrekening, LT] is het geven van een zodanig inzicht dat een verantwoord oordeel over de financiële positie van de onderneming kan worden gevormd. Niet alleen moeten derhalve de gegeven cijfers op zichzelf een behoorlijk inzicht in de feitelijke toestand verstrekken, maar de gegevens moeten ook relevant zijn en zo zijn gegroepeerd dat ze een verhelderend en niet misleidend zijn. Zij moeten kunnen leiden tot een oordeel dat "verantwoord", d.w.z. goed gefundeerd is: inlichting tot in alle details is niet noodzakelijk, maar de financiële positie van de onderneming als geheel moet duidelijk uitkomen".(19)

Het gaat dus niet om een optimaal of maximaal inzicht. Voldoende is dat het geboden inzicht tot een verantwoord oordeel in staat stelt. Tegen deze achtergrond acht ik het heel wel mogelijk dat de Ondernemingskamer voor bepaalde manieren van presenteren (uiteraard niet zonder meer voor alle) aangeeft, ja zelfs dient aan te geven dat zij verschillende manieren van presentatie als maatschappelijk aanvaardbaar beschouwt, daarmee toelaatbaar acht en als gevolg hiervan in een bepaald geval de ondernemingsleiding op dit punt een zekere keuzevrijheid laat. In de literatuur is dezelfde gedachte terug te vinden:

"De richtlijnen zijn geen wet. De ondernemer die een afwijkende wijze van rapporteren wil toepassen heeft die vrijheid, zolang hij blijft binnen de normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. Die normen zijn per definitie ruimer dan de voorschriften van de richtlijnen".(20)

Uit dit citaat blijkt dat de betrokken auteurs van mening zijn dat de RJ een stelsel van maatschappelijk aanvaardbare normen zijn naast mogelijk andere maatschappelijk aanvaardbare normen. Ik breng hierbij nog eens in herinnering dat er in internationaal verband uiteenlopende stelsels van normen voor inrichting van de jaarrekening de ronde doen. Voor zover de Ondernemingskamer in een bepaald geval slechts één bepaalde manier van presentatie aanvaardbaar acht, dient zij duidelijk aan te geven waarop zij dit standpunt baseert. Juist omdat er soms voor verschillende wijzen van presentatie in de jaarrekening wel iets te zeggen valt en de ondernemingsleiding hier een zekere vrijheid van keuze kan hebben, dienen aan de motivering van het oordeel van de Ondernemingskamer hoge eisen gesteld te worden in geval zij meent dat slechts één wijze van presentatie voldoende inzicht verschaft.

De lijdelijkheid van de Ondernemingskamer in een jaarrekening-geding

3.10 Art. 1001, lid 2 Rv. bepaalt:

"De dagvaarding vermeldt in welk opzicht de jaarrekening, het jaarverslag en de overige gegevens herziening behoeven".

De wetgever heeft indertijd de volgende gedachte met deze regeling gehad. Ik citeer:

"(...) de bepaling behoort niet zo te worden uitgelegd dat de dagvaarding nauwkeurig de inhoud van het verlangde rechterlijk bevel moet formuleren, doch in dien zin dat wordt aangegeven in welk opzicht verandering van de jaarrekening verlangd wordt. (...) Het is derhalve niet nodig de dagvaardingsprocedure te verlaten en de rekestprocedure te aanvaarden (...).

Is er dus aan de ene kant geen noodzaak om in de plaats van de dagvaardingsprocedure de rekestprocedure te kiezen, anderzijds verdient de dagvaardingsprocedure de voorkeur. Deze geeft immers een volledige passende regeling voor de zgn. contentieuze jurisdictie, de gedingen waarin twee strijdende partijen tegenover elkaar staan, zoals bij geschillen omtrent een jaarrekening het geval is. (...) Dit voordeel mag naar de mening van de ondergetekende in het onderhavige geval niet worden onderschat, daar de achtergrond van de jaarrekeningprocedure toch veelal zal worden gevormd door een strijd om economische belangen."(21)

Op het punt van de door de wet vereiste mate van nauwkeurigheid van de dagvaarding voor een jaarrekeningenprocedure is tijdens de parlementaire behandeling vanuit de kamer het volgende opgemerkt:(22)

"In lid 2 worden enige eisen gesteld aan de dagvaarding, waaraan het wellicht niet mogelijk zal zijn te voldoen bij gebreke aan gegevens. Een dagvaarding, die vraagt nog onbekende gegevens te verschaffen, moet noodzakelijk vaag zijn. De memorie van toelichting komt hieraan wel tegemoet, maar ze doet niet anders dan de tekst van de wet herhalen: aangegeven moet worden "in welk opzicht verandering van de jaarrekening verlangd wordt". Een nadere uitleg van de wet kan hierin niet worden gevonden. Beter kan, naar het oordeel van vele andere leden, daarom worden gewezen op de memorie van toelichting bij artikel 34, waar te lezen is "Kan bij de aanvang der procedure in de conclusie der dagvaarding worden volstaan met een aanwijzing van het punt waarover het geschil loopt (...)". Deze eis is duidelijk minder streng en deze uitleg verdient dus de voorkeur."

Daarop heeft de minister in de MvA als volgt gereageerd:(23)

"De strekking van het tweede lid is, om vast te stellen dat niet een zeer strenge eis dient te worden gesteld aan de precisering van de vordering. In de toelichting op artikel 34 wordt Pro deze strekking inderdaad omschreven.

(...)"

Met andere woorden: de eiser dient in een jaarrekeningprocedure aan te geven in welk opzicht de jaarrekening niet aan titel 9 van Boek 2 BW voldoet, maar hij hoeft niet te specificeren, hoe de jaarrekening er precies dient uit te zien.

3.11 In de MvT wordt art. 34 (thans 1002 Rv) - dat de Ondernemingskamer de bevoegdheid geeft aanwijzingen te geven over de inrichting van de jaarrekening - als volgt toegelicht:(24)

"In deze bepaling worden het karakter en de werking van het rechterlijk bevel (de "injunction") geregeld. Het bevel kan b.v. een specificatie eisen van de gegevens die de jaarrekening alsnog moet vermelden, of een wijziging van een post op de jaarrekening. Kan bij de aanvang der procedure in de conclusie der dagvaarding worden volstaan met een aanwijzing van het punt waarover het geschil loopt, aan het einde is een nauwkeurige detaillering mogelijk en nodig, opdat de onderneming weet waaraan zij zich moet houden."

Met betrekking tot dit artikel vermeldt de MvA nog het volgende:(25)

"Een bevel aangaande een toekomstige jaarrekening kan slechts worden gegeven, wanneer dat uitdrukkelijk is geëist; dit berust op het beginsel dat in een contentieuze procedure niet meer kan worden toegewezen dan is gevraagd."(26)

3.12 Bij de wetgever bestond indertijd de vrees dat indien strenge eisen aan de dagvaarding zouden worden gesteld dit het aanhangig maken van jaarrekeningprocedures zou kunnen bemoeilijken wegens een informatieachterstand aan de zijde van de eisende partij. Anderzijds is de jaarrekeningprocedure een gewone contentieuze procedure. Ook in een jaarrekeningprocedure geldt dat de goede procesorde vereist dat de verwerende partij weet waartegen hij zich heeft te verweren.(27) De eiser kan in de loop van de procedure zijn eis vermeerderen dan wel wijzigen, nadat aanvullende informatie beschikbaar is gekomen, bijvoorbeeld na het verhoor van de accountant.(28) De eiser dient in een jaarrekeningprocedure wel telkens te stellen en uit te leggen in welke opzichten de weergave in de aangevallen jaarrekening niet voldoet aan titel 9 van Boek 2 BW. De strekking van art. 1001 lid 2 is Pro niet om art. 111 lid 2 sub d Rv Pro geheel buiten werking te stellen, maar slechts in zoverre dat alleen niet hoeft te worden aangegeven hoe een bepaalde post in de jaarrekening moet worden opgenomen. Het verlangde rechterlijk bevel hoeft dus niet nauwkeurig in de dagvaarding omschreven te worden. In zoverre rust op de eiser een verminderde stelplicht. Ik wijs tenslotte nog op het bepaalde in art. 1002 lid 1 Rv Pro:

"Voor zover de ondernemingskamer de vordering toewijst, geeft zij aan de rechtspersoon, instelling of onderneming of bank een bevel omtrent de wijze waarop deze de jaarrekening, het jaarverslag of de overige gegevens moet inrichten; het bevel bevat daaromtrent nauwkeurige aanwijzingen"

Uit de onderstreepte passage blijkt dat de Ondernemingskamer de door partijen bepaalde grenzen van de rechtsstrijd dient te accepteren. Zij kan bij voorbeeld niet ambtshalve bevelen tot aanpassing van de jaarrekening.

3.13 Tegen deze achtergrond kom ik tot een beoordeling van de cassatiemiddelen.

4. Het eerste cassatiemiddel: NTT DoCoMo transactie

4.1 SOBI heeft in haar dagvaarding het volgende bezwaar tegen de verwerking van de NTT DoCoMo-transactie in de jaarrekening van KPN aangevoerd. De kapitaalstorting van NTT DoCoMo die heeft plaatsgevonden in ruil voor verwerving van het 15% belang in KPN Mobile is door KPN ten onrechte verwerkt in de winst- en verliesrekening. Deze kapitaalstorting heeft wel het eigen vermogen van KPN (via haar 85% belang in KPN Mobile) doen stijgen, maar nu geen aandelen KPN zijn verkocht, heeft KPN deze vermogensstijging ten onrechte verantwoord als boekwinst. KPN heeft hierdoor haar bedrijfsresultaat te hoog weergegeven. In werkelijkheid is een verlies geleden van EUR 438 miljoen en niet een winst van EUR 1.874 miljoen.

4.2 In het tussenarrest van 7 november 2002 overweegt de Ondernemingskamer allereerst dat aanvaardbaar is dat KPN de opbrengst van de transactie als resultaat in de winst- en verliesrekening tot uitdrukking heeft gebracht (rov. 3.4). Hiermee wordt de eis van Sobi mijns inziens afgewezen. De transactie met NTT DoCoMo is - gelet op een reeks door de Ondernemingskamer genoemde omstandigheden van het geval - in haar gevolgen volgens de Ondernemingskamer op één lijn te stellen met een - partiële - vervreemding van haar belang in KPN Mobile. Ook acht de Ondernemingskamer de transactie voldoende uiteengezet in de toelichting op de jaarrekening en in het directieverslag:

"3.5 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is in de toelichting op de jaarrekening en in het directieverslag voldoende inzicht gegeven in de aard van de onderhavige transactie en de bij rapportering daarvan gehanteerde uitgangspunten. Met name is voldoende duidelijk gemaakt dat sprake was van een uitgifte van nieuwe aandelen KPN Mobile aan NTT Docomo en dat de boekwinst is gerubriceerd onder de "Overige bedrijfsopbrengsten". De Ondernemingskamer verwijst in dit verband naar pagina 21 linkerkolom (directieverslag), pagina 86 rechterkolom (toelichting op de balans en de winst- en verliesrekening) en pagina 117 (toelichting op het geconsolideerde kasstroomoverzicht). De stellingen van SOBI dat KPN doet voorkomen alsof zij aandelen KPN Mobile met boekwinst heeft verkocht, en dat de door KPN gegeven toelichting in strijd met de werkelijkheid en extreem misleidend is, missen dan ook in zoverre feitelijke grondslag. Aan SOBI kan worden toegegeven dat bij lezing van enige andere tekstplaatsen in het jaarverslag (p. 11, p. 26, p. 88) de indruk kan ontstaan dat KPN aandelen KPN Mobile heeft verkocht aan NTT Docomo. Zulks berust echter naar het oordeel van de Ondernemingskamer veeleer op slordigheid dan op misleiding."

Vervolgens oordeelt de Ondernemingskamer dat de rubricering van de boekwinst die uit de transactie met NTT DoCoMo voortvloeide en die de Ondernemingskamer als "verwateringswinst" (ik gebruik deze term in het vervolg van de conclusie ook) kwalificeert onder "overige bedrijfsopbrengsten" het door artikel 2:362 lid 1 BW Pro vereiste inzicht in (de opbouw van) het resultaat "versluiert" nu KPN niet kan worden aangemerkt als een handelaar in telecombedrijven:

"3.6 Onjuist acht de Ondernemingskamer evenwel de rubricering van de verwateringswinst onder de "Overige bedrijfsopbrengsten". Door opneming als onderdeel van de bedrijfsopbrengsten waarop vervolgens de kosten (bedrijfslasten) in mindering worden gebracht, draagt de verwateringswinst bij aan het "Bedrijfsresultaat" waardoor de indruk wordt gewekt dat hier sprake is van opbrengsten uit de operationele bedrijfsvoering van KPN. Zulks versluiert evenwel het door artikel 2:362 lid 1 BW Pro vereiste inzicht in (de opbouw van) het resultaat, aangezien KPN geen handelaar in telecombedrijven is en het verwerven en afstoten van deelnemingen niet tot haar normale dagelijkse bedrijfsvoering behoort."

De Ondernemingskamer geeft vervolgens aan op welke wijze de verwateringswinst wel had dienen te worden verwerkt:

"Wél is aannemelijk geworden dat KPN geregeld deelnemingen verwerft, onderscheidenlijk afstoot. Om die reden is het aanvaardbaar de verwateringswinst op te nemen in het resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening. Deze plaatsing dient dan echter niet te geschieden door vermelding onder de bedrijfsopbrengsten, maar door opneming onder een afzonderlijke post "Resultaat uit niet-operationele bedrijfsvoering" (of een soortgelijke benaming), vergelijkbaar met de rubricering als "non-operating income" in de rapportage volgens US GAAP. Het verweer van KPN dat de Modellen voor de jaarrekening een dergelijke post niet bevatten, kan haar niet baten. Teneinde het door voornoemd artikel 2:362 lid 1 BW Pro vereiste inzicht te bieden had het bijzondere, niet-operationele, karakter van de verwateringswinst op enigerlei wijze tot uitdrukking behoren te worden gebracht. Nu KPN geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid hiertoe vrijwillig een afzonderlijke rubriek in de opstelling van de winst- en verliesrekening op te nemen had zij de verwateringswinst onder de "bijzondere baten" dienen te verantwoorden."

In het eindarrest van 8 juli 2004 corrigeert de Ondernemingskamer de laatste zin als volgt:

"3.2 (...)De Ondernemingskamer overweegt in de eerste plaats dat in de laatste volzin van rechtsoverweging 3.6 van het (tussen)arrest van 7 november 2002 bij wijze van misslag is gesproken over bijzondere baten. Deze volzin dient als volgt te worden gelezen:

Voor het geval KPN meende niet te mogen afwijken van de Modellen voor de jaarrekening, had zij de verwateringswinst onder de post "buitengewone baten" dienen op te nemen."

Verder overweegt de Ondernemingskamer nog:

3.3. Voor het overige blijft de Ondernemingskamer bij hetgeen omtrent de onderhavige transactie is overwogen en beslist in de rechtsoverwegingen 3.2 tot en met 3.8. in het arrest van 7 november 2002. Naar haar oordeel is zij met die overwegingen en beslissingen niet - zoals KPN heeft betoogd - buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden. SOBI had aanvankelijk aan de orde gesteld dat de NTT Docomo Transactie de winst van KPN niet raakt. In het accountantsverhoor en het - verdere - debat van partijen ten overstaan van de Ondernemingskamer is daarbij ook aan de orde gekomen of de uit genoemde transactie voortvloeiende verwateringswinst tot het bedrijfsresultaat behoort. Tussen laatstbedoelde vraag en de oorspronkelijke stelling van SOBI bestaat een zodanige samenhang dat reeds daarom niet kan worden gezegd dat de Ondernemingskamer ambtshalve de rechtsstrijd met een nieuw onderwerp heeft uitgebreid. Ook kan niet worden gezegd dat KPN door de hiervoor aangegeven verbreding van het debat in haar processuele positie is geschaad".

4.3 Het eerste onderdeel valt uiteen in zes rechts- en motiveringsklachten. Ik bespreek eerst onderdeel 1.3, nu dit mijns inziens de meest verstrekkende klacht van het eerste middel bevat.

4.4 Onderdeel 1.3 richt zich in het bijzonder tegen de rechtsoverwegingen 3.6 tot en met 3.8 van het tussenarrest en voert aan dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat SOBI met betrekking tot de NTT DoCoMo transactie slechts heeft aangevoerd dat de verwateringswinst rechtstreeks in het eigen vermogen verantwoord had dienen te worden (in accountantstermen: gemuteerd had moeten worden). SOBI heeft in deze procedure niet aangevoerd dat de wijze van verantwoording van de verwateringswinst in de winst- en verliesrekening op andere wijze zou moeten geschieden dan KNP heeft gedaan, aldus het onderdeel.

4.5 Ik oordeel over dit middelonderdeel als volgt: SOBI heeft in de dagvaarding aangevoerd dat door de uitgifte van de nieuwe aandelen aan NTT DoCoMo weliswaar de agioreserve en het eigen vermogen van KPN Mobile zijn verhoogd, maar er geen aandelen zijn verkocht en KPN daardoor geen boekwinst heeft gemaakt op verkoop van de aandelen KPN Mobile.(29) Het feit dat KPN deze transactie als boekwinst heeft gepresenteerd binnen het bedrijfsresultaat is door SOBI "extreem misleidend" geacht. De klacht van SOBI betreft dus de vraag of KPN de zogenaamde verwateringswinst in de winst- en verliesrekening tot uitdrukking mocht brengen. Uit de dagvaarding blijkt dat SOBI alleen deze vraag heeft voorgelegd aan de Ondernemingskamer. Uit de processtukken blijkt niet dat SOBI op enig later moment in onderhavige procedure haar klachten heeft uitgebreid met een subsidiaire klacht over de wijze waarop de verwateringswinst in de winst- en verliesrekening is gepresenteerd voor het geval de Ondernemingskamer zou oordelen dat KPN dit type winst in de winst- en verliesrekening zou mogen verantwoorden(30). SOBI hechtte kennelijk -zo leid ik uit de processtukken af- geen waarde aan dit vraagstuk.

Art. 1001 lid 2 Rv Pro bepaalt dat de dagvaarding vermeldt in welk opzicht de jaarrekening, het jaarverslag of de overige gegevens herziening behoeven. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met deze bepaling heeft beoogd aan te geven dat aan het verzochte in de dagvaarding geen strenge eisen mogen worden gesteld. Er is een verminderde stelplicht van toepassing (zie hierboven de onderdelen 3.10-12 van deze conclusie). Art. 1001, lid 2 Rv. gaat echter niet zover dat uit een dagvaarding een andere vordering dan daarin te lezen is afgeleid mag worden. Ik meen dan ook dat de Ondernemingskamer in de vordering van SOBI - die door de Ondernemingskamer is afgewezen - op grond van een zekere samenhang niet een subsidiaire vordering begrepen heeft mogen achten zoals zij heeft gedaan, nu uit de processtukken niet blijkt dat SOBI ook deze klacht - die een ander geschilpunt betreft - aan de Ondernemingskamer heeft willen voorleggen. SOBI heeft slechts aan de orde gesteld dat - naar zij meende ten onrechte - een boekwinst is gerapporteerd vanwege de NTT DoCoMo transactie, hetgeen SOBI als misleidend aanmerkte. Over de wijze waarop de boekwinst in de winst- en verliesrekening is verwerkt heeft SOBI noch in de inleidende dagvaarding, noch op een later moment via een vermeerdering van eis een bezwaar geformuleerd. Ik wijs erop dat SOBI voor de later in deze conclusie aan de orde komende transacties van KPN met BellSouth in haar inleidende dagvaarding wel een subsidiaire eis heeft geformuleerd ("De warrant hoort niet in de balans thuis (...). Voor zover de warrant wel in de balans opgenomen mag blijven, moet de waarde daarvan berekend worden door de op 24 februari 2000 gebruikte formule te gebruiken met invulling van de meest recente gegevens"). Er heeft zich over de wijze van verwerking van de boekwinst in de winst- en verliesrekening veeleer een debat tussen de Ondernemingskamer en KPN ontsponnen dan tussen SOBI en KPN(31). Tegen deze gang van zaken heeft KPN in het bijzonder in haar pleitnotities van 12 september 2002, p. 7 en van 29 januari 2004, p. 1-3 en 7 bezwaar gemaakt. De klacht dat de Ondernemingskamer door over de wijze van verwerking van de boekwinst in de winst- en verliesrekening een oordeel te geven buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden acht ik gegrond.

4.6 Daarmee behoeven de overige klachten van onderdeel 1 die alle betrekking hebben op de wijze waarop de NTT DoCoMO-transactie in de winst- en verliesrekening is verwerkt geen bespreking. Ik bespreek de overige klachten van onderdeel 1 ten overvloede voor het geval Uw Raad anders over de omvang van de rechtstrijd mocht oordelen dan ik.

4.7 Onderdeel 1.1 is een rechtsklacht en voert aan dat de Ondernemingskamer door in rechtsoverweging 4.1 van het arrest van 8 juli 2004 te overwegen dat de NTT DoCoMo-transactie hetzij als afzonderlijke post van het bedrijfsresultaat met een omschrijving waarin het niet-operationele karakter van deze winst tot uitdrukking komt, hetzij als buitengewone bate opgenomen dient te worden, het fundamentele onderscheid tussen enerzijds gewone bedrijfsuitoefening en anderzijds buitengewone baten en lasten heeft miskend. Ten aanzien van één post kan niet worden geoordeeld dat deze zowel onder de gewone bedrijfsuitoefening kan worden gerubriceerd als dat rubricering onder de buitengewone baten óók mogelijk is.

4.8 RJ (1999) 270 bevat de volgende aanbevelingen over het onderscheid tussen baten (en lasten) uit de gewone bedrijfsuitoefening enerzijds en de buitengewone baten en lasten anderzijds:

"204 In het 'resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening' worden op grond van artikel 2:377 lid 1 BW Pro opgenomen 'de baten en lasten uit gewone bedrijfsuitoefening'. Daartoe zijn te rekenen de baten en lasten die voortvloeien uit gebeurtenissen of handelingen die karakteristiek (of gewoon) zijn voor het bedrijf van de rechtspersoon. (...)

205 Voor de beantwoording van de vraag welke gebeurtenissen en handelingen karakteristiek zijn voor het bedrijf, is het criterium de frequentie van voorkomen, bezien in relatie tot de voor het bedrijf gebruikelijke duur van de productiecyclus (geld-goederen/diensten-geld), gebruiksduur van vaste activa en dergelijke.

Naarmate de frequentie lager is, is het aannemelijker dat de desbetreffende gebeurtenis of handeling niet tot de gewone bedrijfsuitoefening behoort.

206 De grootte van het bedrijf kan bij het onderscheid gewoon-buitengewoon een rol spelen. Naarmate het bedrijf groter is, kunnen bepaalde bijzondere gebeurtenissen en handelingen vaker voorkomen, zodat de baten en lasten daaruit eerder tot het resultaat uit de gewone bedrijfsuitoefening behoren dan bij kleinere bedrijven het geval is.

207 Het door de rechtspersoon gehanteerde onderscheid tussen baten en lasten uit de gewone bedrijfsuitoefening enerzijds en de buitengewone baten en lasten anderzijds maakt deel uit van het stelsel - het geheel van grondslagen en regels voor het opstellen van de jaarrekening. Dat houdt in dat een eenmaal gedane keuze in beginsel gevolgen heeft voor volgende jaarrekeningen vanwege de eis van stelselmatigheid. (...)"

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat, waar de rechtspersoon een zekere keuze wordt gelaten, in ieder geval wel een bestendige lijn wordt verlangd(32):

"In dit verband zij erop gewezen dat het ontwerp niet beoogt zelf een bepaald stelsel voor te schrijven. Met betrekking tot de inrichting der jaarrekening (b.v. scontrovorm of verticale vorm; zie ook de artikelen 9 en 27) zowel als met betrekking tot de waarderingsgrondslagen (artikel 5), wordt vrijheid gelaten. Wel mag echter van de onderneming het betrachten van een zekere continuïteit worden verlangd, wanneer zij haar keuze heeft bepaald."

4.9 De gedachte dat KPN in dit geval een keuzemogelijkheid toekwam nu deze bate zich kennelijk op het grensvlak bevond van beide categorieën (KPN is volgens de Ondernemingskamer geen handelaar in bedrijven, maar verhandelt wel geregeld deelnemingen) en daardoor zowel verantwoording als resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening als verantwoording als bijzondere bate is toegestaan, is mijns inziens niet onverdedigbaar. Het oordeel van de Ondernemingskamer is in overeenstemming met de hierboven in onderdeel 4.8 van deze conclusie geciteerde wetsgeschiedenis waarin de ondernemingsleiding in bepaalde kwesties een zekere vrijheid van oordeel wordt gelaten, mits de gemaakte keuze goed wordt toegelicht, maatschappelijk aanvaardbaar is en deze stelselmatig wordt toegepast. Een in dit geval in aanmerking te nemen bijzonderheid is nog dat in internationaal verband het opvoeren van buitengewone baten en lasten in de winst- en verliesrekening onder druk staat.(33) De post "buitengewone baten" is inmiddels zelfs in de IAS 1, nr. 85 verboden. Juist in deze bijzondere overgangssituatie is het bieden van een keuzemogelijkheid, zoals de Ondernemingskamer heeft gedaan, niet onverdedigbaar. Op dit punt heeft de Ondernemingskamer het recht niet miskend. Het onderdeel faalt.

4.10 Onderdeel 1.2 voert aan dat de Ondernemingskamer het recht heeft geschonden door in haar arrest van 8 juli 2004 terug te komen op rechtsoverweging 3.6 van het (tussen)arrest van 7 november 2002, zonder partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over het herstel van deze "misslag". Dit is volgens het onderdeel in strijd met art. 31 Rv Pro. Tevens heeft de Ondernemingskamer door aldus haar eerdere oordeel te herzien een verrassingsbeslissing gegeven.

4.11 Sinds 1 januari 2002 legt art. 31 Rv Pro de regel vast dat de rechter op verzoek van partijen of ambtshalve bevoegd is tot verbetering van een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout. Hiermee wordt voorkomen dat een rechtsmiddel dient te worden aangewend om tot correctie van een kennelijke fout te komen. Met toepassing van art. 31 Rv Pro kan een correctie worden aangebracht in de tekst van een uitspraak. Deze wordt aangebracht op de minuut (art. 31 lid 2 Rv Pro). Partijen ontvangen vervolgens opnieuw een afschrift (art. 31 lid 3 Rv Pro). Van een dergelijke correctie is in casu geen sprake geweest. De Ondernemingskamer heeft in haar eindarrest bepaald dat een overweging uit het tussenarrest als misslag dient te worden beschouwd en anders dient te worden gelezen. Dit betreft geen correctie van de tekst van het tussenarrest zelf. Daarom faalt de klacht dat de Ondernemingskamer art. 31 Rv Pro heeft geschonden.

4.12 Op grond van het leerstuk van de bindende eindbeslissing staat het de rechter vrij terug te komen op hetgeen hij heeft overwogen in een tussenarrest, tenzij deze eerdere overweging een eindbeslissing betreft.(34) In geval sprake is van een eindbeslissing mogen partijen het debat op dat punt als geëindigd beschouwen. Dit tenzij sprake is van "een evidente feitelijke of juridische misslag".(35) Een eindbeslissing is een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing over een feitelijk of juridisch geschilpunt.(36) Daarbij geldt dat blijkens HR 12 mei 1995, NJ 1995, 514 (rov. 3.5) een rechter tot op zekere hoogte zelf mag bepalen of zijn eerder gegeven oordeel als een eindbeslissing heeft te gelden.(37) Van belang is echter ook hoe partijen de beslissing van de rechter redelijkerwijs hebben mogen opvatten(38). Aan rechtsoverweging 3.3 van het eindarrest van 8 juli 2004 zou een argument kunnen worden ontleend dat de Ondernemingskamer haar eerdere overwegingen uit het tussenarrest niet als eindbeslissing beschouwde:

"Voor het overige blijft de Ondernemingskamer bij hetgeen omtrent de onderhavige transactie is overwogen en beslist in de rechtsoverwegingen 3.2 tot en met 3.8 in het arrest van 7 november 2002. Naar haar oordeel is zij met die overwegingen en beslissingen niet - zoals KPN heeft betoogd - buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.(...)"

Voor het standpunt dat er wel sprake is van een eindbeslissing pleit daarentegen dat rechtsoverweging 3.6 van het tussenarrest geen voorbehoud lijkt te maken. Met betrekking tot de NTT DoCoMo-transactie lijken de rechtsoverwegingen 3.2 tot en met 3.9 van het tussenarrest van 7 november 2002 een uitdrukkelijk en finaal oordeel te bevatten. Deze indruk wordt versterkt door het feit dat de bewijsopdrachten die in het dictum van het arrest van 7 november 2002 worden gegeven zien op de overige klachten van SOBI (de Bellsouth/E-Plus transactie en de waardering van de UMTS-Licenties) en geen betrekking meer hebben op de NTT DoCoMo-transactie. Ik meen dat partijen de beslissing van de Ondernemingskamer over de wijze waarop de verwateringswinst in de jaarrekening is opgenomen dan ook als een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel mochten beschouwen.(39) In de stukken die zijn gewisseld tussen partijen na 7 november 2002 is SOBI (anders dan KPN) ook niet meer ingegaan op het betreffende oordeel van de Ondernemingskamer. Dit leidt ertoe dat hetgeen de Ondernemingskamer in de rechtsoverwegingen 3.2 tot en met 3.9 van haar tussenarrest van 7 november 2002 heeft overwogen ten aanzien van de NTT DoCoMo transactie, als eindbeslissing dient te worden beschouwd. Daarmee dient de vraag zich aan of de Ondernemingskamer deze overwegingen nog heeft mogen corrigeren. De maatstaf die daarbij wordt aangelegd is streng. (40) Dit blijkt uit HR 16 januari 2004, NJ 2004, 318:

"3.4.2 In cassatie is - terecht - niet in discussie dat het hier, zoals ook besloten ligt in 's hofs rov. 2.6, gaat om een eindbeslissing (...). Voor een dergelijke beslissing geldt de, op beperking van het processuele debat gerichte, regel dat daarvan in dezelfde instantie niet meer kan worden teruggekomen, behoudens indien bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden (vgl. onder meer HR 14 december 2001, nr. C00/042, NJ 2002, 57). Dit laatste kan met name het geval zijn indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter [onderstrepingen LT] of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag."

Alleen in geval van een evidente feitelijke of juridische misslag is er dus een mogelijkheid tot correctie.

4.13 Gebruikelijk in het jaarrekeningrecht is het onderscheid tussen baten uit gewone bedrijfsuitoefening en buitengewone baten.

Art. 2:377 lid 1 BW Pro bepaalt als volgt:

"Op de winst- en verliesrekening worden afzonderlijk opgenomen:

a. de baten en lasten uit de gewone bedrijfsuitoefening, de belastingen daarover (...);

b. de buitengewone baten en lasten, de belastingen daarover (...)

c. de overige belastingen;

d. het resultaat na belastingen;"

De correctie van de "misslag" heeft betrekking op de vraag of de verwateringswinst onder a of b van art. 2:377 lid 1 BW Pro dient te worden verantwoord. In rechtsoverweging 3.6 van het tussenarrest van 7 november 2002 oordeelt de Ondernemingskamer onder meer dat "KPN geregeld deelnemingen verwerft, onderscheidenlijk afstoot" en om die reden aanvaardbaar is "de verwateringswinst op te nemen in het resultaat uit "gewone bedrijfsuitoefening"". Op grond van het door artikel 2:362 lid 1 BW Pro vereiste inzicht in het resultaat diende de verwateringswinst in dat geval volgens de Ondernemingskamer wel door middel van het opnemen van een afzonderlijke post verantwoord te worden (als "Resultaat uit niet-operationele bedrijfsvoering (of een soortgelijke benaming)"), waarmee het niet-operationele karakter van de verwateringswinst tot uitdrukking zou komen. Tenslotte luidt rechtsoverweging 3.6:

"Nu KPN geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid hiertoe vrijwillig een afzonderlijke rubriek in de opstelling van de winst- en verlies rekening op te nemen had zij de verwateringswinst onder de "bijzondere baten" dienen te verantwoorden."

Ik meen dat het in dit geval voor partijen niet zonder meer kenbaar moet zijn geweest dat de Ondernemingskamer met "bijzondere baten" doelde op de rubriek "buitengewone baten" van art. 2:377 lid 1 sub b BW Pro. Weliswaar zijn de woorden "buitengewone baten" in te passen in de slotzin van rechtsoverweging 3.6. Maar hier staat tegenover dat KPN in haar pleitnotities van 29 januari 2004, p. 6 heeft aangegeven dat zij de post "bijzondere baten" uit het tussenarrest niet begrijpt. Het was dus voor KPN niet evident dat met "bijzondere baten" "buitengewone baten" zijn bedoeld. Dit onbegrip van KPN sluit aan bij het commentaar van Van der Zanden op het tussenarrest:

"De OK stelt vervolgens dat (...) de verwateringswinst onder "bijzondere baten" verantwoord had dienen te worden. Wat met deze stelling wordt bedoeld is echter niet duidelijk. De wet noch het Besluit, evenmin als EEG-Richtlijnen kennen een dergelijke rubriek. Ook de Richtlijnen van de RJ kennen de rubriek niet en geven in richtlijn 270.2 uitsluitend aan dat bijzondere baten behorend tot de gewone bedrijfsuitoefening worden gerekend moeten worden toegelicht. Gegeven het feit dat de OK zelf constateert dat voor KPN de verwateringswinst uit de gewone bedrijfsuitoefening voortvloeit kan niet zijn bedoeld de rubriek "buitengewone baten""(41).

In s.t., p. 23 wordt bovendien aangegeven dat in de IAS wel het begrip "bijzondere post" voorkomt maar dat hiermee niet het begrip "bijzondere bate" dat de Ondernemingskamer gebruikte correspondeert.

Omdat partijen (in het bijzonder KPN) niet bedacht hoefden te zijn op hetgeen de Ondernemingskamer blijkens haar eindarrest wel met "bijzondere baten" bedoelde, heeft zij door haar tussenarrest te corrigeren een verrassingsbeslissing genomen. De rechter mag immers niet in strijd handelen met het beginsel dat partijen over de wezenlijke elementen die ten grondslag liggen aan de rechterlijke beslissing voldoende moeten zijn gehoord en niet mogen worden verrast met een beslissing waarmee zij, gelet op het verloop van het processuele debat, geen rekening hoefden te houden.(42) Over hetgeen de Ondernemingskamer met "bijzondere baten" wel bedoelde, namelijk buitengewone baten, had de Ondernemingskamer dan ook de betrokken partijen (met name KPN) tenminste in de gelegenheid moeten stellen zich uit te laten.(43) De klacht van onderdeel 1.2 is gegrond.

4.14 Onderdeel 1.4 voert aan dat het oordeel van de OK dat KPN de verwateringswinst in het door de OK genoemde geval (waarin KPN geen afzonderlijke post "Resultaat uit niet-operationele activiteiten" had opgenomen) onder de post "buitengewone baten" had dienen op te nemen, zoals weergegeven in de vervangende tekst in rechtsoverweging 3.2 van het eindarrest, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd. Hetzelfde geldt voor de daarop aansluitende tekst aan het slot van rechtsoverweging 4.1 van het eindarrest en het daarop aansluitende dictum onder 1) van het eindarrest. In de toelichting op het onderdeel wordt aangevoerd dat art. 2:362 lid 1 BW Pro spreekt over "normen" (meervoud) die "in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd". Daarbij is het primair aan de ondernemingsleiding een keuze te maken uit de verschillende normen die als maatschappelijk aanvaardbaar gelden. De door KPN gekozen wijze van verslaggeving vindt steun in de RJ (met name sinds 2001) en is maatschappelijk aanvaardbaar. Derhalve is het oordeel van de Ondernemingskamer onjuist, dan wel onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel.

4.15 De rechtsklacht van onderdeel 1.4 wordt tevergeefs voorgesteld. De toelichting op het onderdeel voert aan dat het niet juist is dat KPN de verwateringswinst ook als "buitengewone bate" zou kunnen opnemen, gezien het eerdere oordeel van de Ondernemingskamer dat het aanvaardbaar is dat KPN de verwateringswinst opneemt als resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening.(44) Dit betoog miskent dat de Ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.2 van het eindarrest KPN de keuze laat de verwateringswinst op te nemen als resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening dan wel te verantwoorden als buitengewone bate. Dit standpunt geeft blijk van een zekere soepelheid aan de zijde van de zijde van de Ondernemingskamer en geeft een zekere mate van beslissingsvrijheid aan de ondernemingsleiding. Voor zover het onderdeel het betoog omvat dat terzake geen keuzemogelijkheid kon bestaan verwijs ik naar hetgeen is opgemerkt bij de behandeling van middelonderdeel 1.1. Wanneer het onderdeel betoogt dat het verantwoorden van de verwateringswinst als buitengewoon bate - destijds - als in strijd met art. 2:362 lid 1 BW Pro moest worden beschouwd is het onjuist. Eerder het omgekeerde lijkt het geval. Zo schrijven Klaassen/Zevenboom bijvoorbeeld over het onderscheid tussen bedrijfsresultaat en buitengewoon resultaat:

"Het resultaat als gevolg van het verkopen van deelnemingen wordt vrijwel algemeen als buitengewoon resultaat geclassificeerd."(45)

Ik verwijs op dit punt tevens naar de hiervoor aangehaalde passages uit de RJ (1999). Ook deze bieden mijns inziens voldoende steun voor de opvatting dat in onderhavig geval de verwateringswinst ook kon worden verantwoord onder de post "buitengewone baten". De motiveringsklacht van middelonderdeel 1.4. acht ik ongegrond. Toegegeven moet worden dat de Ondernemingskamer in haar eindarrest geen motivering heeft gegeven waarom de verwateringswinst als buitengewone bate verantwoord dient te worden. Uit het eindarrest gelezen in samenhang met het tussenarrest kan -achteraf na het wijzen van het eindarrest- begrepen worden dat de Ondernemingskamer het kennelijk in zijn eindarrest toelaat de verwateringswinst als buitengewone bate aan te merken, omdat KPN geen handelaar in telecombedrijven en het verwerven en afstoten van deelnemingen niet tot haar normale dagelijkse bedrijfsuitoefening behoort.

4.16 Onderdeel 1.5 voert in de eerste plaats aan dat het oordeel van de Ondernemingskamer - in rechtsoverwegingen 3.6 en 3.7 van het tussenarrest van 7 november 2002 - dat rubricering van de verwateringswinst onder de door art. 2:377 leden Pro 3 en 4 BW voorgeschreven rubriek "overige bedrijfsopbrengsten" niet het door art. 2:362 lid 1 BW Pro vereiste inzicht verschaft, in strijd is met het recht, althans onvoldoende is gemotiveerd. Met name keert het onderdeel zich tegen de volgende rechtsoverweging:(46)

De toelichting op het onderdeel wijst erop dat de Ondernemingskamer hier bezwaar maakt dat, in de door KPN gekozen presentatie, de verwateringswinst bijdraagt aan het bedrijfsresultaat. In het eindarrest (rov. 4.1) laat de Ondernemingskamer echter KPN de keuze de verwateringswinst op te nemen "als afzonderlijke post van het bedrijfsresultaat met een omschrijving waarin het niet-operationele karakter van deze winst tot uitdrukking komt". Dit is innerlijk tegenstrijdig, aldus het onderdeel.

4.17 Deze klacht faalt. Het bezwaar van de Ondernemingskamer betreft het feit dat in de door KPN gekozen presentatie de indruk wordt gewekt dat de verwateringswinst een opbrengst betreft uit het bedrijfsresultaat en wel uit operationele bedrijfsvoering. Om dit te voorkomen laat de Ondernemingskamer de keuze tussen het verwerken van de verwateringswinst als afzonderlijke post van het bedrijfsresultaat met omschrijving van het niet-operationele karakter ervan, dan wel als buitengewone bate. In beide door de Ondernemingskamer toegelaten benaderingen wordt de verwateringswinst in de winst- en verliesrekening niet meegenomen in de telling van het bedrijfsresultaat (zie inderdaad voor een andere wijze van tellen van het bedrijfsresultaat de geconsolideerde winst- en verliesrekening op p. 79 van het jaarverslag 2000 van KPN, LT). Dat is kennelijk hetgeen voor de Ondernemingskamer de kern van de door haar voorgestane benadering is waarbij voor de Ondernemingskamer ook een rol speelt dat de verwateringswinst groter is dan het bedrijfsresultaat uit de gewone bedrijfsvoering. Van innerlijke tegenstrijdigheid is hier mijns inziens geen sprake. De benadering van de Ondernemingskamer is op zichzelf genomen ook niet onbegrijpelijk.

4.18 Voorts keert het onderdeel 1.5 zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer dat rubricering van de verwateringswinst binnen de post "overige bedrijfsopbrengsten" het door artikel 2:362 lid 1 BW Pro vereiste inzicht versluiert. Daarbij wordt aangevoerd dat de leden 2, 3 en 4 van art. 2:377 BW Pro in combinatie met het Besluit modellen jaarrekeningen dwingend voorschrijven op welke wijze de baten en lasten uit de gewone bedrijfsuitoefening moeten worden gesplitst. De rubriek overige bedrijfsopbrengsten vormt een restcategorie waarin het past om winsten bij vervreemding van dochtermaatschappijen te verantwoorden. De rubricering door KPN van de verwateringswinst onder de "overige bedrijfsopbrengsten" is in overeenstemming hiermee. Voorts heeft KPN de door haar gekozen rubricering voorzien van een uitgebreide toelichting, die ook door de Ondernemingskamer als voldoende is aangemerkt, aldus het onderdeel. Door dit alles heeft de Ondernemingskamer onvoldoende gemotiveerd waarom KPN het door art. 2:362 lid 1 BW Pro vereiste inzicht niet heeft verschaft.

4.19 Deze klacht dient naar mijn inzicht te slagen. De door de Ondernemingskamer in het eindarrest voorgestane verwerking van de verwateringswinst in de winst- verliesrekening van KPN is in het licht van het door art. 2:362 lid 1 BW Pro vereiste inzicht mijns inziens verdedigbaar. Deze zou ook heel wel inzichtelijker kunnen zijn dan de door KPN in haar winst- en verliesrekening over 2000 toegepaste rubricering met toelichting. Dit maakt echter deze laatste rubricering nog niet zonder meer onacceptabel. Het gaat er in art. 2:362 lid 1 BW Pro om dat de jaarrekening een zodanig inzicht verschaft dat een verantwoord oordeel over onder andere het resultaat kan worden gevormd. Het gaat daar niet om het verschaffen van een optimaal of maximaal inzicht, maar van een zodanig inzicht dat tot een verantwoord oordeel in staat stelt. De accountant van KPN en KPN zelf hebben in de "Reactie accountant" (p. 7-10) respectievelijk in de "Akte van uitlating na verhoor" (p. 2-5) uiteengezet dat de door KPN toegepaste rubricering van de verwateringswinst onder "overige bedrijfsopbrengsten" met in de toelichting een zelfstandige vermelding van de bijzondere aard en omvang van deze opbrengst in overeenstemming is met art. 2:377 leden Pro 3 en 4 BW en met het Besluit modellen jaarrekening. Dit zijn mijns inziens belangrijke aanwijzingen dat aan het door art. 2:362 lid 1 BW Pro bedoelde inzicht is voldaan. Uit het tussen- en eindarrest blijkt niet dat de Ondernemingskamer het hiermee oneens is. De Ondernemingskamer zegt in rechtsoverweging 3.6 van het tussenarrest:

"Teneinde het door voornoemd artikel 362, lid 1 BW vereiste inzicht te bieden had het bijzondere, niet operationele karakter van de verwateringswinst op enigerlei wijze tot uitdrukking gebracht dienen te worden"

In de "toelichting algemeen" op de jaarrekening van KPN over 2000 die deel uitmaakt van de jaarrekening (p. 86 van het jaarverslag van KPN) is het volgende te lezen:

"Overige bedrijfsopbrengsten

De overige bedrijfsopbrengsten omvatten opbrengsten die niet uit de kernactiviteiten voortvloeien. Resultaten behaald bij een beursgang van groepsmaatschappijen, joint ventures en deelnemingen als positieve resultaten behaald bij afstoting van (een gedeeltelijk belang in) deelnemingen, activa en (bedrijfs)activiteiten worden verantwoord als overige bedrijfsopbrengsten."

Op p. 88 van dat jaarverslag in de toelichting op de geconsolideerde winst- en verliesrekening staat het volgende vermeld:

"In de overige bedrijfsopbrengsten zijn onder andere begrepen de boekwinst van Euro 2.312 bij de verwerving van een belang van 15% in KPN Mobile door NTT Docomo (...)"

Op p. 39 van het jaarverslag van KPN wordt in het bestuursverslag het operationeel resultaat weergegeven. Daar wordt met zoveel woorden de boekwinst die met de NTT DoCoMo-transactie is behaald buiten beschouwing gelaten. Daar wordt ook de omvang van de betrokken boekwinst vermeld, evenals op p. 88 is geschied.

Op p. 124 van dat jaarverslag is nog het volgende te lezen:

" In 2000 zijn de resultaten behaald op de participatie door NTT DoCoMO ....verantwoord als overige bedrijfsopbrengsten. Voor US GAAP zou dit resultaat van Euro 2.353 niet onder het bedrijfsresultaat, maar separaat worden opgenomen".

Het komt mij voor dat met dit alles KPN heeft voldaan aan hetgeen de Ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.6 van KPN met het oog op het inzicht van art. 2:362 lid 1 BW Pro eiste. De Ondernemingkamer zegt dit ook in de eerste zin van rechtsoverweging 3.7:

"De omstandigheid dat KPN (...) in de toelichting op de jaarrekening en het directieverslag voldoende inzicht heeft gegeven in de aard van de transactie en de bij rapportering daarvan gehanteerde uitgangspunten (...)"

De Ondernemingskamer wil niettemin toch nog een stap verder gaan. Zij verlangt blijkens het vervolg van rechtsoverweging 3.7 een andere presentatie in de winst- en verliesrekening zelf dan die welke KPN in deze rekening had toegepast. Verduidelijking in de toelichting is niet voldoende: de ook in de ogen van de Ondernemingskamer voldoende inzicht biedende toelichting (zie rechtsoverwegingen 3.5 en 3.7 van de tussenarrest ) is immers uiteindelijk volgens de Ondernemingskamer niet toereikend. Hiervoor hanteert de Ondernemingskamer als argument dat in de winst- en verliesrekening het relatieve belang van de verwateringswinst tot uitdrukking dient te komen. Gezien de relatieve grootte van de verwateringswinst is dit vereiste op zichzelf begrijpelijk. Met deze benadering miskent de Ondernemingskamer mijns inziens evenwel dat het volgens art. 2:362 lid 1 BW Pro toereikend is om een zodanig inzicht te verschaffen dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd. Het gaat niet om optimaal inzicht, maar om een inzicht dat een verantwoord oordeel mogelijk maakt. Nu het inzicht in de samenstelling en opbouw van het bedrijfsresultaat van KPN dat de Ondernemingskamer rechtstreeks aan de winst- en verliesrekening ontleend wil zien in het geval van het jaarverslag 2000 van KPN ook volgens de Ondernemingskamer (zie de rechtsoverwegingen 3.5 en 3.7) uit de op zich zelf duidelijke toelichting op de winst- en verliesrekening is af te leiden, heeft de Ondernemingskamer mijn inziens een te strenge en daarmee verkeerde uitleg aan de norm van art. 2:362 lid 1 BW Pro gegeven. De Ondernemingskamer heeft een volgens haar op zich voldoende duidelijke toelichting immers niet voldoende geacht.

4.20 Onderdeel 1.6 voert aan dat het oordeel van de Ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.6 (arrest van 7 november 2002) dat de rubricering van de verwateringswinst onder de "Overige bedrijfsopbrengsten" onjuist is en dat KPN de verwateringswinst had moeten plaatsen buiten de "bedrijfsopbrengsten" door opneming onder een afzonderlijke post "Resultaat uit niet-operationele bedrijfsvoering" (of een soortgelijke benaming), vergelijkbaar met de rubricering als "non-operating income" in de rapportage volgens US GAAP, dan wel de verwateringswinst onder de "bijzondere baten" had dienen te verantwoorden, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd. De toelichting op het onderdeel voert aan dat het oordeel van de Ondernemingskamer in strijd is met het recht aangezien art. 2:377 BW Pro en het Besluit modellen jaarrekening dwingend voorschrijven welke posten de winst- en verliesrekening dient te bevatten en ook de volgorde waarin die posten moeten worden opgenomen dwingend voorschrijven.

4.21 Deze klacht brengt in het bijzonder inhoudelijke bezwaren naar voren tegen de door de Ondernemingskamer voorgeschreven rubricering van de verwateringswinst. KPN heeft bij deze klacht geen belang, omdat de door KPN toegepaste verwerking van de verwateringswinst in het jaarverslag 2000 mijns inziens aan het inzicht-vereiste van art. 2:362 lid 1 BW Pro voldoet (zie onderdeel van 4.19 van deze conclusie). Het heeft dan geen nut te beslissen dat de door de Ondernemingkamer voorgestane rubricering in strijd met het recht is. Niettemin is het middelonderdeel in zoverre interessant dat het duidelijk maakt dat de door de Ondernemingskamer voorgestane rubricering niet zonder meer zonder enig bezwaar of zonder enige bedenking is en ook niet zonder meer voor de hand liggend is. De door de Ondernemingskamer voorgestane rubricering steunt weliswaar op US GAAP, maar is lastig in overeenstemming te brengen met het Besluit modellen jaarrekening, de Vierde en Zevende Richtlijn inzake het vennootschapsrecht en de IAS. Deze voor de Nederlandse verslaggevingspraktijk belangrijke regelsystemen kennen immers geen van alle de post "non operating income". Hoe men ook over de door de Ondernemingskamer voorgeschreven rubricering denken mag, deze kwestie is een nadeel van de door de Ondernemingskamer voorgestane oplossing. Dat had de Ondernemingskamer er mijns inziens toe dienen te brengen voorzichtigheid te betrachten met het opleggen van de door haar voorgestane rubricering van de verwateringswinst.

5. Cassatiemiddel 2: BellSouth / E-Plus transactie

5.1 Onderdeel 2.1 richt zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer dat in de jaarrekening onvoldoende inzicht is gegeven in de wijze waarop de warrant en het conversierecht zijn gewaardeerd. De Ondernemingskamer overweegt in haar tussenarrest van 7 november 2002 dienaangaande het volgende:

"3.14 Mede gelet op de in absolute en relatieve zin belangrijke plaats die de warrant en het conversierecht innemen in het vermogen van KPN, onderschrijft de Ondernemingskamer de stelling van SOBI dat in de toelichting op de jaarrekening - waarvan de zakelijke inhoud is vermeld in 2.6 en 2.7 van het arrest van 3 januari 2002 - onvoldoende inzicht is gegeven in de wijze waarop de warrant en het conversierecht zijn gewaardeerd. Minst genomen had KPN hierbij het door de desbetreffende investment banker gehanteerde waarderingsmodel dienen te vermelden en zou zodanig specifieke informatie omtrent de aannamen betreffende de koersontwikkeling en volatiliteit van KPN onderscheidenlijk E-Plus dienen te zijn vermeld dat het beleggende publiek zich een redelijke indruk had kunnen vormen van de veronderstellingen waarvan KPN bij haar zo belangrijke transactie met BellSouth was uitgegaan. Een dergelijke indruk kon op basis van de feitelijk gegeven toelichting niet althans onvoldoende worden gevormd en in zoverre schiet de toelichting tekort."

Dit oordeel herhaalt de Ondernemingskamer in het eindarrest:

"4.2 Onvoldoende inzicht is gegeven in de wijze waarop de warrant en het conversierecht zijn gewaardeerd. Minst genomen had KPN het door de desbetreffende investment banker gehanteerde waarderingsmodel dienen te vermelden en zou zodanig specifieke informatie omtrent de aannamen betreffende de koersontwikkeling en volatiliteit van KPN onderscheidenlijk E-Plus dienen te zijn vermeld dat het beleggende publiek zich een redelijke indruk had kunnen vormen van de veronderstellingen waarvan KPN bij haar transactie met BellSouth was uitgegaan. De Ondernemingskamer verwijst naar rechtsoverweging 3.14 van het arrest van 7 november 2002. De Ondernemingskamer zal KPN bevelen de toelichting in haar jaarrekening 2000 op dit punt te verbeteren."

5.2 Het onderdeel voert aan dat de Ondernemingskamer door aldus te oordelen een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, nu haar oordeel niet op een specifieke rechtsregel dan wel een het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar beschouwde norm is gebaseerd. Ook acht het onderdeel de beslissing van de Ondernemingskamer onbegrijpelijk dan wel onvoldoende en met voorbijgaan aan essentiële stellingen van KPN gemotiveerd.

5.3 Ik breng nog maar eens in herinnering dat art. 2:362 lid 1 BW Pro vereist dat de jaarrekening "volgens normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd" een zodanig inzicht geeft "dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat, alsmede, voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat, omtrent de solvabiliteit en de liquiditeit van de rechtspersoon." Art. 2:362 leden Pro 2 en 3 BW voegen daaraan toe dat de balans met toelichting en de winst- en verliesrekening met de toelichting "getrouw, duidelijk en stelselmatig" de grootte van respectievelijk het vermogen en het resultaat weergeven. De woorden uit lid 1 "voor zover de aard van een jaarrekening dat toelaat" worden in de MvA(47) als volgt toegelicht:

"Voor een volledige beoordeling van de liquiditeit en solvabiliteit moet de balans met toelichting - d.w.z. het beeld van het vermogen der onderneming op een bepaald ogenblik - met andere gegevens in verband worden gebracht (b.v. investeringsplannen, seizoensinvloeden en conjuncturele en structurele ontwikkeling); deze gegevens kunnen niet aan de jaarrekening zelf worden ontleend."

Deze laatste opmerking is belangrijk. De aard van de jaarrekening kan meebrengen dat daarin niet alle denkbare financiële informatie te vinden is. Blijkens hetgeen de Ondernemingskamer heeft overwogen is deze van oordeel dat (i) de jaarrekening van KPN niet voldoet aan de door art. 2:362 BW Pro gestelde norm, en (ii) dat de normen die het maatschappelijk verkeer aan de jaarrekening stelt meebrengen dat KPN minstens het door de investment banker gehanteerde waarderingsmodel diende te vermelden en zodanig specifieke informatie omtrent de aannamen betreffende de koersontwikkeling en volatiliteit van KPN onderscheidenlijk E-Plus dat het beleggende publiek zich een redelijke indruk had kunnen vormen van de veronderstellingen waarvan KPN bij haar transactie met BellSouth was uitgegaan.

Over de te geven informatie in de toelichting met betrekking tot de warrant en het conversierecht schrijft richtlijn 290.306 RJ (1999) het volgende voor:

"Voor elke categorie van financiële activa, financiële verplichtingen en eigen-vermogensinstrumenten, zowel in de balans opgenomen als niet in de balans opgenomen, dient een rechtspersoon het volgende in de toelichting op te nemen:

a. informatie over de omvang en de aard van de financiële instrumenten, inclusief belangrijke contractuele bepalingen die invloed kunnen hebben op zowel bedrag en tijdstip als mate van zekerheid van de toekomstige kasstromen; en

b. de grondslagen voor waardering en resultaatbepaling inclusief de criteria voor opname van financiële instrumenten in de balans en de toegepaste waarderingsmethoden."

Richtlijn 290.314 RJ (1999) bevat tevens de volgende aanbeveling:

"Voor financiële activa en financiële verplichtingen die gewaardeerd worden op reële waarde, geeft een rechtspersoon aan of de boekwaarden zijn afgeleid van genoteerde marktprijzen, onafhankelijke taxaties, netto contante-waardeberekeningen of dat een andere geschikte methode is gehanteerd. Tevens worden belangrijke veronderstellingen die gebruikt zijn bij de bepaling van de waarde toegelicht."

De Ondernemingskamer verwijst in haar overwegingen niet naar de Richtlijnen voor Jaarverslaggeving. De toelichting op de jaarrekening van KPN lijkt te voldoen aan richtlijn 290.306, nu deze informatie geeft over de omvang en aard, alsmede de grondslagen voor de waardering van de warrant en het conversierecht.(48) Niet lijkt te worden voldaan aan de aanbeveling van richtlijn 290.314, nu de toelichting geen melding maakt van "belangrijke veronderstellingen", zoals wordt aanbevolen 290.314. Op dit punt heeft KPN zich verweerd met de stelling dat deze belangrijke veronderstellingen vertrouwelijke informatie betreffen.(49) Indien de stelling van KPN juist is dat de door haar gehanteerde veronderstellingen bij de waardering van de warrant en het conversierecht vertrouwelijke informatie bevatten kan dit afwijking van richtlijn 290.306 rechtvaardigen.

Ik wijs erop dat ook in het wettelijke jaarrekeningenrecht met vertrouwelijkheid van bedrijfsgeheimen rekening wordt gehouden. Zo vindt behandeling van een jaarrekeningzaak voor de Ondernemingskamer met gesloten deuren plaats (art. 2:1001 lid 4 Rv Pro). De wetgever motiveerde dit indertijd als volgt: "Behandeling met gesloten deuren kan inderdaad voor een onderneming van groot belang zijn, omdat tijdens de behandeling vertrouwelijke gegevens ter tafel kunnen -en ook dikwijls zullen- komen, waaruit nader moet blijken of de jaarrekening een werkelijk getrouw beeld van de financiële positie van de onderneming geeft. Door een openbare behandeling zou de onderneming onnodig worden geschaad, hetgeen wel bijzonder spreekt in het geval dat de vordering van de eiser ongegrond wordt bevonden". (50)

Ook de "belangrijke plaats die de warrant en het conversierecht innemen in het vermogen van KPN" dwingt niet zonder meer tot het opnemen van de door de Ondernemingskamer noodzakelijk geachte informatie in de toelichting. Verder geeft noch de wet, noch de wetsgeschiedenis aanknopingspunten voor de eis - zoals die in casu door de Ondernemingskamer lijkt te worden gesteld - dat de toelichting derden in staat moet stellen een zelfstandige analyse te maken van de waardering van een financieel instrument.(51) Het komt mij voor dat de Ondernemingskamer hier een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Hier komt bij dat het niet gebruikelijk is om het door de investment banker gehanteerde waarderingsmodel en aannamen omtrent koersontwikkelingen en volatiliteit op te nemen in de toelichting met betrekking tot de waardering van een financieel instrument. De Ondernemingskamer maakt niet duidelijk waarom dit als een in het maatschappelijk verkeer aanvaardbare wijze van het geven van verantwoording kan worden beschouwd.(52) In dit licht acht ik het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 2.1 slaagt.

5.4 Onderdeel 2.2 keert zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer dat KPN het conversierecht onder het eigen vermogen had dienen te rubriceren. Door zo te beslissen is de Ondernemingskamer buiten de door partijen bepaalde rechtstrijd getreden, aldus het onderdeel. Hoewel de Ondernemingskamer een bevel om het conversierecht onder het eigen vermogen op te nemen achterwege heeft gelaten - nu dit niet door SOBI is gevorderd - voert het onderdeel aan dat het belang voor KPN bij behandeling van deze klacht erin is gelegen dat indien één of meer van de overige bevelen van de Ondernemingskamer in stand zouden blijven de jaarrekening over het jaar 2000 opnieuw zou moeten worden opgemaakt en vastgesteld waarbij zich opnieuw de vraag kan voordoen of de door KPN voorgestane wijze van rubricering juist geacht kan worden.

5.5 De Ondernemingskamer heeft de klachten van SOBI op het punt van de rubricering van het conversierecht afgewezen. Dienaangaande heeft de Ondernemingskamer geen bevel gegeven tot aanpassing van de jaarrekening. De overweging van de Ondernemingkamer dat het conversierecht ten onrechte als vreemd vermogen is aangemerkt en eigenlijk als eigen vermogen had dienen te worden gerubriceerd dient dan ook te worden beschouwd als een overweging ten overvloede. KPN heeft aangevoerd dat zij belang heeft bij behandeling van haar klachten op dit punt nu ten gevolge van de wel door de Ondernemingskamer gegeven bevelen de besluiten tot vaststelling en goedkeuring van de jaarrekening over het boekjaar 2000 zijn vernietigd op grond van het bepaalde in art. 1002 lid 4 Rv Pro. Deze gedachte acht ik onjuist. Uit art. 1002 lid 4 Rv Pro volgt slechts dat het bevel van de Ondernemingskamer tot aanpassing van de jaarrekening de vaststelling van de jaarrekening op die onderdelen vernietigt. Er blijft -om met Maeijer te spreken- een onvolmaakt opgemaakte jaarrekening over die met inachtneming van de aanwijzingen van de Ondernemingskamer dient te worden verbeterd en dan vervolgens aan de bevoegde organen ter vaststelling en/of goedkeuring dient te worden voorgelegd(53). Het gaat bij deze vaststelling of goedkeuring alleen om de passages uit de jaarrekening die op bevel van de Ondernemingskamer verbeterd dienen te worden. De rest van de jaarrekening die al vastgesteld of goedgekeurd is staat niet ter discussie. De klachten over de rubricering van het conversierecht falen bij gebrek aan belang.(54)

5.6 Daarmee behoeven de overige klachten van het tweede middel geen bespreking. Deze hebben alle betrekking op de rubricering van het conversierecht onder het eigen vermogen betrekking. Ook bij de behandeling van deze klachten heeft KPN geen belang, omdat de betrokken overwegingen beschouwingen van de Ondernemingskamer ten overvloede betreffen. Niettemin behandel ik deze klachten inhoudelijk voor het geval Uw Raad anders over de belangkwestie mocht oordelen.

5.7 Onderdeel 2.3 keert zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer dat het conversierecht als eigen vermogen had moeten worden aangemerkt (rov. 3.18 -3.22 van het tussenarrest van 7 november 2002 en rov. 3.9-3.12 en 4.3 van het eindarrest). Rechtsoverweging 3.18 luidt als volgt:

"3.18 Wat de rubricering van het conversierecht betreft is de Ondernemingskamer van oordeel dat KPN dit recht in strijd met de wettelijke voorschriften in de balans heeft opgenomen als tussenpost tussen "Eigen vermogen" en "Vreemd vermogen". Een dergelijke tussenpost is niet op de hier te lande geldende wetgeving en regelgeving te baseren. Weliswaar bestaat in het algemeen de mogelijkheid een van de Modellen voor de jaarrekening afwijkende post op te nemen voor zover het door artikel 2:362 lid 1 BW Pro vereiste inzicht daartoe noopt, maar dit kan naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen betrekking hebben op een zo fundamentele afbakening als die tussen eigen en vreemd vermogen. Het criterium bij deze afbakening is of de gebeurtenis die tot de passivering aanleiding geeft, tot gevolg kan hebben dat - te eniger tijd - uitvloeiing van liquiditeiten of andere economische waarden uit de vennootschap plaatsvindt. Indien daarvan geen sprake is, dient de desbetreffende passiefpost als eigen vermogen te worden beschouwd. Gelet op de kenmerken van het conversierecht behoort dit recht - evenals de warrant - thuis onder de post "Eigen vermogen". Een warrant en een conversierecht als de onderhavige vormen bedrijfseconomisch gezien de eerste stap in een proces van het plaatsen van aandelen. KPN heeft bij de uitgifte van de warrant en het conversierecht op 24 februari 2000 een tegenprestatie ontvangen in de vorm van (de waarde van) 77,49% van de aandelen in E-Plus. De latere uitoefening dan wel niet-uitoefening van de warrant, onderscheidenlijk het conversierecht, brengen in het voorgaande geen wijziging. De verstrekking van eigen vermogen wordt in de toekomst in geval van uitoefening verhoogd met de alsdan door de vennootschap te ontvangen - verdere - tegenprestatie en blijft ongewijzigd ingeval het recht verloopt zonder te zijn uitgeoefend.

5.8 Het onderdeel voert aan dat de Ondernemingskamer een onjuist criterium heeft aangelegd bij de beoordeling van de wijze waarop het conversierecht door KPN is gerubriceerd. Voor zover dit anders zou zijn is het oordeel van de Ondernemingskamer dienaangaande onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd.

5.9 In de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving 1999 wordt het begrip "vreemd vermogen" als volgt omschreven (stramien 49 onder b):

"Vreemd vermogen betreft bestaande verplichtingen van de onderneming die voortkomen uit gebeurtenissen in het verleden, waarvan de afwikkeling naar verwachting resulteert in een uitstroom uit de onderneming van middelen die economische voordelen in zich bergen."

Eigen vermogen is een restcategorie. Alles wat geen vreemd vermogen is, is eigen vermogen.(55)

Richtlijn 290.201 RJ (1999) bepaalt dat een financieel instrument geclassificeerd dient te worden overeenkomstig "de economische realiteit van de contractuele overeenkomst en overeenkomstig de definities van een financiële verplichting en van een eigen-vermogensinstrument".(56) Voorts bepaalt aanbeveling 290.204 RJ (1999):

"204 Het beslissende kenmerk ter onderscheiding van een financiële verplichting en een eigen-vermogensinstrument, is het al dan niet bestaan van een overeengekomen verplichting van de ene partij (de emittent) om liquide middelen of een ander financieel actief [onderstreping LT] over te dragen aan de andere partij (de houder) of om een ander financieel instrument te ruilen met de houder onder voorwaarden die potentieel nadelig zijn voor de emittent. Als een dergelijk verplichting bestaat, voldoet het financiële instrument aan de voorwaarden van een financiële verplichting, ongeacht de wijze waarop de overeengekomen verplichting zal worden uitgeoefend (...).

De door de Ondernemingskamer blijkens rechtsoverweging 3.18 gehanteerde maatstaf of sprake is van "uitvloeiing van liquiditeiten of andere economische waarden" sluit hierbij aan. Niet gezegd kan worden dat de Ondernemingskamer in dit opzicht is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Het jaarverslag 2000 van KPN vermeldt dat het conversierecht (op p. 108/109) BellSouth in ruil voor afstoting aan KPN van haar resterende belang in E Plus het recht tot verwerving geeft van:

(i) 200.000.000 aandelen KPN, of

(ii) 499.631.269 A aandelen KPN Mobile.

Verder is daar te lezen:

"Als KPN geen aandelen aan BellSouth kan uitgeven wegens het ontbreken van toestemming van de Staat of wegens een andere juridische of regelgevende belemmering, mag BellSouth in plaats daarvan A-aandelen in KPN Mobile verwerven of mag BellSouth ons verzoeken in contanten te betalen"

Omtrent hetgeen door KPN terzake is aangevoerd heeft de Ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.20 van het tussenarrest het volgende overwogen:

"3.20 KPN heeft voorts nog aangevoerd dat BellSouth haar in bepaalde situaties - waarin sprake is van een in de overeenkomst gedefinieerde impasse - ertoe kan dwingen het resterende belang in E-Plus van BellSouth af te nemen tegen de marktwaarde plus een premie (zie ook p. 111 van het jaarverslag). Tijdens de terechtzitting van 21 februari 2002 is namens KPN erop gewezen dat deze premie het karakter heeft van een boete. Betaling van de marktwaarde, onderscheidenlijk de premie betreft in dat - eventuele toekomstige - geval evenwel de betaling van de koopprijs van het resterende belang en kan niet worden gezien als onttrekking van middelen aan KPN ter zake van het - eerder toegekende - conversierecht."

Mijn inziens kan de uitleg van het conversierecht door de Ondernemingskamer aldus worden geparafraseerd: Het conversierecht behoort tot het eigen vermogen, omdat het KPN verplicht eigen aandelen uit te geven dan wel aandelen in een dochtervennootschap die geconsolideerd is (rechtsoverweging 3.18 van het tussenarrest). Daarmee dienen deze dochteraandelen in de dochter op dezelfde wijze als eigen aandelen te worden behandeld ( rechtsoverweging 3.19 van het tussenarrest). Het recht van BellSouth op uitbetaling van contanten dat op vreemd vermogen zou kunnen wijzen heeft een secundair, boeteachtig karakter en legt daardoor weinig gewicht in de schaal met het oog op de kwalificatie van het conversierecht ( rechtsoverweging 3.20 van het tussenarrest). Hiermee dient - zo kan de visie van de Ondernemingskamer worden samengevat - het conversierecht als eigen vermogen gekwalificeerd te worden. Deze interpretatie van het conversierecht lijkt mij goed verdedigbaar.

KPN benadrukt andere aspecten van het conversierecht: uitoefening van het conversierecht kan ertoe leiden dat de moeder KPN een deel van haar bezit in haar dochter KPN Mobile dient prijs te geven. De impasse-regeling kan tot gevolg hebben dat KPN aan BellSouth contanten dient uit te keren, zonder KPN dit kan beletten. Daarom is het niet correct om van een boeteregeling te spreken. Beide mogelijkheden zijn potentieel nadelig voor KPN.(57) Ook dit lijkt mij een verdedigbare uitleg van het nogal hybride conversierecht. Mijns inziens had de Ondernemingskamer de vraag moeten stellen of KPN in redelijkheid, de vigerende Nederlandse regels, zoals de RJ (bij voorbeeld aanbeveling 290-204) en de omstandigheden van het geval in aanmerking nemend, tot haar uitleg en tot haar kwalificatie van het conversierecht had kunnen komen. Uit het tussenarrest en eindarrest blijkt niet dat de Ondernemingskamer zich deze vraag heeft gesteld. Zij heeft haar eigen uitleg van het conversierecht zonder al te veel omhaal (rechtsoverweging 3.18: "een warrant en een conversierecht vormen bedrijfseconomisch gezien de eerste stap in het proces van plaatsen van aandelen (...)") in de plaats gesteld van die van KPN en daaraan de kwalificatie van eigen vermogen gehecht. Daarmee heeft zij naar mijn inzicht een verkeerde en te strikte toepassing gegeven aan art. 2. 362 lid 1 BW dat van een zekere vrijheid van uitleg van een onderliggende verhouding voor de ondernemingsleiding uitgaat. Het middelonderdeel dient mijn inziens te slagen.

5.10 Onderdeel 2.4 keert zich met een rechts- en motiveringsklacht tegen rechtsoverweging 3.22 van het tussenarrest van 7 november 2002:

"3.22 KPN heeft ter motivering van haar rubricering van de warrant en het conversierecht nog gewezen op de omstandigheid dat zij uitvoerig overleg heeft gevoerd met de SEC en dat zulks ertoe heeft geleid dat zij - in haar voor Amerikaanse doeleinden voorgeschreven rapportage op basis van US GAAP - de warrant wél doch het conversierecht níet onder het eigen vermogen heeft opgenomen. De Ondernemingskamer vermag - voorshands - niet in te zien dat dit overleg en de uitkomst ervan de toepassing van de Nederlandse wetgeving en regelgeving kunnen raken. KPN wordt bewijs opgedragen van de relevantie van - de inhoud van - het met de SEC gevoerde overleg en de uitkomst daarvan."

Het onderdeel voert aan dat de Ondernemingskamer door aldus te overwegen heeft miskend dat de US GAAP ook kan gelden al een belangrijke kenbron voor de maatschappelijk aanvaardbare normen in de zin van art. 2:362 lid 1 BW Pro.

5.11 Dit onderdeel berust naar mijn mening op een verkeerde lezing van de bestreden overweging en faalt daarom bij gebreke aan feitelijke grondslag. Uit hetgeen de Ondernemingskamer heeft overwogen kan mijns inziens niet worden afgeleid dat de Ondernemingskamer de US GAAP niet als een belangrijke kenbron voor maatschappelijk aanvaardbare normen in de zin van art. 2:362 lid 1 BW Pro beschouwt. Rechtsoverweging 3.22 moet worden gelezen tegen de achtergrond van rechtsoverweging 3.18 waarin de Ondernemingskamer oordeelde dat niet alleen de warrant maar ook het conversierecht naar Nederlands recht slechts als eigen vermogen kan worden beschouwd.(58) Tegen deze achtergrond acht ik het oordeel van de Ondernemingskamer dat "voorshands" niet valt in te zien dat een andersluidend oordeel van de SEC de "Nederlandse wetgeving en regelgeving" niet raakt, niet onjuist of onbegrijpelijk. Ik kan in deze overweging niet lezen dat in algemene zin de Ondernemingskamer aan de US GAAP geen betekenis wil toekennen bij de vraag wat als een maatschappelijk aanvaardbare norm voor verslaggeving in Nederland kan worden beschouwd.

5.12 Onderdeel 2.5 keert zich tegen rechtsoverwegingen 3.14 en 3.18- 3.22 van het tussenarrest van 7 november 2002 en rechtsoverwegingen 3.5, 3.9-3.12, 4.2 en 4.3 van het eindarrest. In rechtsoverweging 3.11 overweegt de Ondernemingskamer - ten aanzien van het aan KPN opgedragen bewijs met betrekking tot de relevantie van het gevoerde overleg met de SEC over de rubricering van het conversierecht - onder meer:

"(...) Ook is niet gebleken van zodanige feiten dat het van KPN in redelijkheid niet zou kunnen worden gevergd haar jaarrekening op dit punt in overeenstemming met het Nederlandse recht in te richten."

Het onderdeel lijkt aan te voeren dat dit een rechtens onjuist dan wel een onbegrijpelijk oordeel betreft in het licht van het slot van deze overweging:

"De stelling van KPN (in punt 3.4 van haar akte na tussenarrest van 7 november 2002) "dat de SEC zich ook de bevoegdheid aanmatigt om in jaarrekeningen naar nationaal recht (zoals Nederlands recht) in te grijpen indien zij van oordeel is dat die regelgeving absoluut onverenigbaar is met de SEC-zienswijzen" leidt, wat daarvan zij, niet tot een ander oordeel."

5.13 Het onderdeel faalt. Door KPN is in feitelijke instantie niet aangevoerd dat het standpunt van de SEC een afwijking van Nederlands recht kan rechtvaardigen. Ik citeer punt 3.4 uit de akte na het tussenarrest van 7 november 2002, waarnaar in de aangehaalde rechtsoverweging wordt verwezen:

"3.4 Daar KPN aan de Amerikaanse beurs is genoteerd, heeft zij uiteraard te maken met de US GAAP. Aangezien de US GAAP het meest gezaghebbende stelsel van internationale verslaggevingsregels is, hanteert KPN in aanvulling op de Nederlandse regels US GAAP indien en voorzover zij [LT] niet in strijd met Nederlands en/of communautair recht zijn [onderstreping LT]. Veel onderwerpen die niet in de Nederlandse of communautaire regels zijn geregeld, komen wel in de US GAAP aan de orde. Om die reden maakt KPN voor de interpretatie van de Nederlandse verslaggevingsregels ook van de US GAAP gebruik. Daarbij speelt een rol dat de SEC zich ook de bevoegdheid aanmatigt om in jaarrekeningen naar nationaal recht (zoals Nederlands recht) in te grijpen indien zij van oordeel is dat die regelgeving absoluut onverenigbaar is met de SEC-zienswijzen."

In het licht hiervan betreft het slot van rechtsoverweging 3.11 een ten overvloede gegeven oordeel die heen gaat langs de door KPN ingenomen stellingname. Deze klacht faalt bij gebrek aan belang. Overigens acht ik het slot van rechtsoverweging 3.11 in zijn context en samenhang bezien niet rechtens onjuist of onbegrijpelijk.(59) De opvatting van de Ondernemingskamer dat toepassing van de US GAAP geen afbreuk kan doen aan dwingende bepalingen van Nederlandse recht acht ik niet onjuist. US GAAP kan heel wel een in het maatschappelijk verkeer aanvaardbare opvatting opleveren. Het is een andere vraag of US GAAP een inbreuk kan maken op wettelijke Nederlandse verslaggevingsregels. Dit lijkt mij slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mogelijk. Ik zou het ook niet categorisch willen uitsluiten.

6. Cassatiemiddel 3: Waardering van de goodwill in E-Plus en de UMTS-licenties

6.1 In de bestreden jaarrekening van KPN is de waarderingsgrondslag voor goodwill die voortkomt uit acquisities (bijv. E-Plus) en voor verkregen licenties (UMTS) als volgt toegelicht:(60)

"Goodwill die voortkomt uit acquisities wordt gewaardeerd op de historische uitgaafprijs verminderd met afschrijvingen of tegen de bedrijfswaarde indien deze duurzaam lager is. De afschrijvingen worden berekend volgens de lineaire methode op basis van de verwachte economische levensduur met een maximum van 20 jaar. Verkregen licenties worden gewaardeerd op basis van historische uitgaafprijzen verminderd met afschrijvingen of tegen bedrijfswaarde indien deze duurzaam lager is.

De afschrijvingen worden berekend volgens de lineaire methode en verwerkt vanaf het moment dat daadwerkelijk diensten op basis van de verkregen licenties worden aangeboden. Als afschrijvingstermijn geldt hierbij de looptijd van deze licenties.

Van een duurzaam lagere bedrijfswaarde van een immaterieel vast actief is sprake indien de verwachte toekomstige kasstromen lager zijn dan de boekwaarde van het betreffende actief."

6.2 SOBI heeft bij de Ondernemingskamer geklaagd over het feit dat deze toelichting onvoldoende inzicht verschaft in de waardering van de goodwill in de balans ultimo 2000. Daarbij heeft SOBI erop gewezen dat dit temeer klemt nu de goodwill een groot deel van het getoonde eigen vermogen van KPN uitmaakt. Zo bedraagt de voor E-Plus geactiveerde goodwill € 20,3 miljard (de per 24 februari 2000 betaalde waarde van de tegenprestaties).(61) SOBI heeft aan de orde gesteld dat dit bedrag geflatteerd is in het licht van de koersrally die KPN eind 1999 doormaakte die tot een stijging leidde van de fair market values van de warrant en het conversierecht tussen 9 december 1999 (datum overeenkomst met BellSouth over de door KPN te verrichten tegenprestatie voor E-Plus) en 24 februari 2000 (datum verwerving van (de controle over) het belang in E-Plus).(62) Anderzijds heeft de beurskoers van KPN in de periode tussen 24 februari en 31 december 2000 een sterke daling ondergaan hetgeen vragen oproept omtrent de juistheid van de (markt)waarde van E-Plus per ultimo 2000, aldus SOBI.(63)

6.3 In het tussenarrest van 7 november 2002 heeft de Ondernemingskamer KPN opgedragen bewijs te leveren omtrent - onder meer - (i) "de berekening van het bedrag aan goodwill in E-Plus alsmede de - besluitvorming inzake de - waardering per 24 februari 2000, onderscheidenlijk ultimo 2000, van deze goodwill"en (ii) de besluitvorming inzake de - waardering ultimo 2000 van de UMTS-licenties".(64)

6.4 In het eindarrest komt de Ondernemingskamer tot de volgende conclusie:

3.32 De slotsom is dat onvoldoende grond bestaat voor het oordeel dat de post "Goodwill en licenties" in de balans ultimo 2000 onjuist is. De in de jaarrekening gegeven toelichting is evenwel in een drietal opzichten ontoereikend:

a) ten eerste omdat het door KPN voor de (mogelijke) impairment gehanteerde criterium - een toetsing op basis van ongedisconteerde kasstromen - onjuist is; de Ondernemingskamer verwijst daarvoor naar de rechtsoverwegingen 3.31 en 3.32 van het arrest van 7 november 2002 alsmede naar rechtsoverweging 3.16 hiervóór;

b) ten tweede omdat een toetsing op basis van - uitsluitend - kasstromen, indien juist uitgevoerd, zou hebben moeten leiden tot impairment; de Ondernemingskamer verwijst naar rechtsoverweging 3.24 hiervóór;

c) ten derde omdat in de toelichting niet de argumenten zijn vermeld die door de ondernemingsleiding relevant werden - en konden worden - geacht voor de beslissing niet over te gaan tot impairment.

6.5 Onderdeel 3.1 voert in de eerste plaats aan dat rechtsoverweging 3.32 aanhef, en onder a) van het eindarrest onvoldoende is gemotiveerd, aangezien, indien onvoldoende grond bestaat om de daar bedoelde post in de balans onjuist te achten, de toelichting op die post niet ontoereikend kan zijn, of zonder nadere uiteenzetting, welke ontbreekt, ontoereikend geacht kan worden, omdat KPN voor de berekening van die post een niet door de OK als juist aanvaard criterium heeft gehanteerd.

6.6 De klacht dat het onbegrijpelijk is dat de Ondernemingskamer in casu de waardering van E-Plus juist acht terwijl zij de methode van waardering onjuist acht, faalt. De klacht miskent dat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat KPN zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat zij geen impairment hoefde toe te passen.(65) Het oordeel van de Ondernemingskamer dat de toelichting in de jaarrekening van KPN een onjuist criterium voor impairment bevat ( te weten toetsing op basis van ongedisconteerde kasstromen), hoeft daarmee niet in strijd te zijn. Bij het oordeel dat KPN niet tot impairment hoefde over te gaan laat de Ondernemingskamer een zekere vrije beoordelingsruimte aan de leiding van KPN.

6.7 Het tweede deel van onderdeel 3.1 voert aan dat rechtsoverwegingen 3.31 en 3.32 van het tussenarrest van 7 november 2002 en rechtsoverwegingen 3.16 en 3.32 van het eindarrest blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting of in elk geval onvoldoende zijn gemotiveerd en met voorbijgaan aan essentiële stellingen van KPN.

6.8 Aan de orde is de vraag of de door KPN voorgestane wijze van impairment op basis van niet-contant gemaakte toekomstige kasstromen voor het opstellen van de jaarrekening over 2000 als maatschappelijk aanvaardbaar mocht worden beschouwd. Deze vraag is door de Ondernemingskamer ontkennend beantwoord. Zij lijkt bovendien de aanwijzing te geven dat in de toelichting de waarde van goodwill en licenties op basis van gedisconteerde kasstromen vermeld dient te worden. Helemaal duidelijk staat dit mijns inziens niet in de betrokken rechtsoverwegingen 3.32, 4.4. en 5.3. van het eindarrest. (Betekent de vaststelling in rechtsoverweging 3.32 onder a dat iets onjuist is ook zonder meer dat het ook anders moet? Ik durf deze vraag niet zonder meer bevestigend te beantwoorden). Ik neem aan dat het geven van een dergelijke aanwijzing wel de bedoeling van de Ondernemingskamer is geweest. Mocht zo'n aanwijzing niet in de betrokken rechtsoverwegingen gelezen mogen worden, dan heeft KPN geen belang bij haar middelonderdeel. De betrokken rechtsoverwegingen over het al niet disconteren van kasstromen zijn dan niet meer dan overwegingen ten overvloede.

Art. 2:384 lid 1 BW Pro bepaalt dat "bij de keuze van een grondslag voor de waardering van een actief (...) de rechtspersoon zich laat leiden door de voorschriften van artikel 2:362 leden Pro 1-4. Als grondslag komen in aanmerking de verkrijgings- of vervaardigingsprijs en, voor de materiële en financiële vaste activa en de voorraden, tevens de actuele waarde." De Memorie van Toelichting(66) bevat hierover de volgende passage:

"Niettemin is het van belang dat waardering tegen de verkrijgingsprijs - of vervaardigingsprijs - of tegen een andere boekwaarde die bij voorbeeld berust op een taxatie in een ver verleden - op de balans niet tot een onzuiver beeld leidt. In overeenstemming met de beginselen van artikel 2 leden Pro 4 en 5 van de richtlijn, en van artikel 362 lid 4 van Pro het ontwerp regelt lid 5 van het onderhavige artikel daarom wat er moet gebeuren, indien er van zo'n afwijking sprake is: aanvulling van gegevens in de toelichting zolang de afwijking weliswaar niet te verwaarlozen is doch nog niet een onjuist beeld geeft, en een alternatief waarderingsysteem, zodra deze grens wordt overschreden. Waar de grens ligt, is in het algemeen uiteraard niet aan te geven. De beslissing moet in concreto door de bedrijfsleiding worden genomen en door de accountant worden getoetst op haar aanvaardbaarheid."

Het voorgaande heeft betrekking op de waarderingsgrondslagen die mogen worden gekozen. Daarnaast schrijft art. 2:387 lid 4 BW Pro voor dat bij de waardebepaling van (vaste) activa rekening gehouden dient te worden met duurzame waardevermindering.(67) Hoe deze bijzondere waardevermindering (ook wel impairment genoemd) dient te worden berekend blijkt mijns inziens niet uit de wet of wetsgeschiedenis, noch uit de Vierde Richtlijn of Zevende Richtlijn. Wel schrijft RJ (1999) 210 voor:

113 (...) Aan het einde van elke verslagperiode dient te worden nagegaan in hoeverre met betrekking tot het niet afgeschreven bedragen nog is voldaan aan de voorwaarde bedoeld in alinea 108. Indien en voor zover dat niet meer het geval is dient een waardevermindering in acht te worden genomen."

108 Immateriële vaste activa mogen slechts in de balans worden opgenomen, indien de verwachting gefundeerd is dat de toekomstige opbrengsten [onderstreping LT] die met deze activa samenhangen, voldoende ruimte laten voor afschrijvingen."

Ik meen dat uit deze RJ-bepalingen niet valt af te leiden dat impairment op basis van contant gemaakte toekomstige kasstromen dient plaats te vinden. De in 1999 als ontwerp gepubliceerde RJ 2000 (geldend vanaf 1 januari 2001) schrijft daarentegen impairment voor indien de boekwaarde de realiseerbare waarde overtreft.(68) Als realiseerbare waarde dient te worden aangemerkt de hoogste twee waarden: de opbrengstwaarde (=prijs waartegen het actief kan worden verkocht) en de bedrijfswaarde(69) (=waarde op grond van contant gemaakte kasstromen).(70)

Ik acht de klacht gegrond dat de Ondernemingskamer heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat KPN onvoldoende heeft gemotiveerd waarom zij is afgeweken van de - weliswaar aanbevolen(71), maar nog niet geldende - RJ 2000, die volgens de Ondernemingskamer de juiste wijze van impairment voorschrijven.(72) Aan de orde is niet de vraag wat een juiste wijze van impairment is, maar de vraag of de leiding van KPN in redelijkheid de door haar gehanteerde methode van impairment mocht toepassen. De Ondernemingskamer geeft dit zelf ook aan. Ik citeer:

"3.26 (...) Voorts dient te worden vooropgesteld dat, zoals KPN in zoverre terecht heeft aangevoerd, waar het gaat om besluitvorming terzake van impairment aan de ondernemingsleiding een ruime beoordelingsmarge toekomt. Derhalve zal voor het oordeel dat KPN onjuist heeft gehandeld door niet tot impairment van E Plus over te gaan, slechts dan voldoende grond zijn indien geen redelijk denkende ondernemingsleiding een dergelijke impairment achterwege had kunnen laten".

Gezien het verweer van KPN (i) dat verdedigd kan worden dat de RJ 1999 die nog op de jaarrekening 2000 van toepassing waren impairment op basis van niet-contant gemaakte kasstromen toelieten, (ii) dat KPN de US GAAP heeft gevolgd, en (iii) andere Nederlandse beursfondsen in hun jaarrekening over 2000 ook impairment toepassen op basis van niet-contant gemaakte kasstromen, heeft de Ondernemingskamer onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom voor KPN met betrekking tot de jaarrekening over 2000 impairment aan de hand van niet-contant gemaakte kasstromen niet ook als "in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar" in de zin van 2:362 lid 1 BW kon worden beschouwd. Dit geldt te meer nu de Ondernemingskamer zelf tot het oordeel is gekomen dat er onvoldoende grond bestaat voor het oordeel dat de post "Goodwill en licenties" in de balans ultimo 2000 onjuist is.

6.9 Onderdeel 3.2 voert aan dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat toetsing op basis van - uitsluitend d.w.z. zonder een tijdsfactor in aanmerking te nemen- kasstromen, indien juist uitgevoerd (d.w.z tegen contant gemaakte kasstromen),(73) zou hebben moeten leiden tot impairment, in strijd is met het recht, althans onvoldoende is gemotiveerd.

6.10 Ook dit onderdeel slaagt nu het voortbouwt op het hierboven als onvoldoende gemotiveerd aangemerkte oordeel van de Ondernemingskamer dat KPN gehouden was impairment aan de hand van contant gemaakte kasstromen uit te voeren.

6.11 Onderdeel 3.3 voert aan dat het bevel dat de Ondernemingskamer geeft in de laatste zin van rechtsoverweging 4.4 van het eindarrest niet aansluit bij enige overweging in het tussenarrest of het eindarrest en derhalve onvoldoende is gemotiveerd:

"4.4 Hierbij verwijst de Ondernemingskamer naar hetgeen hiervoor is overwogen in rechtsoverweging 3.32. De Ondernemingskamer zal KPN bevelen de toelichting in de aldaar vermelde opzichten te verbeteren en daarbij aan te geven of en zo ja tot welk bedrag de door haar uit te voeren heroverweging alsnog aanleiding geeft tot impairment van E-Plus."

6.12 De klacht is gegrond. Hetgeen de Ondernemingskamer beveelt, valt mijns inziens niet te rijmen met het eerdere oordeel in dit arrest dat KPN van impairment heeft mogen afzien.(74) Daarop aansluitend is geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat de waardering van de post "Goodwill en licenties" onjuist is.(75) Ik acht daarmee niet in overeenstemming te brengen het bevel dat KPN alsnog tot "heroverweging" overgaat en vervolgens in de toelichting weergeeft of - en zo ja in welke mate - dit "alsnog aanleiding geeft tot impairment van E-Plus".

6.13 Onderdeel 3.4 keert zich tegen het oordeel van de Ondernemingskamer dat KPN bij de waardering van (de goodwill en licenties van) E-Plus de strategische premie buiten beschouwing had moeten laten.(76)

6.14 Dit onderdeel faalt bij gebrek aan belang. De Ondernemingskamer is tot de slotsom is gekomen dat KPN van impairment heeft mogen afzien. Het antwoord op de vraag of KPN ook van impairment zou hebben mogen afzien op grond van een berekening gebaseerd op (niet contant gemaakte) toekomstige kasstromen - waarvan onderdeel uitmaakt de vraag of KPN daarbij een "strategische premie" in aanmerking had mogen nemen - is daarmee niet langer van belang voor de uitkomst in deze zaak. De overwegingen die de Ondernemingskamer wijdt aan beantwoording van deze vraag, dienen dan ook als ten overvloede gegeven te worden beschouwd. In cassatie kan daartegen niet worden opgekomen. Ook faalt het betoog van KPN dat zij belang heeft bij haar klacht nu dit oordeel "haar sporen heeft nagelaten" in andere beslissingen van de Ondernemingskamer in deze zaak. Voor zover dit zo is heeft KPN dit bij de bestrijding van deze andere beslissingen van de Ondernemingskamer in deze zaak in cassatie aan de orde kunnen stellen. Immers, ieder oordeel vereist een voldoende draagkrachtige motivering.

6.15 Onderdeel 3.5 richt zich tegen rechtsoverweging 3.32 aanhef en onder c) waarin de Ondernemingskamer oordeelt dat de in de jaarrekening gegeven toelichting op de post "Goodwill en licenties" onvoldoende is omdat:

"in de toelichting niet de argumenten zijn vermeld die door de ondernemingsleiding relevant werden - en konden worden - geacht voor de beslissing niet over te gaan tot impairment."

6.16 Gezien het bepaalde in art. 2:362 lid 1 en Pro 4 BW kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard dat in de toelichting dient te worden vermeld waarom - in aanvulling op uiteenzetting van de grondslag waarop beoordeeld wordt of aanleiding bestaat tot impairment - in een specifiek geval besloten is niet tot een impairment over te gaan. De overweging van de Ondernemingskamer acht ik alleen te begrijpen indien deze in verband wordt gebracht met het oordeel dat de toelichting een grondslag voor impairment bevat die onjuist is (berekening van de waarde op basis van niet contant gemaakte toekomstige kasstromen) en de toelichting niet de argumenten bevat op grond waarvan de Ondernemingskamer meende dat mocht worden afgezien van impairment. Nu echter het oordeel van de Ondernemingskamer dat de door KPN gehanteerde grondslag op basis van niet-contant gemaakte kasstromen mijns inziens onvoldoende is gemotiveerd, dient ook dit oordeel hetzelfde lot te delen. De klacht dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd acht ik gegrond.

7. Cassatiemiddel 4: Samenstelling ondernemingskamer

7.1 Onderdeel 4.1 bevat de klacht dat het eindarrest van 8 juli 2004 mede is gewezen door Prof. dr. L. Traas, als raad (deskundig lid) van de Ondernemingskamer. Prof. dr. L. Traas heeft in januari 2004 de leeftijd van 70 jaar bereikt. Op het moment dat de uitspraak werd gewezen zou hem reeds ontslag moeten zijn verleend, aldus het onderdeel. Aldus was de Ondernemingskamer ten tijde van de einduitspraak niet in overeenstemming met de wet samengesteld. Daarmee is het eindarrest in strijd met de wet gewezen, aldus het onderdeel.

7.2 Deze klacht faalt. Voor de deskundige leden van de Ondernemingskamer geldt een ander ontslagregime dan voor gerechtelijke ambtenaren. Deskundige - leden worden voor een periode van 5 jaar worden benoemd.(77) Gerechtelijke ambtenaren voor het leven. (78) Art. 46h Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (Wrra) bepaalt dat bij het bereiken van de zeventigjarige leeftijd een rechterlijk ambtenaar ontslag wordt verleend. Vanaf 1 juli 2004 geldt deze bepaling echter niet meer voor de deskundige leden van de Ondernemingskamer.

7.3 Uit publieke bron is mij bekend dat Prof. dr. L. Traas bij KB van 13 december 2001 voor een periode van 5 jaar, ingaande per 3 februari 2002, is herbenoemd als deskundig lid van de Ondernemingskamer.(79) Navraag bij het Ministerie van Justitie leerde mij dat na het bereiken van de 70 jarige leeftijd in januari 2004 geen verzoek tot ontslag is gedaan en geen ontslag-KB is opgemaakt. Op basis van het benoemings-KB verstrijkt zijn benoemingstermijn pas in 2007.

7.4 In dit geval is er wel een complicatie. Tot 1 juli 2004 gold ook voor de deskundige leden van de Ondernemingskamer dat hen ontslag verleend diende te worden bij het bereiken van de 70 jarige leeftijd.(80) Tevens heeft in de periode tussen 1 januari 2002 (inwerkingtreding van de herziening van de Wet RO) tot 1 juli 2004 (inwerkingtreding van de Veegwet modernisering rechterlijke organisatie) art. 66 Wet Pro RO niet bepaald dat deskundige leden van de Ondernemingskamer slechts voor een periode van 5 jaar worden benoemd.(81)

7.5 Uit de MvT op de Veegwet modernisering rechterlijke organisatie leid ik af dat het de bedoeling van de wetgever is geweest de wijzigingen in art. 66 Wet Pro RO - o.a. het schrappen van de verwijzing naar art. 46h Wrra (de leeftijdgrens van 70 jaar) en het weer invoeren van de benoemingstermijn van 5 jaar - terugwerkende kracht te verlenen tot 1 januari 2002.(82) De tekst van de (Veeg)wet voorzag in deze mogelijkheid.(83) Daarvan is echter - naar mij toeschijnt abusievelijk - geen gebruik gemaakt.(84) Met als gevolg dat in februari 2004 - na het bereiken van de zeventig jaar - Prof dr. L. Traas ontslag verleend had moeten worden, op grond van art. 66 lid 2 Wet Pro RO jo art. 46h Wrra.

7.6 Nu Prof. dr. L. Traas niet tussentijds bij KB ontslag is verleend dient de vraag zich aan of desalniettemin aangenomen dient te worden dat Prof dr. L. Traas in februari 2004 van rechtswege is gedefungeerd. Ik acht dat niet het geval. Art. 46h Wrra bepaalt dat ontslag plaatsvindt bij KB. Onverenigbaar lijkt mij daarmee dat wordt aangenomen dat het rechtsgevolg ook rechtstreeks uit de wet zou kunnen voortvloeien.(85) Dat art. 46h Wrra geen discretionaire ruimte lijkt te laten acht ik daaraan niet kunnen afdoen. Ook lijkt het mij vanuit het oogpunt van een goede rechtspleging niet wenselijk dat op dit punt onzekerheid zou kunnen bestaan. Mijns inziens kan daaraan niet afdoen dat Prof. dr. L. Traas na 31 januari 2004 als deskundig lid aan de Ondernemingskamer is teruggetreden.(86) Weliswaar kan hieruit afgeleid worden dat Prof. dr. L. Traas sinds deze datum zijn activiteiten als deskundig lid van de Ondernemingskamer heeft gestaakt, dit doet niet af aan het feit dat formeel zijn benoeming als deskundig lid niet per die datum is beëindigd. Aldus heeft hij het arrest van 8 juli 2004 nog mede mogen ondertekenen.

7.7 Dat Prof. dr. L. Traas op de datum van het wijzen van het eindarrest reeds de zeventigjarige leeftijd had bereikt kan aldus niet afdoen aan een correcte samenstelling van de Ondernemingskamer.

7.8 Uit het bovenstaande blijkt mijns inziens dat Prof dr. L. Traas niet gedefungeerd is. Met het oog op de omstandigheid dat uw Raad hierover anders zou kunnen oordelen, heb ik uitgaande van de gedachte dat dubbel geplakt beter houdt op grond van art. 120 lid 2 Wet Pro RO navraag gedaan bij de Ondernemingskamer over de gang van zaken bij het wijzen het eindarrest. Mij is van de zijde van de Ondernemingskamer meegedeeld dat het op 8 juli 2004 gewezen arrest op 29 januari 2004 in raadkamer is vastgesteld. Uitgaande van deze gang van zaken en van de gedachte van het middel dat Prof. dr. L. Traas wel op 31 januari 2004 zou zijn gedefungeerd, was Prof. dr. L. Traas bevoegd het op 8 juli 2004 gewezen arrest mede te wijzen.

8. Slotsom

Wanneer ik de slotsom van bovenstaande afwegingen opmaak, meen ik dat de Ondernemingskamer de vorderingen van SOBI had moeten afwijzen.

9. Conclusie

Deze strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en afdoening op de onder 8 aangegeven wijze.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feiten zijn ontleend aan hetgeen is opgenomen onder "De vaststaande feiten" in de arresten van de Ondernemingskamer van 3 januari 2002 en 7 november 2002.

2 Ingebracht als productie bij de akte houdende inbreng productie d.d. 23 augustus 2001.

3 Gepubliceerd in JOR 2003, 6 met noot Van der Zanden.

4 Gepubliceerd in JOR 2004, 233 met noot Van der Zanden.

5 De cassatiedagvaarding is uitgebracht bij exploot van 8 oktober 2004, de dag waarop de cassatietermijn verstreek. Tegen het bepaalde in het arrest van 7 november 2002 stond geen eerdere mogelijkheid van cassatieberoep open nu art. 401a lid 2 Rv sinds 1 januari 2002 bepaalt dat cassatie tegen een tussenarrest slechts gezamenlijk met cassatie tegen een eindarrest kan worden ingesteld.

6 Zie het "Ten geleide" bij de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving. Bijv. RJV 2000 p. 17 en RJV 2001, p. 19.

7 Waarbij in de RJ weer onderscheid wordt gemaakt tussen richtlijnen - die in beginsel dienen te worden gevolgd - en aanbevelingen.

8 Rov. 3.32 van het eindarrest. In enigszins vergelijkbare zin, zie rov. 3.8 van Hof Amsterdam (OK) 20 november 2003 (SOBI / Elsevier), JOR 2004, 10 m.nt. Van der Zanden.

9 TK 1982-1983, 16 326, nr 13, p 2.

10 Vgl. art. 2:362 lid 4 BW Pro.

11 Hof Amsterdam 20 november 2003, JOR 2004, 10.

12 Voor een inleiding, zie bijvoorbeeld Ter Hoeven, US GAAP, in Hoogendoorn, Klaassen, Krens, red., Externe verslaggeving in theorie en praktijk, 2004, p. 11.

13 De International Accounting Standards (IAS), opgesteld door de International Accounting Standards Board (IASB), een privaatrechtelijke organisatie, en behoeven goedkeuring van de Europese Commissie. De nieuwe IAS-standaarden worden International Financial Reporting Standards (IFRS).

14Voor een inleiding in de IAS zie bijv: Van Helleman en Van der Tas, Europese regelgeving: overgang naar IFRS, opgenomen in: Hoogendoorn, Klaassen, Krens, red., Externe verslaggeving in theorie en praktijk, 2004, p. 11. Ook informatief is www.minfin.nl en www.nivra.nl.

15 Zie over dit onderwerp ook Beckman, Van der Zanden, Het toestaan van internationale verslaggevingsstandaarden in jaarrekeningen van Nederlandse rechtspersonen, Ondernemingsrecht, 2002-7, p. 194-199.

16 Zie bijv. voorwoord RJ (1999) p. 19.

17 Asser-Maeijer 2-II, 2000, nr. 417, p. 603.

18 HR. 22 februari 1989, NJ 1991, 183 nt. Ma. Zie ook het recente arrest van de Hoge Raad van 22 maart 2000, JOR 2000, 78.

19 MvT 1967-1968, 9595, nr 3. p. 12 (toelichting bij art. 2).

20 J.W. Berk, R. Lodewijk en S.A. Veerman, De richtlijnen voor de jaarverslaggeving- Dutch GAAP, O&F 2005, nr. 66, p. 16.

21 MvT 9596, 9596, zitting 1968-1969, nr. 3, p. 20.

22 V.V. 9596, 9596, zitting 1968-1969, nr. 5, p. 12.

23 MvA 9596, 9596, zitting 1968-1969, nr. 6, p. 10.

24 MvT 9596, 9596, zitting 1968-1969, nr. 3, p. 21.

25 MvA 9596, 9596, zitting 1968-1969, nr. 6, p. 10.

26 In: Rechtspersonen (losbl.), art. 1001, aantek. 3, 2004.

27 De wetgever heeft bewust gekozen voor jaarrekeninggeschillen een normale contentieuze procedure open te stellen. Met betrekking tot deze keuze is onder meer opgemerkt: "Sterker dan de rekestprocedure - die in hoofdzaak voor de voluntaire jurisdictie is bestemd - waarborgt zij de wederzijdse processuele rechten van deze partijen." MvT 9596, 9596, zitting 1968-1969, nr. 3, p. 20.

28 V.V. 9596, 9596, zitting 1968-1969, nr. 5, p. 12.

29 Dagvaarding, p. 3 en 4.

30 De conclusie na verhoor van de accountant gaat alleen over de vraag of de NTT DoCoMo-transactie al dan niet als vervreemding van een aandelenbelang gezien dient te worden. Over de wijze van verwerking van de transactie in de winst - en verliesrekening is daarin niets te vinden. In de pleitaantekeningen van Drs. P.T. Lakeman voor de zitting van de Ondernemingskamer van 12 september 2002 is te lezen : "Geen toelichting NTT DoCoMo" en in die van Mr. G.J. Kemper: "Daarin past geen boekwinst". Akte na akte van 28 november 2002 bevat niets over NTT DoCoMo-transactie. Hetzelfde geldt voor de akte na getuigenverhoor.

31 De kwestie van de rubricering van de NTT DoCoMo transactie is voor het eerst van de zijde van de Ondernemingskamer in het verhoor van de accountant op 21 februari 2000 aan de orde gesteld. Zie proces-verbaal van 21 februari 2002, p. 5.

32 MvT, kamerstukken 1967-1968, 9595, nr. 3, p. 13.

33 Zie hierover Van der Zanden, JOR 2000, nr. 6, onderdeel 4 van zijn noot.

34 De meningen over dit in de rechtspraak ontwikkelde leerstuk zijn verdeeld. Voor een overzicht van de discussie zie: Snijders-Wendels, Civiel Appel, 2003, nr. 64, p. 87. Volgens Snijders verdient de thans geldende leer - waarbij een rechter behoudens enige uitzonderingen niet mag terugkomen op een eindbeslissing - ondersteuning. Anders: Heemskerk in Hugenholtz / Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk Procesrecht, 2002, nr. 116, p. 117.

35 HR 16 januari 2004, NJ 2004, 318.

36 HR 2 juni 1930, NJ 1930, p. 1217, sindsdien vaste rechtspraak.

37 Vgl. ook HR 3 september 1999, NJ 2001, 405, m.nt. ThMdB; Snijders, a.w., nr. 65; Hugenholtz/Heemskerk, a.w., nr. 116.

38 H.E. Ras, Het tussenvonnis in het burgerlijk procesrecht, 1966, nr. 129; HR 23 juni 1989, NJ 1990, 381, rov. 4.4, m.nt. JBMV onder NJ 1990, 382; HR 25 september 1992, NJ 1992, 752.

39 Dat in ieder geval SOBI hiervan is uitgegaan lijkt verder af te leiden uit haar pleitnota d.d. 29 januari 2004, onder 3.

40 Zie over deze uitzondering ook: Snijders-Wendels, Civiel Appel, 2003, nr. 69, p. 91; H.W. Wiersma, Tussenoordelen en eindbeslissingen (diss.), 1998, nr. 248, meent dat de uitzonderingsgrond van de evidente misslagen zelfstandige betekenis mist naast het criterium dat het gegeven de omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn dat een rechter gebonden is aan zijn eerdere beslissing.

41 Zie JOR 2002, 6

42 HR 17 oktober 2003, NJ 2004, 39.

43 HR 21 december 2001, NJ 2004, 34 nt. DA

44 Rov. 3.6 van het tussenarrest van 7 november 2002.

45 Klaassen, Zevenboom, De nieuwe jaarverslaggeving, 1997, p. 102. Eenzelfde opvatting lijkt te vinden bij IJsselmuiden, Rechtspersonen (losbl.), art. 2:377 BW Pro, aantek. 16.

46 Rov. 3.6 van het tussenarrest van 7 november 2002.

47 MvA, Kamerstukken II, 9595, nr. 6, p. 5 bij art. 2.

48 Zie de jaarrekening p. 108 en 109.

49 Zie cassatiedagvaarding onder nr. 85 met verdere verwijzingen.

50 MvT 1967-1968, 9596, p. 20.

51 Zie hierover ook de noot van Van der Zanden na de tussenarrest van 7 november 2002 in JOR 2003, 6.

52 Zie akte na getuigenverhoor KPN p. 5 e.v.

53 Asser/Maeijer, 2-III, nr. 447.

54 Zie ook Asser/Veegens, 2005, nr 48.

55 "Eigen vermogen is het overblijvend belang in de activa van de onderneming na aftrek van al haar vreemd vermogen", aldus stramien 49 onder c RJV 1999.

56 Voor de definities van een financiële verplichting en een eigen-vermogensinstrument, zie richtlijn 290.108 RJV 1999.

57 Zie voor de uitleg van het conversierecht het uitvoerige memo van PWC "Classificatie van het conversierecht" Productie 2 bij de Akte na tussenarrest van 7 november 2002.

58 Hetgeen ook blijkt uit rov. 3.12 van het eindarrest.

59 Van der Zanden plaatst enige kanttekeningen bij deze overweging van de Ondernemingskamer in zijn noot onder het eindarrest. Zo merkt hij o.a. op dat in een aantal Europese landen, waaronder Duitsland en Frankrijk, US GAAP tot en met 2004 als een aanvaardbare norm voor beursvennootschappen golden. Steun voor de opvatting van de Ondernemingskamer dat toepassing van de US GAAP in 2000 voor een Nederlands beursfonds begrensd werd door het Nederlandse/communautaire recht is te vinden in de brief van de Minister van Justitie aan de voorzitter van de Tweede Kamer, d.d. 22 augustus 2000, productie 8 bij de akte van KPN na tussenarrest van 7 november 2002. Zie over dit onderwerp ook: Beckman en Van der Zanden, Het toestaan van internationale verslaggevingsstandaarden in jaarrekeningen van Nederlandse rechtspersonen, Ondernemingsrecht 2002-7, p. 194-199.

60 Onder:"Toelichting algemeen", p. 85.

61 Zie rov. 3.27 van het tussenarrest van 7 november 2002.

62 Zie rov. 3.33 en 3.34 van het tussenarrest van 7 november 2002.

63 Zie rov. 3.33 van het tussenarrest van 7 november 2002.

64 Zie onder 4 van het tussenarrest van 7 november 2002.

65 Zie rov. 3.25 - 3.32 van het eindarrest.

66 MvT, TK 1979-1980, 16 326, nr. 3, p. 22.

67 Deze bepaling is ontleend aan art 35 lid 1 sub Pro c, onder bb Vierde Richtlijn.

68 RJV (2000) 121.202

69 RJV (2000) 121.301

70 RJV (2000) 121.309 -121.327.

71 In het "Ten geleide bij editie 1999" wordt opgemerkt dat de ontwerp richtlijnen "nu al in zekere mate steun en richting zullen gaan geven aan de praktijk van de verslaggeving, zie bundel RJV (1999), p. 22.

72 Rov. 3.32 van het tussenarrest van 7 november 2002.

73 Rov. 3.32 aanhef onder b) van het eindarrest.

74 Rov. 3.31 van het eindarrest.

75 Rov. 3.32 van het eindarrest.

76 Rov. 3.23 van het eindarrest.

77 Tot 1 januari 2002 gold dit op basis van art. 72 lid 4 Wet Pro RO. Bij de herziening van de Wet RO per 1 januari 2002 lijkt deze bepaling abusievelijk geschrapt. Dit is hersteld per 1 juli 2004 door toevoeging van art. 66 lid 4 Wet Pro RO.

78 Art. 1a lid 1 Wrra.

79 KB van 13 december 2001, nr. 01.006024.

80 Tot 1 januari 2002 gold dit op grond van art. 72 lid 6 jo Pro. art. 62 lid 1 tweede Pro volzin Wet RO (oud). Van 1 januari tot 1 juli 2004 gold dit op grond van art. 66 lid 2 Wet Pro RO jo art. 46h Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren.

81 Hetgeen waarschijnlijk op een vergissing van de wetgever berust, nu art. 72 lid 4 Wet Pro RO tot 1 januari 2002 dit voorschrift bevatte. Zie ook MvT 2002-2003, 28 958, nr. 3 onder H.

82 Aangezien sinds wijziging van de Wet RO per die datum abusievelijk de grondslag voor het Reglement voor de Ondernemingskamer (Stb. 1970, 560) was komen te ontvallen. Zie MvT 2002-2003, 28 958, nr. 3, p. 8 onder H.

83 Stb. 2004, 215, artikel XXI.

84 Stb. 2004, 275.

85 Zie bijvoorbeeld ABRvS 15 oktober 2003, LJN AL8922.

86 Blijkens het verkorte jaarverslag van de Ondernemingskamer, gepubliceerd in Ondernemingsrecht 2004-14, p. 552-554.

Jaarrekeningrechtelijke geschillen over waardering en presentatie van transacties en immateriële activa bij KPN

Conclusie