Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Vijfde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van de besloten vennootschap X B.V. te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst P.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 7 februari 2003, ingediend door A en B als gemachtigden, en aangevuld bij brief van 12 mei 2003.
Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 10 januari 2003, betreffende
- de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de loonbelasting en premie volksverzekeringen (verder de loonheffing) voor het tijdvak 1 januari 1996 tot en met 31 december 1997, en
- de aan belanghebbende gerichte beschikking heffingsrente.
Aan belanghebbende is op 24 december 2001 een naheffingsaanslag in de loonheffing opgelegd ten bedrage van ? 1.389.086. Tegelijkertijd is belanghebbende bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van ? 219.862.
Na bezwaar tegen de naheffingsaanslag is deze bij de bestreden uitspraak verminderd tot ? 829.059. De heffingsrente is daarbij verminderd tot ? 131.180.
Het beroep strekt tot vermindering van de naheffingsaanslag tot ? 689.998 (€ 313.107), dan wel, subsidiair, ? 721.825 (€ 327.549) en een dienovereenkomstige vermindering van de beschikking heffingsrente.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en tot vermindering van de naheffingsaanslag tot op (? 829.059 -/- ? 107.234 =) ? 721.825.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.
Ter zitting van 24 juni 2004 zijn verschenen voornoemde A en B, namens belanghebbende, alsmede namens de inspecteur C, bijgestaan door D. Belanghebbende en de inspecteur hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. De pleitnota van de inspecteur bevatte een bijlage. Belanghebbende heeft daarvan kennisgenomen en heeft zich erover kunnen uitlaten.
Ter zitting heeft de inspecteur - met instemming van belanghebbende - een brief van de gemachtigde van 21 december 2000 overgelegd. Belanghebbende heeft zich hierover kunnen uitlaten.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Sinds december 1990 produceert, verwerkt en verhandelt belanghebbende met name …. middelen. Haar aandelen worden sedert december 1992 gehouden door Q.
2.2. In Q nemen R Inc (voor 59,5%) en S (voor 40,5%) deel. R Inc en S, beide in de Verenigde Staten gevestigd, hebben hun gezamenlijke Europese ‘…. activiteiten’ in deze joint venture ingebracht.
R Inc heeft ook een belang in T B.V.
2.3. In de periode 1990 - 1996 heeft R Inc diverse malen voorwaardelijke optierechten op haar aandelen aan werknemers van belanghebbende toegekend.
Een daarvan betrof de toekenning van optierechten aan G op 27 juli 1995. Deze toekenning geschiedde door het overeenkomen van een ‘1995 Stock Option Incentive Program Award Stock Option Agreement’ (verder optie-overeenkomst). De optie-overeenkomst gaf G het recht om vanaf 1 augustus 1996 tot en met 31 juli 2005 3.558 aandelen te kopen tegen een prijs van $ 46,…. per aandeel, zijnde de waarde in het economische verkeer van de aandelen R Inc op 27 juli 1995.
Het aantal aandelen en de uitoefenprijs zijn als gevolg van een aandelensplitsing en de afstoting van een restaurantketen in mei 1996 veranderd in 7.659 stuks, respectievelijk $ 21,… per aandeel.
De optierechten waren voorwaardelijk toegekend, in die zin dat G deze slechts mocht uitoefenen indien hij op dat moment bij belanghebbende in dienst zou zijn. Indien echter het beëindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg zou zijn van (vervroegde) pensionering, overlijden, dan wel van volledige arbeidsongeschiktheid, behielden G, dan wel zijn erfgenamen, zekere optierechten.
G heeft de optie-overeenkomst aanvaard.
2.4. Op 20 juni 1996 schrijft belanghebbende G onder andere:
Naar aanleiding van uw mondelinge ontslagaanvraag, delen wij u mede dat wij bereid zijn uw arbeidsovereenkomst, ingaande 06 augustus 1996 met wederzijds goedvinden te ontbinden.
2.5. Op 1 augustus 1996 bedroeg de koers van het aandeel R Inc $ 29,.. en de koers van de Amerikaanse dollar ? 1,6….
2.6. In de loop van 2000 bleek belanghebbende dat zij bij het onvoorwaardelijk worden van de onder 2.3 verleende optierechten te weinig dan wel ten onrechte geen loonheffing had ingehouden.
In 2001 hebben belanghebbende en de Belastingdienst hierover overleg gevoerd, hetgeen de inspecteur ertoe bracht belanghebbende op 24 december 2001 een naheffingsaanslag loonheffing over het tijdvak 1 januari 1996 tot en met 31 december 1997 ten bedrage van ? 1.389.086 op te leggen.
2.7. Belanghebbende is tegen deze naheffingsaanslag tijdig in bezwaar gekomen. In de bezwaarfase spraken partijen als compromis onder andere af dat de waardering van de aan G ingevolge de optie-overeenkomst toegekende optierechten plaats zou vinden op basis van het op 26 juni 1998 in werking getreden artikel 15, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 (verder de Uitvoeringsregeling).
2.8. In zijn verweerschrift merkt de inspecteur op:
Uitsluitend op grond van het feit dat de door de gemachtigde verstrekt informatie met betrekking tot de aantallen aandelenoptierechten onjuist is gebleken dient de loonheffing in de naheffingsaanslag aangepast te worden. Op grond van [Hof: artikel 15, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling] bedraagt het loon waarover geen loonheffing is afgedragen (…) fl 155.073. (…) De naheffingsaanslag dient op grond van de gewijzigde aantallen te worden verminderd met fl 107.234 (…) tot op fl 721.825.
3. Geschil
In geschil is de waardering per 1 augustus 1996 van de aan G ingevolge de optie-overeenkomst toegekende optierechten; meer in het bijzonder de grootte - in jaren of gedeelten van jaren - van de na 1 augustus 1996 resterende looptijd van het aandelenoptierecht (factor ‘t’ in artikel 15, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling).
4. Standpunten van partijen
4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding.
4.2. Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende nog het volgende naar voren gebracht:
Ik verzoek ook om de inspecteur te veroordelen in de kosten van de bezwaarfase. Deze kosten zie ik graag bepaald volgens het huidige forfaitaire systeem uit het Besluit proceskosten bestuursrecht.
In mijn beroepschrift heb ik aangegeven dat er ook met betrekking tot de waardering van een andere toekenning van optierechten (dan die uit hoofde van de optie-overeenkomst) met de inspecteur een verschil van mening is. Het belang daarvan is zeer gering, te weten ? 57, en betreft ook de grootte van de factor ‘t’. Indien ik weet wat het standpunt van het Hof met betrekking tot deze factor is, lossen de inspecteur en ik dat probleem wel op. Om die reden beperk ik mijn bezwaren tegen de naheffingsaanslag uitsluitend tot de waardering van de toekenning uit hoofde van de optie-overeenkomst.
4.3. De inspecteur heeft ter zitting nog het volgende opgemerkt:
Als het Hof komt tot een veroordeling van mij in de kosten van de bezwaarfase dan ga ik ermee akkoord dat deze kosten bepaald worden volgens het huidige Besluit proceskosten bestuursrecht.
Thans overleg ik de brief van de gemachtigde van 21 december 2000.
De kern van de forfaitaire regeling uit artikel 15 van Pro de Uitvoeringsregeling is dat de waarde zo eenvoudig mogelijk moet worden berekend; met allerlei subjectieve elementen mag geen rekening worden gehouden.
Als de opzegging door G ongedaan zou worden gemaakt, blijft mijns inziens de arbeidsovereenkomst in stand.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Al hetgeen uit een dienstbetrekking wordt genoten vormt loon. Niet in geld genoten loon wordt in aanmerking genomen naar de waarde welke daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend.
De werknemer die in het kader van zijn dienstbetrekking aandelenopties toegekend krijgt en aanneemt, geniet loon dat in de heffing dient te worden betrokken. Bij opties die onvoorwaardelijk zijn toegekend geniet de werknemer het voordeel op het moment van toekenning van het recht. Bij opties die voorwaardelijk zijn toegekend geniet de werknemer het voordeel op het moment dat zijn recht onvoorwaardelijk wordt.
5.2. Vaststaat dat het aan G ingevolge de optie-overeenkomst op 27 juli 1995 toegekende - en door hem aanvaarde - optierecht voorwaardelijk was en dat dit optierecht op 1 augustus 1996 onvoorwaardelijk is geworden. Met partijen is het Hof van oordeel dat G het voordeel uit hoofde van de optie-overeenkomst (verder het optievoordeel) fiscaal op 1 augustus 1996 heeft genoten.
5.3. Op basis van artikel 13, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 (tekst van 1 januari 1995 tot 1 januari 1997; verder de Wet) wordt loon in de vorm van waardepapieren in aanmerking genomen naar de waarde die daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend.
Partijen zijn van mening dat een waardering van het optievoordeel overeenkomstig het op 26 juni 1998 in werking getreden artikel 15, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling tot een waarde als bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de Wet leidt. Het Hof sluit zich bij dit standpunt van partijen aan.
5.4.1. Met betrekking tot de in genoemd artikel 15 voorkomende Pro factoren verschillen partijen uitsluitend van mening over de factor ‘t’ in het tweede lid van genoemd artikel.
5.4.2. Belanghebbende is van mening dat de na 1 augustus 1996 resterende looptijd van het aandelenoptierecht 5 dagen bedraagt. Omdat G per 6 augustus 1996 zijn dienstbetrekking beëindigd had, is volgens belanghebbende op die datum het optierecht vervallen, zodat de resterende looptijd van het aandelenoptierecht na het genietingsmoment slechts 5 dagen bedraagt.
Daarvan uitgaande waardeert belanghebbende het optierecht op ? 102.122 (W = $ 29,..; U = $ 21,..; I = 27%; V = nihil; koers dollar ? 1,6…; aantal opties 7.659; zodat de waarde van het optierecht $ 29,.. x 27% x 1,6… x 7.659 = ? 102.122 bedroeg).
5.4.3. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de resterende looptijd zo objectief mogelijk bepaald moet worden. Dit betekent zijns inziens dat bijvoorbeeld op het genietingstijdstip geen rekening mag worden gehouden met de omstandigheid dat een werknemer wellicht in de toekomst ontslag zal gaan nemen, en ook niet met de omstandigheid dat de werknemer - zoals in casu - op het genietingstijdstip reeds ontslag genomen heeft. Van belang acht de inspecteur dat indien G tussen 1 en 6 augustus 1996 met (pre)pensioen was gegaan, was komen te overlijden of arbeidsongeschikt was geworden, de aandelenoptierechten tot 31 juli 2005 uitoefenbaar waren geweest. Bovendien zou de optie-overeenkomst - volgens de inspecteur - ook gewoon zijn blijven doorlopen indien G en belanghebbende in de periode 1 tot 6 augustus 1996 zouden hebben besloten de dienstbetrekking niet te beëindigen. Naar de mening van de inspecteur kan met al deze omstandigheden bij de vaststelling van de resterende looptijd op 1 augustus 1996 geen rekening worden gehouden, omdat pas na 5 augustus 1996 bekend is of die feiten zich hebben voorgedaan.
Daarvan uitgaande stelt de inspecteur de resterende looptijd op - afgerond in hele jaren - 9 jaar (1 augustus 1996 tot en met juli 2005) en waardeert hij het optierecht op ? 155.073 (W = $ 29,..; U = $ 21,..; I = 27%; V = 14%; koers dollar ? 1,6…; aantal opties 7.659; zodat de waarde van het optierecht ? 29,.. x 41% x 1,6… x 7.659 = ? 155.073 bedroeg).
5.5. Vaststaat dat G het optievoordeel op 1 augustus 1996 fiscaal heeft genoten en dat de optierechten per 6 augustus 1996 zijn komen te vervallen. Voor de bepaling van factor ‘t’ zijn de feiten en omstandigheden beslissend zoals die op het genietingstijdstip waren. Op 1 augustus 1996 stond vast dat de arbeidsovereenkomst per 6 augustus 1996 door G opgezegd was en dat die opzegging door belanghebbende was aanvaard. Dit betekent dat normaliter de optierechten per 6 augustus 1996 volledig zouden komen te vervallen. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat de kans dat de arbeidsovereenkomst ondanks de opzegging niet zou worden beëindigd, dan wel dat G tussen 1 en 6 augustus 1996 met (pre)pensioen zou gaan, zou komen te overlijden of volledig arbeidsongeschiktheid zou worden, naar de toestand op 1 augustus 1996 meer dan bijkomstig was.
Dit betekent naar het oordeel van het Hof dat de resterende looptijd van de optie-overeenkomst, als bedoeld in artikel 15, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling op het genietingstijdstip 5 dagen bedroeg. Naar het oordeel van het Hof is het gelijk derhalve aan belanghebbende.
De inspecteur heeft ter onderbouwing van zijn standpunt gewezen op hetgeen de staatssecretaris tijdens de ontstaansgeschiedenis van de Wet van 24 juni 1998, Stb. 370 (aanpassing heffing ter zake van aandelenoptierechten), over de waardering van aandelenoptierechten in de ‘Nota naar aanleiding van het verslag’ heeft opgemerkt. De staatssecretaris merkte aldaar op:
Verder vragen deze leden naar de wijze van waardering van opties met een onzekere looptijd, bijvoorbeeld een looptijd die eindigt bij het einde van de dienstbetrekking. In deze situatie vindt net als thans de waardering plaats naar de waarde in het economische verkeer. Ter zake zal eveneens de looptijd moeten worden bepaald op een zo objectief mogelijke manier. Met voortijdige uitoefening wordt bij de waardering geen rekening gehouden, ook niet als het uitoefenen het gevolg is van het vervullen van een ontbindende voorwaarde. Het kan immers niet zo zijn dat in zo'n geval bij opties met een looptijd van 10 jaar, de waardering aanstonds wordt toegesneden op een looptijd van 4 jaar, omdat de werknemer aangeeft dat hij vermoedelijk over 4 jaar ontslag zal gaan nemen. Overigens kunnen bepaalde onzekerheden wel tot uitdrukking komen in de waarde in het economische verkeer. [Kamerstukken II, 1997-98, 25 721, nr. 5, blz. 14].
Naar het oordeel van het Hof kan uit dit citaat niet worden afgeleid dat de wetgever met de regeling van artikel 15, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling bedoeld heeft dat bij de bepaling van de resterende looptijd van de aandelenoptierechten geen rekening mag worden gehouden met de omstandigheid dat op het genietingsmoment reeds is overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst op een bepaald tijdstip zal eindigen. Dit citaat ziet naar het oordeel van het Hof op de situatie waarin een arbeidsovereenkomst op het genietingstijdstip van het optievoordeel nog loopt, maar de werknemer zich bij de waardering van het optierecht op het standpunt stelt dat de dienstbetrekking niet gedurende de resterende looptijd van de optie-overeenkomst zal voortduren. Dit is derhalve een andere situatie dan de onderhavige. Daarnaast wettigt de laatste zin van het citaat dat met "bepaalde onzekerheden" wel rekening kan worden gehouden en daaronder valt naar het oordeel van het Hof de overeengekomen beëindiging van de dienstbetrekking van G te rekenen.
5.6. Partijen zijn het erover eens dat indien het Hof van oordeel is dat belanghebbende gelijk heeft, de naheffingsaanslag verminderd moet worden met ? 139.004 tot ? 690.055.
6. Kosten bezwaarfase en proceskosten
6.1. Indien de inspecteur een belastingaanslag vaststelt die naderhand door de rechter wordt verminderd of vernietigd wegens een onjuiste wetsuitleg dan wel een onjuiste toepassing van het recht, begaat dat bestuursorgaan daarmee een onrechtmatige daad jegens de belastingplichtige. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur door de onderhavige naheffingsaanslag vast te stellen en bij uitspraak slechts te verminderen tot ? 829.059, jegens belanghebbende een onrechtmatige daad heeft begaan die aan de Staat moet worden toegerekend. Voorzover de inspecteur met zijn onder 2.8 weergeven standpunt, stelt dat sprake is van een bijzondere omstandigheid die met zich meebrengt dat hij geen onrechtmatige daad begaan heeft, is dat standpunt van de inspecteur - nu de vermindering van de naheffingsaanslag waartoe het Hof heeft geoordeeld mede voortkomt uit een onjuiste uitleg van de wet - onjuist. Naar het oordeel van het Hof is het inroepen van rechtsbijstand in de bezwaarfase door belanghebbende in redelijkheid geschied. Het Hof acht mitsdien termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase.
Partijen zijn ter zitting overeengekomen dat de door belanghebbende in de bezwaarfase gemaakte kosten van rechtsbijstand op basis van het Besluit proceskosten (tekst 2004) moeten worden bepaald. Op grond van dat besluit stelt het Hof het bedrag vast op: [1 (voor het bezwaarschrift) + 1 (verschijnen hoorzitting)] x 1,5 (gewicht van de zaak) x € 161] = € 483.
6.2. Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt het bedrag als volgt vastgesteld: [1 (voor het beroepschrift) + 0,5 (voor de conclusie van repliek) + 1 (voor het verschijnen ter zitting)] x 1,5 (gewicht van de zaak) x € 322 = € 1.288.
Het Hof verwerpt het onder 2.9 weergeven standpunt van de inspecteur. Nu het beroep van belanghebbende gegrond is, mede omdat de inspecteur het recht onjuist heeft toegepast, is het van geen belang dat de te hoge vaststelling van de naheffingsaanslag mede het gevolg was van onjuiste informatie die belanghebbende of haar gemachtigde aan de inspecteur zou hebben verstrekt.
7. Beslissing
Het Hof
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
- vermindert de naheffingsaanslag tot € 313.133 (? 690.055);
- gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 218 aan belanghebbende te vergoeden
- veroordeelt de Staat tot vergoeding aan belanghebbende van de door haar geleden schade tot een bedrag van € 483, en
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 1.288 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.
De uitspraak is vastgesteld op 2 juni 2005 door mrs. J.P.A. Boersma, voorzitter, P.F. Goes en J. van de Merwe, leden, in tegenwoordigheid van mr. G. Kreijns-Mostermans als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
De griffier is niet in staat de uitspraak mede te ondertekenen.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.