Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van de naamloze vennootschap X B.V. te Y, belanghebbende
tegen
een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
1.1. Namens belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 17 november 2003, ingediend door mr. te als gemachtigde en aangevuld bij brief van gemachtigde van 6 februari 2004.
Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 11 november 2003, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschaps-belasting voor de jaren 1997 en 1998 (1 november 1997 t/m 31 december 1998).
1.2. De met dagtekening van 23 februari 2002 opgelegde aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 7.025.700. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een verlies van ƒ 674.300.
1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot handhaving van de aanslag.
1.5. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.
1.6. Ter zitting van 9 februari 2005 is verschenen mr. te (hierna: de gemachtigde), tot bijstand vergezeld van mr. te en Mr. namens de inspecteur mr. , tot bijstand vergezeld van drs. .
1.7. Ter zitting zijn gelijktijdig behandeld het beroep met betrekking tot de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1998 ten name van Z N.V. (hierna: Z), welk beroep bij het Hof bekend is onder het nummer 03/04330, alsmede het beroep van belanghebbende inzake de aanslag vennootschapsbelasting 1997/1998.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende is opgericht op 31 oktober 1997 en heeft als doelstelling het ontwikkelen van en het adviseren omtrent onroerend goed projecten, alsmede de handel in, het beheren van, de belegging in, het exploiteren van en de financiering van onroerende zaken. Z is opgericht op 1 december 1995 met als doelomschrijving houdster- en financieringsmaatschappij. Op of omstreeks 15 oktober 1998 is belanghebbende enig aandeelhouder van Z geworden. Vanaf 15 oktober 1998 is belanghebbende enig bestuurder van Z.
2.2. Twee Belgische rechtspersonen (hierna: de Belgen) zijn gezamenlijk eigenaar van alle aandelen in A Onroerend Goed Financieringen B.V. (hierna: AOGF B.V.). Daarnaast treedt een derde Belgische rechtspersoon op als (mede)financier (hierna: medefinancier). AOGF B.V. is eigenaar van alle aandelen in A Exploitatie Maatschappij B.V. (hierna: AEM B.V.). In AOGF B.V. is tevens de (deels externe) financiering van de deelneming in AEM B.V. ondergebracht. AEM B.V. heeft als enig activum een kantoorgebouw te P (hierna: het kantoorgebouw).
2.3. Belanghebbende is in november 1997 door de Belgen ingeschakeld om te zoeken naar een lange termijn investerings- en beleggingsstructuur voor de aandelen in AOGF B.V. Ter zake vindt op 26 november 1997 een bespreking in Brussel plaats, hetgeen in een brief van de Belgen, gedateerd 27 november 1997, aan belanghebbende is vastgelegd. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:
“Zoals afgesproken tijdens die vergadering bevestigen wij U dat wij met interesse zullen kijken naar de voorstellen die U ons zult maken in verband met structuren die de effectisering van het [kantoorgebouw] mogelijk zou maken op de Nederlandse markt. Wij willen graag onderstrepen dat wij U geen opdracht hebben gegeven terzake (…)”
2.4. Belanghebbende heeft in het voorjaar van 1998 in samenwerking met een belastingadvieskantoor voor potentiële beleggers een hierna onder 2.6 vermelde structuur ontwikkeld om te investeren in het kantoorgebouw. Daarna heeft belanghebbende het effectenhuis B B.V. (hierna: B) ingeschakeld om een zogenoemde feasibility study te verrichten.
2.5. Op 17 september 1998 hebben de Belgen aan belanghebbende een onherroepelijk en onvoorwaardelijk recht van koop van de aandelen in AOGF B.V. verleend. Deze koopoptie loopt tot 12 oktober 1998, is nadien met één dag verlengd tot 13 oktober 1998 om 17.00 uur en ook op die dag door belanghebbende uitgeoefend. Artikel 4.3. van de koopoptieovereenkomst luidt als volgt:
“De onderhavige Koopoptie is aan [belanghebbende] alleen verstrekt teneinde tot een koop te geraken tussen de partijen die in de structuur als weergegeven in de hieraan gehechte bijlage 1 zijn vermeld. (…)”
2.6. Bijlage 1 van de in 2.5 vermelde overeenkomst bevat een structuur waarbij potentiële beleggers certificaten krijgen in een project-vennootschap die alle aandelen houdt in AOGF B.V. Hiertoe is een compleet draaiboek met tijdschema gemaakt. Volgens het draaiboek zou een project-vennootschap worden opgericht.
2.7. In de onder 2.5 vermelde overeenkomst is verder aangegeven dat de door belanghebbende aan de optiegevers te betalen koopprijs voor de aandelen gelijk is aan het netto eigen vermogen van AOGF B.V., waarbij de waarde van het kantoorgebouw is bepaald op ƒ 185 miljoen. In de koopoptieovereenkomst is bepaald dat de Belgen aan belanghebbende en C SA, een Belgische rechtspersoon, (hierna: C) een éénmalige courtagevergoeding verschuldigd zijn ter grootte van (uiteindelijk) 1% van de waarde van het kantoorgebouw; ieder der partijen voor 50%. Dit is nader uitgewerkt in de brief gedateerd 23 september 1998 van belanghebbende aan C. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:
“C SA heeft deze mogelijke transactie onder de aandacht gebracht van X BV.”
2.8. In de onder 2.4 vermelde feasibility study van september 1998 genaamd “Project D-weg” schrijft B:
“Recentelijk hebben bemiddelaars B BV en [belanghebbende] een koopoptie op het kantoorobject D-weg verkregen”
en
“B en [belanghebbende] zullen dit object middels een ‘certificering’ doorplaatsen in de Nederlandse markt”.
2.9. Aan B is door belanghebbende opdracht gegeven om potentiële kopers voor de certificaten te zoeken.
2.10. B heeft vervolgens E N.V. (hierna: E N.V.) aangebracht. E N.V., een beursgenoteerde vennootschap, is bereid alle aandelen in AOGF B.V. te kopen.
2.11. Op 1 oktober 1998 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen belangheb-bende en E N.V. Deze bespreking is vastgelegd in een brief van 1 oktober 1998 van belanghebbende aan E N.V. Hierin is onder meer het volgende vermeld:
“Wij verwijzen naar onze bespreking van heden bij [B] (…). Tijdens deze bespreking hebben wij wilsovereenstemming bereikt betreffende de koopprijs van de vennootschappelijke structuur die (indirect) eigenaresse is van het vastgoedproject op basis van een aan het vastgoed toe te kennen waarde van ƒ 185 miljoen (…). De koopprijs voor de aandelen zal dus neerkomen op het bedrag aan netto vermogenswaarde van de structuur op basis van het voorgaande, echter te vermeerderen met ƒ 8 miljoen. (…). Wij zijn overeengekomen de bovenstaande overeenkomst zo spoedig mogelijk in een schriftelijke overeenkomst uit te werken (…). Ten aanzien van het bovenstaande gelden als enige voorbehouden:
- bevredigende uitkomst van het (…) due diligence onderzoek;
- de mogelijkheid om (…) de erfpacht (…) af te kopen;
- uw definitieve schriftelijke acceptatie morgenavond vrijdag 2 oktober 1998 vóór 19.00 uur (...) (een voorbehoud goedkeuring Raad van Commissarissen is dus niet meer aan de orde).
Enig voorbehoud onzerzijds is definitieve afronding van de transactie met de huidige eigenaren van het vastgoedproject.”
2.12. De onder 2.11. vermelde brief is door E N.V. voor akkoord getekend. De brief is voorzien van een aantal handgeschreven wederzijds voor akkoord getekende toevoegingen, die zien op de situatie als E N.V. niet vóór 2 oktober 19.00 uur heeft geaccepteerd en op geheimhouding.
2.13. E N.V heeft, gedateerd 7 oktober 1998, een brief aan belanghebbende gezonden. Deze brief is namens belanghebbende voor akkoord getekend. Hierin is onder meer het volgende vermeld:
“Onder verwijzing naar uw brief van 1 oktober 1998 (…) berichten wij u als volgt. Wij bevestigen dat de voorbehouden genoemd in bovenvermelde brief zijn komen te vervallen. [Belanghebbende] verplicht zich om zo spoedig mogelijk doch in beginsel vrijdag 9 oktober 1998 om 15.00 uur het resultaat van haar onderhandelingen met (…) aandeelhouders van (…) AOGF op basis van het ontwerp (…) schriftelijk aan ons bekend te maken. Het Ontwerp is voor ons aanvaardbaar (…) en desgewenst zullen wij meewerken aan het tussenschuiven van de N.V. zoals heden besproken (…). Wij verplichten ons jegens [belanghebbende] om na schriftelijke bekendmaking van het onderhandelingsresultaat (...) te goeder trouw onze koopovereenkomst met u uit te onderhandelen. Zulks houdt in dat (i) de koop onvoorwaardelijk is indien het Ontwerp gelijk is aan het Onderhandelingsresultaat en/of (ii) dat partijen alle (…) verschillen tussen het Ontwerp en het Onderhandelingsresultaat te goeder trouw zullen trachten te overbruggen (…). Indien en zodra wij met u overeenstemming hebben bereikt over de eventuele Verschillen tussen het Ontwerp en het Onderhandelingsresultaat (voorzover van toepassing), zult u de koopoptie met betrekking tot de aandelen AOGF uitoefenen. Vervolgens zal de overdracht zo spoedig mogelijk doch uiterlijk op 12 november 1998 plaatsvinden. (…)”
Voorts is volgens de hier vermelde brief afgesproken dat E N.V. een schriftelijke bankgarantie (van ƒ 10 miljoen) zal afgeven voor de transactie tussen belanghebbende en de Belgen en dat als een vennootschap wordt tussengeschoven de aandelen in deze vennootschap aan E N.V. in pand worden gegeven.
2.14. Op 13 oktober 1998 hebben de Belgen en belanghebbende een koopovereen-komst inzake de aandelen in AOGF B.V. gesloten. In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“OVERWEGENDE:
dat Verkopers [de Belgen] aan Koper [belanghebbende] de (…) Koopoptie hebben verstrekt om het door Verkopers gehouden aandelenkapitaal in [AOGF B.V.] te kopen;
dat Koper heden de Koopoptie heeft uitgeoefend;
(…)
ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
ARTIKEL 1 – DEFINITIES
1.1.Onder de navolgende definities dient het volgende te worden begrepen:
Aandelen: de geplaatste aandelen (…) in [AOGF BV], (…)
(…)
Koopoptie: de koopoptie verstrekt door Verkopers aan Koper, waarvan een kopie is aangehecht als bijlage 16;
(…)
Overeenkomst: deze overeenkomst inclusief de Bijlagen;
(…)
ARTIKEL 3 – KOOPSOM, BETALING (…)
3.2. De koopsom van de Aandelen bedraagt (…) Nlg. 27.552.215,05 (…)
ARTIKEL 9 – OVERDRACHT KOOP
9.1. Koper heeft het recht om de rechten en verplichtingen uit deze Overeenkomst over te dragen aan een vennootschap behorende tot de structuur als vermeld in de bijlage bij de Koopoptie. Koper verbindt zich als hoofdelijke medeschuldenaar voor de nakoming van de verplichtingen uit deze Overeenkomst indien Koper van dit recht gebruik maakt.
(…)
ARTIKEL 11 – BANKGARANTIE
11.1. Tot meerdere zekerheid voor de nakoming door Koper van zijn verplichtingen uit deze Overeenkomst zal Koper uiterlijk op 16 oktober 1998 een schriftelijke bankgarantie doen stellen van tien miljoen gulden (Nlg 10.000.000,00) (…).”
2.15. Eveneens op 13 oktober 1998 hebben E N.V. als koper en belanghebbende als verkoper een koopovereenkomst gesloten inzake de aandelen in en de vorderingen op AOGF B.V. In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“OVERWEGENDE DAT:
(…)
(E) Verkoper heden een koopovereenkomst (de “Koopovereenkomst”) heeft gesloten met [de Belgen] (…);
(F) voornoemde aandelen en vorderingen op korte termijn doch uiterlijk op 12 november 1998 door [de Belgen] zullen worden geleverd aan Verkoper;
(G) Koper voornoemde zaak wenst te verwerven en toe te voegen aan haar beleggingsportefeuille en in dat verband vanaf 1 oktober 1998 met Verkoper [belanghebbende] heeft onderhandeld over de voorwaarden waarop en bepalingen waaronder Verkoper bereid is de aandelen in het kapitaal van AOGF aan Koper te verkopen waarbij uitgangspunt is geweest dat de voorwaarden en bepalingen in de Koopovereenkomst zoveel als redelijkerwijze mogelijk zullen worden “doorgezet” in de hierna te verwoorden koopovereenkomst tussen Koper en Verkoper;
(…)
ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
(…)
ARTIKEL 1 – DEFINITIES
1.1. Onder de navolgende definities dient het volgende te worden begrepen:
Aandelen: de geplaatste aandelen in (….) [AOGF BV], (…)
(…)
Eigenaar: Verkopers krachtens de Koopovereenkomst
(…)
Koopprijs: de Koopsom te vermeerderen als bepaald in artikel 3 van Pro deze Overeenkomst
Koopovereenkomst: de op heden door [de Belgen], als verkopers en [belanghebbende] als koper gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de Aandelen (…);
Koopsom: de koopsom van de Aandelen en de Vordering gezamenlijk krachtens de Koopovereenkomst;
Naamloze Vennootschap: de door Verkoper te verwerven naamloze vennootschap, waarvan Verkoper het volledige geplaatste aandelenkapitaal zal houden en waarin Verkoper de volledige zeggenschap zal uitoefenen, welke vennootschap door Verkoper ingevolge deze Overeenkomst in de plaats van Verkoper zal worden gesteld als Koper onder de Koopovereenkomst en tenzij de in artikel 13.1 bedoelde koopoptie door Koper wordt uitgeoefend als Verkoper onder deze Overeenkomst;
(…)
Overbruggingskrediet: de door Koper aan de Naamloze Vennootschap met het oog op de betaling van de Koopsom aan de Eigenaar te verstrekken renteloze lening (voor het arrangeren waarvan Koper geen kosten in rekening zal brengen) ter grootte van de Koopsom;
Overeenkomst: deze overeenkomst inclusief de Bijlagen;
(…)
ARTIKEL 3 – KOOPPRIJS, BETALING
3.1. (…) De koopsom van de Aandelen bedraagt (…) NLG 27.552.215,05 (…).
(…)
3.3. De Koopprijs bestaat uit de som van de (…) genoemde bedragen (de Koopsom) te vermeerderen met acht miljoen gulden (NLG 8.000.000,--).
3.4 Op de Overdrachtsdatum wordt door Koper de Koopprijs voldaan (i) door telefonische overmaking (…) op rekeningnummer (..) van acht miljoen gulden (NLG 8.000.000,-) (…).
ARTIKEL 8 – BELASTINGEN
8.1. Partijen gaan ervan uit dat geen overdrachtbelasting verschuldigd is over de levering van de Aandelen.
8.2. Indien over de levering van de Aandelen overdrachtbelasting mocht worden geheven, komt deze ten laste van Koper (…).
ARTIKEL 9 – STRUCTUUR VAN DE TRANSACTIE
9.1. Verkoper verbindt zich jegens Koper om de Naamloze Vennootschap in zijn plaats te stellen (i) als Koper ingevolge de Koopovereenkomst en (ii) behoudens indien Koper ingevolge de Koopovereenkomst en (iii) behoudens indien Koper de koopoptie als vervat in artikel 13.1 van de Overeenkomst uitoefent als Verkoper krachtens deze Overeenkomst. Verkoper zal na effectuering van de in de vorige zin bedoelde indeplaatsstelling niet uit haar verlichtingen jegens Koper ingevolge deze Overeenkomst ontslagen zijn doch zal naast de Naamloze Vennootschap hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de juiste nakoming van deze Overeenkomst
9.2. Koper zal ten behoeve van de Naamloze Vennootschap een bankgarantie (…) (doen) stellen ten gunste van de Eigenaar ten belope van tien miljoen gulden (NLG 10.000.000,--) uiterlijk op 16 oktober 1998. (…)
9.3. Op de Overdrachtsdatum zal Koper aan de Naamloze Vennootschap het Overbruggingskrediet ter beschikking stellen (…). Terbeschikkingstelling van het Overbruggingskrediet zal geschieden op een bankrekening op naam van de Naamloze Vennootschap waarover de Naamloze Vennootschap alleen tezamen met Koper zal kunnen beschikken en overigens op voorwaarden ten genoegen van Koper. Het Overbruggingskrediet zal uitsluitend kunnen worden aangewend ter betaling van de Koopsom op rekeningnummer (….). Verkoper verbindt zich jegens Koper als hoofdelijk medeschuldenaar naast de Naamloze Vennootschap voor de nakoming door de Naamloze Vennootschap van haar uit het Overbruggingskrediet voortvloeiende verplichtingen.
9.4. Verkoper zal Koper een eerste recht van pand met overgang van stemrecht verlenen op het volledige geplaatste kapitaal van de Naamloze Vennootschap. Verkoper zal er bovendien voor zorg dragen dat de Naamloze Vennootschap Koper een recht van pand zal verlenen op haar rechten uit de in artikel 9.3 bedoelde bankrekening. De terbeschikkingstelling van het Overbruggingskrediet aan de Naamloze Vennootschap zal niet eerder geschieden dan nadat de in dit artikel bedoelde pandrechten zijn gevestigd ten gunste en ten genoegen van Koper.
ARTIKEL 10 - ONTBINDENDE VOORWAARDE/MEDEWERKING BANKEN
10.1. Deze Overeenkomst wordt gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat de Koopovereenkomst ingevolge de in artikel 10.1 daarvan vervatte ontbindende voorwaarde wordt ontbonden
10.2. Partijen gaan ervan uit dat de bij de Financiering betrokken banken met deze Overeenkomst en met voortzetting van de Financiering zullen instemmen. Partijen zullen al het redelijkerwijs nodige doen om de medewerking van genoemde banken te verkrijgen. Indien deze medewerking niet wordt verkregen, draagt Koper [E N.V.] zorg voor een alternatieve financiering.
(…)
ARTIKEL 13 – KOOPOPTIE AANDELEN NAAMLOZE VENNOOTSCHAP
13.1. Verkoper verleent aan Koper tot uiterlijk de Overdrachtsdatum het onherroepelijk recht tot koop van alle aandelen in het geplaatste kapitaal van de Naamloze Vennootschap welk recht Koper aanneemt. Bij uitoefening van deze koopoptie zullen alle bepalingen van deze Overeenkomst mutatis mutandis van toepassing zijn op de daaruit voortvloeiende koopovereenkomst tussen Verkoper en Koper met betrekking tot de aandelen in de Naamloze Vennootschap, met dien verstande dat de voor de aandelen in de Naamloze Vennootschap te betalen prijs in dat geval acht miljoen gulden (NLG 8.000.000,-) zal bedragen, te vermeerderen met de door Verkoper voor de verwerving van de aandelen in de Naamloze Vennootschap betaalde vergoeding.”
2.16. Het oprichten van een specifieke project-vennootschap is niet doorgegaan. In plaats daarvan heeft belanghebbende op of omstreeks 15 oktober 1998 Z gekocht, welke vennootschap vervolgens als project-vennootschap heeft gefungeerd.
2.17. In een depot-overeenkomst met de Belgen en de medefinancier enerzijds en belanghebbende anderzijds, welke overeenkomst op of omstreeks 16 oktober 1998 is getekend, stond met betrekking tot belanghebbende aanvankelijk het volgende vermeld:
“hierbij handelend voor zichzelf of nader te noemen meester, waarvoor zij zich sterk maakt, hierna ook te noemen “Koper””
De passage “of nader te noemen meester” is doorgehaald en handgeschreven vervangen door:
“en namens Z N.V. welke vennootschap de vennootschap is welke krachtens de koopovereenkomst de rechten en verplichtingen van [belanghebbende] heeft overgenomen”
In deze depot-overeenkomst is geregeld dat de koper uiterlijk op 16 oktober 1998
ƒ 10.000.000,-- in depot zal storten.
2.18. Op 15 oktober 1998 is tussen E N.V. als geldgever en Z als geldnemer een leningovereenkomst gesloten waarin het in artikel 9.3 van de onder 2.15 vermelde overeenkomst genoemde overbruggingskrediet nader is uitgewerkt en waarin voorts onder meer het volgende is bepaald:
“NEMEN HET VOLGENDE IN AANMERKING:
(A) Op grond van de tussen Geldgever] als koper en [belanghebbende] als verkoper gesloten overeenkomst tot koop en verkoop van (…) AOGF (…) heeft Geldgever zich verbonden aan Geldnemer het Overbruggingskrediet te verstrekken;
(B) (…)
KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:
1. (…)
2. Geldgever verstrekt per 15 oktober 1998 aan Geldnemer het Overbruggingskrediet
(…)
11. Door mede-ondertekening van deze Overeenkomst verbindt [belanghebbende] zich jegens Geldgever als hoofdelijk medeschuldenaar naast Geldnemer voor de nakoming door Geldnemer van haar uit deze Lening voortvloeiende verplichtingen.”
2.19. Op 15 oktober 1998 is nog een zogenoemde pledge tussen belanghebbende als pledgor en E N.V. als pledgee overeengekomen. Hierin is onder meer het volgende vermeld:
“The Pledgor hereby delivers to the Pledgee, which states to have hereby received, the said four share certificates which certificates have been issued to bearer and which certificates represent the entire issued share capital of Z N.V [Z].”
2.20. Op 19 oktober 1998 heeft belanghebbende aan de Belgen een bedrag gefactureerd ter grootte van 0,5% over f 185 miljoen ofwel f 925.000 ter zake van bemiddeling bij de verkoop van de aandelen in AOGF B.V.
2.21. Op 21 oktober 1998 vinden de respectievelijke leveringen uit hoofde van de hiervoor genoemde overeenkomsten bij notariële akte plaats. De aandelen in AOGF B.V. worden geleverd aan Z, die de aandelen vervolgens levert aan E N.V. In de leveringsovereenkomst tussen de Belgen en Z is onder meer het volgende bepaald:
“De koopovereenkomst is aangegaan door [belanghebbende], voornoemd, welke vennootschap handelde voor zichzelf of een nader te noemen meester. [Belanghebbende] heeft Koper [Z] aangewezen als de vennootschap welke de rechten en verplichtingen krachtens de Koopovereenkomst van [belanghebbende] heeft overgenomen.”
In de leveringsovereenkomst tussen E N.V. en Z is onder meer het volgende vermeld:
“Bij schriftelijke koopovereenkomst de dato dertien oktober negentienhonderd-achtennegentig, hierna te noemen: de “Koopovereenkomst”, heeft verkoper (als nadien in de plaats gestelde partij van [belanghebbende]., gevestigd te P aan koper verkocht (…)”
2.22. De koopprijs voor de aandelen in AOGF B.V. is op de bankrekening van Z N.V. gestort en door Z aan de Belgen betaald. Daarnaast is er ten behoeve van Z een bedrag van ƒ 8 miljoen gestort op een bankrekening van de betrokken notaris.
2.23. Op 22 oktober 1998 is er door Z een bedrag van ƒ 7,7 miljoen op de bankrekening van belanghebbende overgemaakt onder vermelding van Interim Dividend Uitkering.
2.24. Eveneens op 22 oktober 1998 heeft de heer F namens belanghebbende een brief geschreven aan de Belgen. Hierin is onder meer het volgende vermeld:
“Zoals u weet hebben wij na de ondertekening van de Koopoptie tezamen met [B] gewerkt aan doorplaatsing van de te verkrijgen aandelen, met als uiteindelijk doel tot effectisering van deze aandelen te komen. (...) Op het moment dat een belangrijk deel van de equity beschikbaar was, meldde zich bij [B] zelfs een genoteerd beursfonds dat op het gehele te plaatsen kapitaal wilde intekenen. (...) Thans kunnen wij u melden dat overeenstemming tot stand is gekomen tussen [belanghebbende] en E NV omtrent de doorplaatsing van het project. Om redenen van vertrouwelijkheid hebben wij u, de Banken en andere betrokken partijen over deze mogelijke plaatsing niet eerder mogen in formeren”.
2.25. In de notulen van een aandeelhoudersvergadering van belanghebbende van 10 december is onder meer het volgende vermeld:
“[het kantoorgebouw] (...): that [E NV] was interested to take up all the risk bearing capital. Within 48 hours we received their unconditional commitment to acquire the shares of [AOGF] or [Z] (...). This agreement included an irrevocable purchase option on the shares of AOGF. On 13 October 1998 we exercised the option and on 21 October 1998 the transaction with [E N.V.] was finalised.”
2.26. De inspecteur heeft bij aanslagregeling de belastbare winst verhoogd met
? 7.700.000, dat is het hiervoor meermalen vermelde bedrag van ? 8.000.000 verminderd met een bedrag van ? 300.000, voor welk bedrag op de eindbalans 1998 van Z een balansgarantieverplichting is opgenomen.
3. Geschil
Het geschil betreft de vraag of het in 2.26 vermelde bedrag van ? 7.700.000 tot de door belanghebbende genoten winst behoort.
Indien dat het geval is, is de vraag of dit voordeel onder de deelnemingsvrijstelling van artikel 13, lid 1 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) valt.
Indien het voornoemde bedrag van ? 7.700.000 niet tot belanghebbendes belastbare winst behoort is de vraag of een winstcorrectie van f 326.288 plaats moet vinden omdat aan Z transactiekosten dienen te worden doorbelast
4. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en naar de aan deze uitspraak gehechte kopie van het proces-verbaal van de zitting van 9 februari 2005.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Met betrekking tot de vraag of het resultaat van ƒ 8.000.000 dat uit hoofde van de aan- en verkoop van de aandelen in AOGF B.V. is genoten aan belanghebbende behoort te worden toegerekend verwijst het Hof naar zijn uitspraak van heden in de procedure met als kenmerk 03/04330, waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht en waarvan de rechtsoverwegingen als hier ingelast dienen te worden beschouwd. Op grond van deze overwegingen is het Hof van oordeel dat het hiervoor bedoelde resultaat tot de winst van belanghebbende moet worden gerekend.
5.2. De inspecteur stelt dat het in 2.26 vermelde voordeel ad ? 7.700.000 niet onder de deelnemingsvrijstelling valt. Hij beschouwt het voordeel primair als een vergoeding voor verleende diensten en subsidiair dat, mocht er sprake zijn van aandeelhouderschap in de zin van artikel 13, lid 2, onder a, van de Wet, de aandelen in AOGF B.V. als voorraad werden gehouden.
5.3. Voor het geval het genoemde bedrag van ? 7.700.000 als door haar genoten moet worden beschouwd stelt belanghebbende dat dit voordeel een voordeel is dat onder toepassing van de deelnemingsvrijstelling bij belanghebbende van belasting-heffing moet worden vrijgesteld.
5.4. Het Hof zal eerst nagaan of belanghebbende op enig moment (economisch) eigenaar is geweest van aandelen in AOGF B.V. Daarbij gaat het Hof ervan uit dat voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling in ieder geval sprake moet zijn van economische eigendom van aandelen in een onmiddellijk te houden aandelen-vennootschap, dan wel van daarmee gelijk te stellen rechten.
5.5. Naar het oordeel van het Hof houdt de onder 2.11 vermelde brief aan E N.V. van 1 oktober 1998 in dat sprake is van een overeenkomst ter zake van de verkoop van de aandelen in AOGF B.V. door belanghebbende aan E N.V. Deze overeenkomst geldt onder voorbehoud van drie ontbindende voorwaarden (in de brief voorbehouden genoemd) van de zijde van A N.V. en één ontbindende voorwaarde van de zijde van belanghebbende; laatstvermelde voorwaarde de definitieve afronding van de aankoop van het kantoorgebouw van de Belgen.
5.6. Op 7 oktober 1998 heeft A N.V. een brief aan belanghebbende verzonden (zie 2.13) waarin zij stelt dat de drie in de brief van 1 oktober 1998 ontbindende voorwaarden zijn komen te vervallen en dat “(i) de koop onvoorwaardelijk is indien het Ontwerp gelijk is aan het Onderhandelingsresultaat en/of (ii) dat partijen alle (…) Verschillen te goeder trouw zullen trachten te overbruggen (…)” In haar pleitnota heeft belanghebbende het als volgt geformu-leerd: “dat uit het antwoord van A N.V. van 7 oktober 1998 blijkt dat er dan nog één voorwaarde blijft bestaan, namelijk dat het onderhandelingsresultaat tussen de Belgen en belanghebbende voor A N.V. aanvaardbaar moet zijn.”
5.7. Ter zitting van 9 februari 2005 heeft belanghebbende met betrekking tot het antwoord van A N.V. van 7 oktober 1998 verklaard dat de in de brief van 1 oktober 1998 gestelde voorwaarden van A N.V. kwamen te vervallen en dat mogelijk ook de door belanghebbende gestelde voorwaarde was komen te vervallen, omdat er een goed resultaat was geboekt tijdens de bespreking met de Belgen. Die bespreking vond plaats op 9 oktober 1998.
5.8. Op 13 oktober 1998 heeft belanghebbende haar koopoptie uitgeoefend en heeft zij met de Belgen een overeenkomst ter zake van de aankoop van de aandelen in AOGF B.V. gesloten. Eveneens op 13 oktober 1998 heeft belanghebbende een overeenkomst met E N.V. gesloten ter zake van de aan- en verkoop van de genoemde aandelen. Beide koopovereenkomsten vormen min of meer een spiegelbeeld van elkaar.
Vervolgens vinden op 21 oktober 1998 de in 2.4.23. vermelde respectievelijke leveringen van de aandelen AOGF B.V. plaats.
5.9. Op grond van hetgeen hiervoor onder 5.5. tot en met 5.8 is overwogen acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende vanaf het moment dat zij het besluit nam de optie tot verwerving van de aandelen in AOGF B.V. uit te oefenen en deze aandelen door haar dan wel een door haar daartoe aangewezen lichaam werden gekocht, zij ervan verzekerd was dat E N.V. zich tot de koop van deze aandelen had verbonden.
5.10. Belanghebbende heeft gesteld dat door haar ter zake van de koop van de aandelen in AOGF B.V. risico werd gelopen. Zij heeft gesteld een leveringsrisico te hebben gehad, dat eruit bestond dat niet zou kunnen worden geleverd, in geval van bijvoorbeeld het teloor gaan van het kantoorgebouw. Ook heeft zij gewezen op de mogelijkheid dat de externe financiers van AOGF B.V. mogelijk problemen zouden maken met de overdracht aan E N.V.
5.11. Nu evenwel de levering van de aandelen in AOGF B.V. door de Belgen aan Z en de levering van de aandelen in AOGF B.V. door Z aan E N.V. op dezelfde dag zijn geschied, dient er naar het oordeel van het Hof in beginsel van te worden uitgegaan dat het door belanghebbende gestelde leveringsrisico (zo het al heeft bestaan) verwaarloosbaar is. Dat desondanks sprake zou zijn geweest van een betekenisvol leveringsrisico is niet aannemelijk gemaakt. Aangezien voorts belanghebbende op geen enkele wijze haar stelling dat externe financiers mogelijk problemen zouden maken heeft onderbouwd, gaat het Hof ook hieraan voorbij.
Eerder blijkt het tegendeel uit de in 2.24. aangehaalde brief van de heer F namens belanghebbende aan de Belgen, waarin hij stelt dat vanwege de vertrouwelijkheid er geen contact is geweest met de banken. Het Hof wijst in deze ook nog op artikel 10.2 van de in 2.15 aangehaalde overeenkomst tussen belanghebbende en E N.V., waaruit volgt dat als de medewerking van de banken niet wordt verkregen E voor financiering zal zorgdragen. Het Hof leest in genoemd artikel 10.2 geen ontbindende voorwaarde. Het vorenstaande houdt naar het oordeel van het Hof in dat belanghebbende ter zake van de aan- en verkoop van de aandelen in AOGF BV geen risico heeft gelopen.
5.12. Als gevolg van het tussenschakelen van Z is belanghebbende geen juridisch eigenaar van de aandelen in AOGF B.V. geworden. Voorts houdt de afwezigheid van enig risico ter zake van de koop door belanghebbende (dan wel de door daartoe haar aangewezen vennootschap) van de aandelen in AOGF B.V. en de doorverkoop van die aandelen in dat belanghebbende evenmin op enig moment de economische eigendom van die aandelen heeft verkregen. Hieraan verbindt het Hof als conclusie dat ter zake van het door belanghebbende bedrag van ƒ 7.700.000 de deelnemingvrijstelling niet van toepassing kan zijn.
5.13. Voorzover belanghebbende heeft bedoeld dat het in geschil zijnde voordeel voortvloeit uit het bezit van de op 17 september 1998 door haar verworven optie op de koop van aandelen in AOGF B.V. en dat deze optie zodanig is gelijk te stellen met het bezit van aandelen in AOGF B.V. dat ook ter zake van voordelen uit hoofde van het houden van die optie de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, oordeelt het Hof als volgt. In het zogenoemde Falconsarrest (HR 22 november 2002, nr. 36.272, BNB 2003/34) heeft de Hoge Raad het begrip deelneming uitgebreid met het bezit van een aandelenoptie die bij de uitoefening daarvan leidt tot het bezit van een deelneming voor de houder van de optie. Van dit laatste is in het onderhavige geval geen sprake vanwege het doorplaatsen in de onder 2.15 aangehaalde overeenkomst en omdat ook overigens de intenties van belanghebbende zoals deze in de stukken naar voren komen gericht zijn geweest op het doorverkopen (en niet op het gaan houden) van de bij uitoefening van de optie te verkrijgen aandelen.
5.14. Voor het geval niettegenstaande het hiervoor overwogene uit hoofde van (economische) eigendom van aandelen in AOGF B.V. dan wel opties op zodanige aandelen een door belanghebbende gehouden deelneming in de zin van artikel 13 van Pro de Wet aanwezig zou moet worden geacht oordeelt het Hof dat het in geschil zijnde voordeel niet als een voordeel “uit hoofde van” van die deelneming kan worden aangemerkt en dat de deelnemingsvrijstelling derhalve ook op deze grond niet van toepassing is. Hiertoe overweegt het Hof het volgende.
5.15. Belanghebbende heeft gesteld dat het voordeel is opgekomen uit hoofde van de aandelen in AOGF B.V. omdat blijkens het hiervoor genoemde taxatierapport van makelaars de waarde van het onroerend goed ca. ? 195 miljoen was, terwijl ter zake van de transactie met de Belgen met betrekking tot het onroerend goed slechts
? 185 miljoen werd gehanteerd, hetgeen ruim meer is dan het behaalde voordeel van ? 8.000.000. De inspecteur heeft gesteld dat dit bedrag is genoten ter zake van verleende diensten.
5.16. Vaststaat dat belanghebbende door de Belgen is ingeschakeld teneinde een investerings- en beleggingsstructuur voor de aandelen in AOGF B.V. op te zetten (zie 2.3). Vaststaat voorts dat zij daarvoor een bemiddelingsvergoeding heeft ontvangen (zie 2.7). Hieruit leidt het Hof af dat belanghebbende zich althans naar de Belgen toe heeft gedragen als een intermediair. Toen belanghebbende de koopoptie uitoefende (zie 2.5) en de in artikel 9.1 van de in 2.14 vermelde koopovereenkomst met de Belgen aanging, wekte zij ten opzichte van de Belgen de indruk op te treden voor een project-vennootschap. Hieruit kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat zij de aandelen AOGF B.V. kocht met het oogmerk tot doorverkoop, waarbij zij geen enkel risico zou lopen. Aldus werd de met de Belgen overeengekomen transactie ook afgewikkeld en werden de aandelen in AOGF B.V. voor de met belanghebbende en de Belgen overeengekomen verkoopprijs aan de project-vennoot-schap (Z) geleverd.
5.17. Vaststaat dat tijdens de periode dat de in 2.5 vermelde koopoptie liep, E N.V. als belangstellende koper in beeld verscheen (zie 2.10). Vervolgens is met E N.V. overeengekomen dat zij de aandelen in AOGF B.V. zou verwerven (zie 2.15). Dit moest kennelijk via Z lopen vanwege de overeenkomst met de Belgen. De overeenkomst met E N.V. werd echter zodanig vorm gegeven dat op het moment dat belanghebbende de aandelen AOGF B.V. kocht zij zeker was van de doorverkoop van die aandelen en van de verkoopprijs. Belanghebbende voerde daarbij uit hetgeen ze met de Belgen was overeengekomen en realiseerde daarbij een voordeel van ? 8.000.000. Zij liep daarbij geen reëel risico ten aanzien van de waarde van de aandelen in AOGF B.V. Aldus bezien kan het behaalde voordeel van ? 8.000.000 dus niet betrekking hebben op de winstreserves van AOGF B.V. dan wel de winstverwachtingen van AOGF B.V. Mitsdien is er ook geen sprake van een voordeel “uit hoofde van” een deelneming in AOGF B.V.
5.18. Uit het ter zitting overlegde taxatierapport van makelaars blijkt dat ervan werd uitgegaan dat de transactie met betrekking tot de aandelen AOGF B.V. kon worden geëffectueerd zonder dat overdrachtsbelasting verschuldigd was. In de onder 2.15 aangehaalde koopovereenkomst tussen belanghebbende en E N.V. is bepaald dat indien wel overdrachtsbelasting verschuldigd was, deze kosten ten laste van E N.V. komen. Het genoemde taxatierapport vermeldt ook wat de waarde van het onroerend goed was als er wel overdrachtsbelasting verschuldigd zou zijn en wel ca. ? 184 miljoen. Deze waarde komt min of meer overeen met de door de waardering van het kantoorgebouw door Belgen op ƒ 185.000.000 (zie 2.7). Overigens acht het Hof het voor zijn beslissing niet relevant dat – zoals belanghebbende heeft gesteld – de waarde van het kantoorgebouw destijds door derden hoger werd getaxeerd dan op ƒ 185.000.000.
5.19. Het vorenstaande brengt het Hof tot de conclusie dat het beroep ongegrond is. De primaire stelling van de inspecteur inhoudende dat sprake zou zijn van een vergoeding ter zake van verleende diensten en zijn subsidiaire stelling dat sprake zou zijn van een voordeel behaald uit hoofde van de verkoop van aandelen die als voorraad moeten worden beschouwd behoeven verder geen behandeling. Dit geldt evenzeer voor de onder de geschilomschrijving opgenomen vraag met betrekking tot de transactiekosten ad f 326.288.
6. Proceskosten
Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
7. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
De uitspraak is vastgesteld op 14 september 2005 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J.P.F. Slijpen en A. Roelvink-Verhoeff, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. B.A.E.G. Geel-Cieraad als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.