Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 18 mei 2006 in de zaak onder rekestnummer 1443/2005 NOT van:
[X],
wonende te [plaats],
APPELLANT,
t e g e n
MR. [Y],
notaris te [plaats],
en
MR. [Z],
kandidaat-notaris te [plaats],
GEÏNTIMEERDEN,
gemachtigde: mr. J.J.W. Remme.
en de zaak onder rekestnummer 1467/2005 NOT van:
MR. [Y],
notaris te [plaats],
en
MR. [Z],
kandidaat-notaris te [plaats],
APPELLANTEN,
gemachtigde: mr. J.J.W. Remme,
t e g e n
[X],
wonende te [plaats],
GEÏNTIMEERDE.
1. Voeging van beide zaken in hoger beroep
De over en weer door partijen aangespannen procedures in hoger beroep tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam, verder te noemen de kamer, van 18 augustus 2005, zijn door het hof gevoegd daar zij op hetzelfde onderwerp betrekking hebben en tussen dezelfde partijen aanhangig zijn die ook in eerste aanleg tegenover elkaar stonden.
2. Het verloop van de procedure in de gevoegde zaken
2.1. Van de zijde van appellant in de zaak met rekestnummer 1443/05 NOT, verder te noemen klager, is bij een op 14 september 2005 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift - met bijlagen - en namens geïntimeerden in de zaak met rekestnummer 1467/05 NOT, verder te noemen de notaris en de kandidaat-notaris, is bij een op 19 september 2005 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift, tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte onder 1 genoemde beslissing van de kamer waarbij de klacht tegen de notaris gedeeltelijk gegrond is verklaard en aan de notaris geen maatregel is opgelegd en de klacht voor het overige ongegrond is verklaard. De klacht tegen de kandidaat-notaris is ongegrond verklaard.
2.2. Van de zijde van klager is op 30 november 2005 een verweerschrift in de zaak met rekestnummer 1467/05 NOT ter griffie van het hof ingekomen.
2.3. Ter griffie van het hof is op 16 februari 2006 een verweerschrift in de zaak met rekestnummer 1443/05 NOT namens de notaris en de kandidaat-notaris ingediend.
2.4. Ter griffie van het hof is op 22 februari 2006 een stelbriefje in de zaak met rekestnummer 1467/05 NOT van de gemachtigde van de notaris en de kandidaat-notaris ingekomen.
2.5. Op 23 februari 2006 is van de zijde van klager een reactie op het verweerschrift van de notaris en de kandidaat-notaris in de zaak met rekestnummer 1467/05 NOT ter griffie van het hof ingekomen.
2.6. De zaken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 23 februari 2006. Verschenen zijn klager, alsmede de notaris en de kandidaat-notaris, vergezeld van hun gemachtigde. Allen hebben het woord gevoerd, klager en de gemachtigde aan de hand van een pleitnotitie.
3. De stukken van de gedingen
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
4. De feiten in beide zaken
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
5. Het standpunt van klager
5.1. Kort samengevat verwijt klager de notaris dat hij zijn moeder, N.H. [A], verder te noemen [A], een akte van schenking heeft laten tekenen, terwijl [A] op dat moment 90 jaar oud was, leed aan de ziekte van Altzheimer en het een schenking betrof met verstrekkende gevolgen voor de vermogenspositie van [A]. Klager is derhalve van mening dat [A] de rechtsgevolgen van de handeling niet kon overzien, nu zij in werkelijkheid geen inzicht in haar vermogenspositie had.
De notaris heeft slecht éénmaal met [A] gesproken, waardoor [A] niet de mogelijkheid heeft gekregen om zich te beraden ten aanzien van de gevolgen van deze schenking. Ook heeft [A] daarover geen overleg kunnen plegen met klager, terwijl zij door de schenking van haar woning in een negatieve vermogenspositie zou komen te verkeren. Dit heeft als gevolg dat de kindsdelen uit de erfenis van de vader van klager en zijn broer W.T. [X], verder te noemen [W], niet kunnen worden uitgekeerd.
5.2. Voorts wordt de notaris verweten dat hij [A] op voorhand geen concept van de akte heeft doen toekomen. Daardoor heeft [A] niet vooraf kunnen bestuderen wat zij zou gaan ondertekenen. Ook naderhand heeft [A] geen stukken ontvangen waaruit is gebleken wat zij heeft getekend.
5.3. Eveneens verwijt klager de notaris dat hij [A] een volmacht heeft laten tekenen, waardoor de notaris ten behoeve van [W] een schaduwadministratie op kon zetten.
5.4. Klager verwijt de kandidaat-notaris dat zij ten tijde van de terechtzitting bij de kantonrechter te Arnhem in het kader van de onderbewindstelling van de goederen van [A], heeft verklaard dat het de bedoeling was van [A] om beide zoons een huis te schenken, terwijl zij wist dat dit niet waar was.
5.5. Bovendien wordt de notaris verweten dat hij geen kopie van de akte aan [A] heeft verstrekt en dat hij heeft nagelaten te controleren of het verzoek zoals neergelegd in de brieven van [A], conform haar uitdrukkelijke wens was.
5.6. Ten slotte verwijt klager de notaris dat hij afschriften van de bankrekening van [A] heeft opgevraagd, zonder klager daarin te kennen terwijl de notaris wist dat klager de bewindvoerder over het vermogen van [A] is. De notaris heeft klager ook geen inzicht willen verschaffen in eventuele andere door [A] ondertekende akten.
6. Het standpunt van de notaris en de kandidaat-notaris
6.1. De notaris betwist de stellingen van klager gedeeltelijk en verweert zich als volgt.
6.2. De notaris kan erkennen dat hij [A] éénmaal alleen heeft gesproken met betrekking tot de schenkingsakte en de rechtsgevolgen daarvan. [A] was tijdens het gesprek goed in staat haar mening te uiten. Daar komt bij dat de schenking nauwelijks gevolgen zou hebben voor de financiële positie van [A].
6.3. De notaris heeft voorts betoogd dat [A] hem verzocht heeft haar vooraf geen conceptakte te doen toekomen omdat klager over een sleutel van haar woning beschikte en onaangekondigd langs kwam en aldus op de hoogte kon komen van de inhoud van de schenkingsakte. Omdat de beide broers ruzie hadden wilde [A] niet dat klager op enigerlei wijze nader zou worden geïnformeerd, zodat zij buiten de ruzie zou blijven.
6.4. Ten aanzien van het in depot stellen van de bankafschriften heeft de notaris naar voren gebracht dat [A] hem daarom heeft verzocht opdat na haar overlijden ook voor [W] hieruit het verloop van haar banksaldi zou blijken.
6.5. De notaris heeft ook naar voren gebracht dat [W] zowel hem als de kandidaat-notaris heeft verzocht zijn belangen te behartigen ter terechtzitting van de kantonrechter te Arnhem, aangezien [W] op dat moment in het buitenland verbleef en zodoende niet in staat was zelf ter zitting te verschijnen. In overleg met de notaris heeft de kandidaat-notaris het standpunt van [W] inzake de onderbewindstelling van de goederen van [A] naar voren gebracht. De notaris benadrukt te dier zake dat er geen sprake is van een belangenconflict en dat de kandidaat-notaris in opdracht van en onder zijn verantwoordelijkheid heeft gehandeld, zodat zij tuchtrechtelijk niet aangesproken kan worden.
6.6. De notaris heeft in verband met het uitdrukkelijke verzoek van [A] om hetgeen is besproken geheim te houden voor klager, klager slechts die informatie verstrekt die van belang is voor zijn functioneren als bewindvoerder.
6.7. Ten slotte geeft de notaris aan dat het verzoek om bankafschriften een herhaling van een verzoek betrof van vóór de onderbewindstelling van de goederen van [A].
7. De beoordeling
7.1. Met de kamer is het hof van oordeel dat als uitgangspunt geldt dat een persoon van 90 jaar oud die niet onder curatele is gesteld, niet zonder meer wilsonbekwaam moet worden geacht. Hierbij is mede van belang dat [A] nog op zichzelf woonde. Uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat er voor de notaris onvoldoende aanknopingspunten waren om te veronderstellen dat [A] buiten staat was de consequenties van de rechtshandeling in te zien.
Het hof heeft bij deze overweging betrokken dat de notaris eerst een gezamenlijk gesprek met [A] en [W] heeft gevoerd. Daarna heeft de notaris nog een gesprek van bijna een uur met [A] alleen gevoerd. Tijdens het gezamenlijke gesprek is het de notaris opgevallen dat [A] zich enigszins gereserveerd opstelde, terwijl zij in het daarop volgende gesprek - buiten aanwezigheid van [W] - heeft aangegeven het prettig te vinden alleen met de notaris te kunnen spreken. Op de door de notaris gestelde (open) vragen wist [A] genoegzaam te antwoorden en wekte daardoor de indruk te weten waarover zij sprak. Bovendien heeft de notaris geconstateerd dat zowel [A] als het appartement dat zij bewoont er redelijk verzorgd uitzagen. Dit alles overziende waren er voor de notaris onvoldoende aanknopingspunten om te veronderstellen dat [A] toentertijd onbekwaam was haar wil te uiten. Dit onderdeel van de klacht is dan ook ongegrond.
7.2. Het hof is evenals de kamer van oordeel dat de klachtonderdelen inhoudende dat de notaris [A] niet in de gelegenheid heeft gesteld om kennis te nemen van de ontwerpakte, aanvullende vragen te stellen en de gevolgen van de schenking te laten bezinken alsmede dat de notaris heeft geweigerd om een kopie van de akte aan [A] te verstrekken, gegrond zijn. Het hof verenigt zich met de daarvoor door de kamer gegeven motivering en voegt daaraan nog het volgende toe.
7.3. Uit het onderzoek in hoger beroep is gebleken dat het voorstel om de schoondochter als begunstigde aan te merken pas bij het eerste gesprek met [A] ter sprake is gekomen, terwijl er zich reeds een volledig op naam gestelde volmacht ten behoeve van de schoondochter in het dossier van de notaris bevond. Het hof leidt hieruit af dat de notaris dit met [W] – die de notaris had benaderd – heeft besproken, voordat de notaris zich met [A] heeft verstaan. Bovendien is gebleken dat de begunstiging van de schoondochter vervolgens is besproken in aanwezigheid van [W] en niet in het één op één gesprek van de notaris met [A], terwijl de notaris had geconstateerd dat [A] enigszins terughoudend was in het gesprek in het bijzijn van [W]. De notaris had daarom in het tweede gesprek met [A] de vraag of zij wenste dat het appartementsrecht aan haar schoondochter zou worden geschonken alsnog en uitdrukkelijk aan de orde moeten stellen en met haar de inhoud van de conceptakte dienen te bespreken, dan wel op een andere gelegenheid naar [A] toe moeten gaan om een en ander te bespreken, aangezien dit een rechtsreeks gevolg is van de informatieplicht conform artikel 43 van Pro de Wet op het notarisambt, verder te noemen Wna. Nu de notaris zulks achterwege heeft nagelaten, terwijl voorlichten geboden was, heeft de notaris onjuist gehandeld. Dit handelen valt de notaris te verwijten.
7.4. Ten aanzien van de overige klachtonderdelen heeft het onderzoek in hoger beroep niet geleid tot de vaststelling van andere feiten dan wel andere beschouwingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt.
7.5. Het hof is anders dan de kamer van oordeel dat gezien de aard en de ernst van de handelwijze van de notaris de oplegging van een maatregel geboden is. Het hof zal met vernietiging van de bestreden beslissing in zoverre de maatregel van berisping opleggen.
7.6. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel thans niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
8. De mededeling van de opgelegde maatregel
8.1. Tot voor kort placht dit hof bij oplegging in hoger beroep van de maatregelen waarschuwing en berisping in de uitspraak te bepalen dat de desbetreffende notaris of kandidaat-notaris door de griffier zal worden opgeroepen om te verschijnen op een nader bepaalde terechtzitting teneinde aanwezig te zijn bij de alsdan door de voorzitter uit te spreken maatregel.
8.2. Een en ander was gegrond op het ingevolge artikel 107, derde lid, Wna in hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijnde voorschrift van artikel 103, vijfde lid, Wna inhoudende dat in een vergadering van de kamer van toezicht de voorzitter de waarschuwing of berisping uitspreekt in aanwezigheid van de notaris of kandidaat-notaris, die daarvoor bij aangetekende brief wordt opgeroepen. Van het uitspreken dient volgens het hiervoor bedoelde voorschrift een proces-verbaal te worden opgemaakt waarvan bij aangetekende brief een afschrift aan de notaris of kandidaat-notaris moet worden gezonden. Indien deze niet verschijnt deelt de secretaris de inhoud van de waarschuwing of berisping bij aangetekende brief met bericht van ontvangst aan hem mee.
8.3. Tegen een beslissing van de kamer van toezicht kan ingevolge artikel 107 Wna Pro hoger beroep worden ingesteld bij dit hof. Het gevolg hiervan is dat de beslissing van de kamer ten tijde van de uitspraak nog niet onherroepelijk is en dus op dat moment nog niet vaststaat dat een bij die beslissing opgelegde waarschuwing of berisping gehandhaafd blijft. Het voorschrift van artikel 103, vijfde lid, Wna kan dan ook als zinvol worden aangemerkt voor de beslissing en de tenuitvoerlegging daarvan in eerste aanleg door de kamer van toezicht.
8.4. Ingevolge artikel 98, tweede lid, Wna is tegen de beslissing in hoger beroep van dit hof geen hogere voorziening toegelaten. Het gevolg hiervan is dat een beslissing van het hof ten tijde van de uitspraak onherroepelijk is en de daarbij opgelegde waarschuwing of berisping dus vaststaat. Verder is van belang dat het hof een vergadering als bedoeld in artikel 103, vijfde lid, Wna niet kent. Het uitspreken van de waarschuwing of berisping vindt dan ook plaats ter terechtzitting van het hof. Het uitspreken voordien van de beslissing van het hof - waaronder het mededelen van een eventueel oplegde maatregel – vindt ingevolge het samenstel van bepalingen van de artikelen 107, derde lid, en 104, eerste lid, Wna eveneens ter terechtzitting plaats terwijl een afschrift van deze beslissing bij aangetekende brief aan de betrokken notaris of kandidaat-notaris wordt gezonden. Toepassing van het voorschrift van artikel 103, vijfde lid, Wna voor de beslissing en tenuitvoerlegging daarvan in hoger beroep door het hof, kan daarom niet als zinvol worden aangemerkt.
8.5. Op grond van het al hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat er aanleiding bestaat om een notaris of kandidaat-notaris aan wie bij beslissing in hoger beroep een waarschuwing of berisping is opgelegd, niet meer op te roepen om te verschijnen op een nader bepaalde terechtzitting. Het hof is van oordeel dat een maatregel als hiervoor bedoeld als medegedeeld geldt op het tijdstip waarop de beslissing waarbij deze is opgelegd, wordt uitgesproken. Oproeping om te verschijnen op een nader bepaalde terechtzitting kan dus achterwege blijven. Wel zal het hof in de gevallen waarin een notaris of kandidaat-notaris niet bij de behandeling ter terechtzitting is verschenen, bepalen dat een afschrift van de beslissing bij aangetekende brief met bericht van ontvangst aan deze zal worden verzonden.
8.6. Het vorenoverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
9. De beslissing
Het hof:
In de zaak met rekestnummer 1443/05 NOT en rekestnummer 1467/05 NOT:
- vernietigt de bestreden beslissing voorzover daarbij is bepaald dat de notaris geen tuchtrechtelijke maatregel wordt opgelegd en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- legt aan de notaris de maatregel van berisping op;
- verwerpt het beroep voor het overige.
Deze beslissing is gegeven door mrs. N.A.M. Schipper, A.D.R.M. Boumans en W.J.J. Los en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 18 mei 2006 door de rolraadsheer.
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE AMSTERDAM
Beslissing van 18 augustus 2005 op de klacht nummer K 43/04 van:
U.A. [X],
wonende te [plaats],
raadsman mr. H.W. Vis,
tegen:
mr. [Y],
notaris te [plaats],
en
mr. [Z],
kandidaat-notaris te [plaats].
Het verloop van de procedure
De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:
- klachtbrief met bijlagen van 2 september 2004;
- beslissing van het Hof van 14 oktober 2004 inhoudende verwijzing van de klacht
tegen de notaris naar de kamer van toezicht te Amsterdam;
- aanvulling met bijlagen op de klachtbrief van klager van 28 november 2004;
- verweerschrift met bijlagen van de notaris van 26 november 2004;
- repliek met bijlagen van de raadsman van klager van 25 januari 2005;
- aanvulling van klager op de repliek van 24 januari 2005;
- brief met bijlagen van de raadsman van klager van 3 maart 2005;
- dupliek met bijlagen van de notaris van 1 april 2005;
- dupliek met bijlagen van de kandidaat-notaris van 1 april 2005;
- beslissing van het Hof van 14 juni 2005 inhoudende verwijzing van de klacht tegen de
kandidaat-notaris naar de kamer van toezicht te Amsterdam.
De klacht is behandeld ter openbare zitting van 16 juni 2005, waar klager, vergezeld van zijn raadsman, alsmede de notaris en kandidaat-notaris zijn verschenen. Beide partijen hebben het woord gevoerd en hun standpunten nader toegelicht. Uitspraak is bepaald op 18 augustus 2005.
De feiten
Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden:
a. Bij akte van 29 december 1993 heeft de moeder van klager (hierna: moeder [X]) aan haar twee zoons (klager en diens broer [W] T. [X]) samen, aan elk de helft, een boerderij te [plaats] geschonken.
b. Op 3 januari 1995 hebben de zoons de boerderij toegedeeld aan klager, waarbij aan [W] een vordering van ƒ 90.000,= is toegedeeld.
c. Bij akte van 29 september 2003, verleden voor de notaris, heeft moeder [X] een appartementsrecht te [plaats] aan de echtgenote van [W] geschonken.
d. Bij volmacht van 27 november 2003 heeft moeder [X] de notaris en kandidaat-notaris gemachtigd om toezending te vragen van (kopieën van) bank- en/of giro-afschriften van diverse giro- en bankrekeningen van moeder [X], en om deze (kopie)afschriften in depot te nemen.
e. Blijkens een proces-verbaal van 24 december 2003 heeft de kandidaat-notaris ter terechtzitting bij de kantonrechter te Arnhem verklaard:
“Ik treed op namens de heer W.T. [X], woonachtig te [plaats]. De vraag is of er een bewindvoerder moet komen. (...) Met betrekking tot de vakantiewoning hebben de broers ooit afgesproken dat zij beide een woning zouden krijgen. (...) Moeder laat zich meevoeren door zoon die nu hier aanwezig is. (...)”
De klacht
1.1 De notaris heeft moeder [X], die 90 jaar oud is en aan Alzheimer lijdt, een akte van
schenking laten ondertekenen, terwijl het de notaris duidelijk moest zijn dat zij onmogelijk de strekking van de rechtshandeling kon overzien en begrijpen. Nu minder dan een maand na het verlijden van de akte van schenking bij moeder [X] werd gesproken van een “dementiesyndroom”, welke diagnose spoedig nadien nader ingevuld werd door de diagnose Alzheimer, is buitengewoon aannemelijk dat moeder [X] ten tijde van de schenking ook aan de ziekte van Alzheimer leed. Het is een feit van algemene bekendheid dat Alzheimer-patiënten niet in staat zijn hun wil te bepalen.
Het verweer van de notaris dat hij meende dat moeder [X] goed in staat was haar mening te
uiten laat onverlet dat er een reële mogelijkheid bestond dat die mening niet op rationele wijze tot stand is gekomen. De notaris had niet mogen volstaan met de constatering dat moeder [X] in staat was haar wil te uiten. De omstandigheden dat moeder [X] ten tijde van de schenking reeds 90 jaar oud was en dat het een schenking betrof met verregaande gevolgen voor haar vermogenspositie, hadden voor de notaris aanleiding moeten zijn om zich ervan te vergewissen dat moeder [X] daadwerkelijk besefte aan welke rechtshandeling zij haar medewerking verleende, en wat daarvan de gevolgen zouden zijn. Moeder [X] blijkt in werkelijkheid geen enkel inzicht in haar vermogensrechtelijke positie te hebben.
De notaris heeft slechts één gesprek met moeder [X] gehad. Hij heeft haar niet de tijd
geboden om – voor zover zij daartoe al in staat was – zich te beraden op de gevolgen van de haar voorgestelde schenking, en daarover met klager te overleggen. Dat had wel voor de hand gelegen, nu de schenking de woning van moeder [X] betrof, hetgeen een bepaald ingrijpende rechtshandeling is.
De notaris had moeder [X] moeten wijzen op de mogelijkheid dat zij, gelet op haar
leeftijd, op afzienbare termijn in een verpleeghuis zou moeten worden opgenomen, of dat er aanpassingen in haar eigen woning gerealiseerd zouden moeten worden, of dat zij voor andere grote kostenposten zou kunnen komen te staan. Moeder [X] zou de kosten van een verpleeghuis kunnen voldoen uit de opbrengst van de verkoop van de woning te [plaats]. Na de schenking van deze woning zou moeder [X] slechts zijn aangewezen op haar weduwepensioen en haar AOW-uitkering. Daaruit zou zij voormelde kosten hoogstwaarschijnlijk niet kunnen voldoen.
Een ander gevolg van de schenking is dat het vermogen van moeder [X] negatief was
geworden, waardoor zij de kindsdelen uit de erfenis van de vader van klager en [W] niet langer kon uitbetalen. Een notaris dient er bij schenkingen op bedacht te zijn dat deze op de voet van artikel 3:45 BW Pro vernietigd kunnen worden. Hij behoort dus met de betrokkene te bespreken of deze mogelijkheid bestaat. De notaris heeft dit nagelaten
Klager betwist dat de financiële positie van beide zonen door de schenking is gelijkgetrokken. Los van het feit dat moeder [X] en [W], zonder vergoeding, gebruik mochten maken van de boerderij op [plaats], blijkt dat de bevoordeling van [W] door de schenking van de woning te [plaats] in geen enkele verhouding staat tot de vermeende benadeling van hem door de transactie betreffende de boerderij op [plaats]. Daargelaten of [W] door laatstgenoemde transactie is benadeeld, kan er uiteraard geen gelijkheid tussen de beide zonen worden gecreëerd door een vermogensbestanddeel te schenken aan een schoondochter. Daarbij komt dat [W] uit drie verschillende relaties drie kinderen heeft. Ingeval van zijn vooroverlijden ten opzichte van moeder [X] zou dat tot de nodige problemen op erfrechtelijk gebied leiden. Niet blijkt dat de notaris de mogelijke benadeling van twee van de kleinkinderen van moeder [X] met haar heeft besproken.
1.2 De notaris had moeder [X] een ontwerp van de akte moeten sturen, waaruit zij zou
kunnen begrijpen wat zij ging tekenen. Na het verlijden van de akte heeft de notaris evenmin stukken aan moeder [X] gestuurd waarin zij dat zou kunnen teruglezen.
1.3 Hoewel moeder [X] daartoe geen opdracht heeft gegeven heeft de notaris haar een
volmacht laten tekenen die de notaris in staat stelt een schaduwadministratie op te zetten ten behoeve van [W]. Klager acht de verklaring van de notaris, dat moeder [X] de notaris daartoe opdracht heeft gegeven omdat zij wil dat voor haar beide zoons na haar overlijden het verloop van haar banksaldi duidelijk zou zijn, ongeloofwaardig.
1.4 De kandidaat-notaris heeft tijdens een terechtzitting van de kantonrechter te Arnhem,
waar het verzoek van klager om zijn moeder onder bewind te stellen werd behandeld, verklaard dat het de bedoeling van moeder [X] was om beide zoons een huis te schenken, terwijl de kandidaat-notaris wist dat dit niet waar was. Daarnaast was de kandidaat-notaris mede behandelaar van het dossier. Klager is niet bekend met de feitelijke taakverdeling tussen de kandidaat-notaris en de notaris, zodat hij niet kan specificeren welke onderdelen van de klacht tegen de notaris zich mede tegen de kandidaat-notaris richten. Daarom moeten de klachten die betrekking hebben op handelingen van de notaris die het product waren van nauwe samenwerking met de kandidaat-notaris, geacht worden zich mede tegen laatstgenoemde te richten.
1.5 Ondanks herhaalde verzoeken daartoe heeft de notaris geen kopie van de akte aan moeder
[X] verstrekt. Ook heeft hij nagelaten contact op te nemen met moeder [X] om te achterhalen of de inhoud van haar brieven, waarin het verzoek was vervat, overeenkomstig haar wil was.
1.6 Hoewel de notaris wist dat klager tot bewindvoerder over het vermogen van zijn moeder
was benoemd heeft hij niet afgezien van herhaling van het verzoek aan de Postbank om toezending van afschriften van de rekening van moeder [X]. Dit had hij moeten doen omdat door het toezenden van de afschriften het vermogen van moeder [X] werd belast. De notaris had de bedoelde informatie eerst bij klager – als bewindvoerder – moeten opvragen. De notaris heeft klager – hoewel deze hierom heeft verzocht – niet willen informeren omtrent eventuele andere door moeder [X] ondertekende akten.
Het verweer
2.1 De rechtsverhouding tussen cliënten en notaris wordt volgens artikel 16 Wet Pro op het notarisambt beheerst door overeenkomstenrecht. Een dergelijke overeenkomst bestaat tussen schenker en begiftigde en de notaris, maar niet tussen klager en de notaris. Klager kan daarom, als derde, slechts dan klagen als hij belang heeft bij behandeling van zijn klacht. Klager laat na om aan te geven op welke grond hij als derde wel zou kunnen ageren. Het enkele feit dat de schenking van het pand ongedaan is gemaakt, geeft hem nog geen belang bij zijn klacht. Dit zou anders kunnen zijn in het geval dat moeder [X] zich in het geheel niet de portee van haar rechtshandeling zou realiseren en dit voor de notaris kenbaar zou zijn geweest. Dit is niet aan de orde. Klager dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard.
2.2 De notaris heeft met moeder [X], buiten aanwezigheid van [W], uitgebreid overleg gevoerd over de door haar voorgenomen schenking en de gevolgen daarvan. De notaris heeft de motieven van moeder [X] voor de schenking nauwkeurig onderzocht. Moeder [X] was heel stellig in haar mening dat haar beide zoons bij haar leven met een onroerend goed moeten worden bedacht. Zij wilde [W] door de schenking compenseren voor de eerdere schenking aan klager, omdat de waarde van de boerderij op [plaats] exorbitant was gestegen. Voor deze compensatie waren, naar het de notaris voorkomt, valide redenen aanwezig. Tijdens dit overleg is de notaris gebleken dat moeder [X] goed in staat was haar mening te uiten. Bij de notaris is geen enkele twijfel ontstaan over de geestelijke vermogens van moeder [X]. Hij merkt op dat klager zelf bij diverse gelegenheden, ter ondersteuning van zijn klachten, verklaringen van moeder [X] aan de kamer heeft overgelegd, welke verklaringen zijn opgemaakt na de schenking. Blijkbaar gaat klager er eveneens van uit dat moeder [X] uitstekend in staat is om rechtens relevante verklaringen af te leggen. Omdat de notaris, zoals gezegd, geen reden had om te twijfelen aan de geestelijke vermogens van moeder [X] en omdat hem duidelijk was geworden dat tussen partijen overeenstemming over de schenking bestond, heeft de notaris geen reden gezien om zijn medewerking aan de schenking te weigeren. De schenking had geen of slechts beperkte gevolgen voor het maandelijks budget van moeder [X]. Haar hypotheeklasten zouden gelijk blijven en zij ontving een fatsoenlijk weduwepensioen. Voor het doen van een schenking is niet vereist dat de notaris vooraf een onderzoek naar het vermogen van de schenker instelt.
2.3 Op uitdrukkelijk en dringend verzoek van moeder [X] heeft de notaris haar voorafgaand aan het tekenen van de akte geen ontwerp van die akte toegezonden. Moeder [X] wilde dit niet, omdat klager de ontwerpakte mogelijk bij haar thuis zou kunnen aantreffen. Klager verzorgt moeder [X], handelt haar post af en houdt haar administratie bij. In dat verband beschikt hij over een sleutel van haar woning en hij komt daar regelmatig onaangekondigd langs. Evenmin wenste moeder [X] dat de notaris klager op enige wijze zou informeren over de voorgenomen schenking. Moeder [X] heeft de notaris meegedeeld dat haar beide zoons ruzie hadden en dat zij hoe dan ook buiten die ruzie wenste te blijven.
2.4 De bankafschriften zijn onder de notaris in depot gesteld op verzoek van moeder [X], vanwege haar verlangen dat voor haar beide zoons na haar overlijden het verloop van haar banksaldi helder zou zijn, opdat duidelijk zou zijn of en zo ja welke schenkingen door haar zijn verricht. De notaris ziet niet in op welke grond er aanleiding zou kunnen zijn om te klagen over zijn rol in het aanleggen, in stand houden en actualiseren van het depot.
2.5 [W] heeft de kandidaat-notaris en notaris verzocht om namens hem zijn standpunt terzake van de onderbewindstelling van het vermogen van moeder [X] tijdens de zitting bij de kantonrechter naar voren te brengen. De uitnodiging voor de zitting had [W] één dag voor de zitting bereikt. Op dat moment verbleef hij in Rusland, zodat het voor hem niet mogelijk was om zelf ter zitting te verschijnen. De kandidaat-notaris heeft, na overleg met de notaris, het verzoek van [W] ingewilligd. De notaris en kandidaat-notaris zijn van mening dat er geen sprake was van een belangenconflict. Het voorleggen aan de kantonrechter van het standpunt van [W] is niet in strijd is met de belangen van moeder [X]. De notaris benadrukt dat de kandidaat-notaris steeds onder zijn verantwoordelijkheid en instructie heeft gehandeld, zodat de tuchtrechtelijke verantwoordelijkheid voor haar handelen op de notaris rust.
2.6 Klager onderkent niet dat hij als derde geen recht heeft op informatie van de notaris, gelet op diens geheimhoudingsplicht. Voor de notaris bestond geen enkele aanleiding of mogelijkheid om klager vooraf te informeren, nog daargelaten dat moeder [X] de notaris expliciet heeft verzocht om geheimhouding. De notaris heeft aan klager wel de achterliggende informatie verstrekt die van belang is voor zijn functioneren als bewindvoerder over het vermogen van moeder [X].
2.6 Aan de banken is door het kantoor van de notaris vóór de benoeming van klager als bewindvoerder verzocht om afschriften aan de notaris te vertrekken. Toen de Postbank op dit verzoek niet reageerde is het verzoek door een medewerker van de notaris herhaald. Er is dus geen sprake van een nieuw verzoek, maar van een herhaling van een verzoek dat dateert van vóór de benoeming van klager als bewindvoerder.
De beoordeling
3.1 Ingevolge artikel 98, eerste lid, Wet op het notarisambt zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt.
3.2 Allereerst dient de vraag naar de ontvankelijkheid van klager te worden beantwoord.
Gelet op de financiële implicaties die de schenking voor klager zou kunnen hebben, alsmede het feit dat de schenking zich binnen zijn enge familiekring afspeelde, kan klager als belanghebbende worden aangemerkt, zodat hij kan worden ontvangen in zijn klacht.
3.3 Met betrekking tot de vraag of de notaris zijn medewerking aan de schenking had mogen verlenen geldt het volgende. Uitgangspunt is dat een persoon van 90 jaren oud, die niet onder toezicht is gesteld, niet zonder meer wilsonbekwaam moet worden geacht. Er is geen grond om aan te nemen dat de notaris tijdens het gesprek dat hij met moeder [X] heeft gehad signalen heeft ontvangen dat zij de strekking van haar wensen niet zou onderkennen. Het feit dat zij op zichzelf woonde en niet in een verpleeghuis, mocht een indicatie voor de notaris zijn dat zij nog de beschikking had over haar geestelijke vermogens. Wel diende de notaris bedacht te zijn op misbruik van omstandigheden, nu hij was benaderd door de begunstigde van de schenking en nu beide broers ruzie met elkaar hadden. De redengeving van moeder [X] voor de schenking – namelijk het gelijktrekken van de financiële positie van beide zoons – is echter dermate plausibel dat de notaris het ervoor mocht houden dat er geen sprake was van misbruik van omstandigheden. De verklaring van moeder [X], drie maanden na de schenking, dat zij niet meer wist dat zij haar woning had geschonken, brengt niet mee dat de notaris in een eerder stadium niet heeft kunnen besluiten tot dienstverlening. De gang van zaken, zoals door de notaris uiteengezet, rechtvaardigt zijn medewerking aan de akte, zodat dit klachtonderdeel ongegrond is.
3.4 De akte van schenking bevat een aantal niet vaak voorkomende bepalingen, onder meer met betrekking tot het onderhoud, de hypotheek en de lasten van het geschonkene, alsmede met betrekking tot de overdrachtsbelasting. Weliswaar heeft de notaris uitvoerig met moeder [X] gesproken over de voorgenomen schenking, onwaarschijnlijk is dat daarbij al deze aspecten van de schenking aan bod zijn gekomen. De notaris stelt dat hij moeder [X] geen stukken heeft toegezonden omdat zij hem uitdrukkelijk heeft verzocht dit niet te doen. De beweegredenen van moeder [X] voor dit verzoek zijn begrijpelijk. Desondanks moet de vraag, of de notaris tuchtrechtelijk valt te verwijten dat hij onder deze omstandigheden gevolg heeft gegeven aan het verzoek van moeder [X], bevestigend worden beantwoord. De klacht moet aldus worden gelezen dat klager zich erover beklaagt dat de notaris moeder [X] niet in de gelegenheid heeft gesteld om kennis te nemen van de ontwerpakte, aanvullende vragen te stellen en de gevolgen van de schenking te laten bezinken. De wensen van partijen op dit punt daargelaten, heeft de notaris een eigen verplichting om ervoor zorg te dragen dat partijen kennis hebben van de volledige inhoud van het stuk dat zij tekenen. Gezien de aard van de handeling en het definitieve karakter daarvan had het op de weg van de notaris gelegen om moeder [X] langs een andere weg te informeren over de akte die zij zou tekenen, en haar daarvan een kopie ter hand te stellen. De notaris had bijvoorbeeld met de ontwerpakte langs kunnen gaan bij moeder [X]. De notaris is, door de instructie van zijn opdrachtgever te volgen tekort geschoten in de zorgvuldigheid die hij uit eigen beweging dient te betrachten. Dit klachtonderdeel is gegrond.
3.5 De verklaring die de notaris heeft gegeven voor het depot van de bankafschriften van moeder [X] – namelijk dat zij wenste dat voor haar beide zoons na haar overlijden het verloop van haar banksaldi helder zou zijn, opdat duidelijk zou zijn of en zo ja welke schenkingen door haar zijn verricht – is plausibel. Er is geen reden om aan deze verklaring te twijfelen. De notaris mocht overgaan tot het opvragen van bankafschriften, nu dit handelen rechtstreeks voortvloeide uit een door moeder [X] verstrekte opdracht. Dit klachtonderdeel is dan ook ongegrond.
3.6 Door ter zitting het standpunt van [W] naar voren te brengen is de kandidaat-notaris opgetreden als zijn belangenbehartiger. In beginsel is het de kandidaat-notaris toegestaan om als belangenbehartiger op te treden. Wel diende zij daarbij mede oog te hebben voor de belangen van moeder [X], haar cliënte. Niet kan worden gezegd dat de kandidaat-notaris, door namens [W] het woord te voeren, de belangen van [W] heeft laten prevaleren boven die van moeder [X]. In de gegeven omstandigheden is het optreden van de kandidaat-notaris echter minder gelukkig geweest, omdat zij zich hiermee kwetsbaar heeft gemaakt voor de beschuldiging van partijdigheid. Haar optreden is echter niet zodanig geweest dat er sprake is van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen. Dit klachtonderdeel is dan ook ongegrond. Voor het overige is het optreden van de kandidaat-notaris een afgeleide van het handelen van de notaris, zodat de overige klachten tegen de kandidaat-notaris eveneens ongegrond zijn.
3.7 Klachtonderdeel 1.5, dat ziet op de weigering van de notaris om een kopie van de akte aan moeder [X] te verstrekken, is in samenhang met klachtonderdeel 1.2 onder 3.4 besproken.
3.8 De notaris stelt dat de volmacht dateert van voor het bewind, zodat hij zijn verzoek aan de Postbank, om toezending van afschriften, mocht herhalen ondanks de benoeming van klager tot bewindvoerder. Wat daar van zij, niet kan worden gezegd dat de notaris hiermee een niet te verdedigen standpunt heeft ingenomen, zodat geen tuchtrechtelijke grens is overschreden. Dit klachtonderdeel is daarom ongegrond.
3.9 Gelet op het bovenstaande wordt beslist als volgt.
Beslissing
De kamer van toezicht:
- verklaart de klacht tegen de notaris met betrekking tot de klachtonderdelen onder 1.2 en 1.5 gegrond;
- verklaart de klacht tegen de notaris voor het overige ongegrond;
- bepaalt dat de notaris geen tuchtrechtelijke maatregel wordt opgelegd;
- verklaart de klacht tegen de kandidaat-notaris ongegrond;
Deze beslissing is gegeven door mrs. C.M.T. Eradus, voorzitter, C.P. Boodt, S.G. Ellerbroek, A.J.H.M. Janssen en S.J.J. Wiersema, leden, in tegenwoordigheid van mr. E. van Bennekom, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2005.
mr. E. van Bennekom, mr. C.M.T. Eradus,
secretaris. voorzitter.
Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving.