Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Eerste Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van v.o.f. X te Z, belanghebbende,
tegen
twee uitspraken van de inspecteur van de Belastingdienst P.
1. Loop van het geding
Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 3 mei 2004, ingediend door A. te Y als haar gemachtigde en nader aangevuld bij brief van 15 juni 2004. Het beroep is gericht tegen de in één geschrift vervatte uitspraken van de inspecteur, gedagtekend 11 maart 2004, betreffende de naheffingsaanslag in de loonbelasting/premie volksverzekeringen (loonheffing) over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001 (verder de naheffingsaanslag) alsmede de met deze naheffingaanslag gelijktijdig genomen boetebeschikking.
Aan belanghebbende is met nummer 8099.75.968.A.01.1502 een naheffingsaanslag opgelegd ten bedrage van € 35.727. De inspecteur heeft daarbij voorts een vergrijpboete opgelegd van (50% =) € 17.863.
Bij de bestreden uitspraken zijn de bezwaren tegen de naheffingsaanslag en de boetebeschikking, wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk verklaard. De naheffingsaanslag is ambtshalve verminderd tot € 33.009. De inspecteur heeft voorts de vergrijpboete verminderd tot (25% =) € 8.252.
Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vermindering van de naheffingsaanslag tot, naar het Hof begrijpt, € 4.343, alsmede tot vernietiging van de boetebeschikking. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert daarin tot ongegrondverklaring van het beroep.
De inspecteur heeft bij faxbericht van 12 mei 2005 nadere stukken (met betrekking tot de ontvangst van het bezwaarschrift) aan het Hof, alsmede aan de gemachtigde gezonden.
Ter zitting van de Vijfde Enkelvoudige Belastingkamer van het Hof op 19 mei 2005 zijn verschenen voornoemde gemachtigde alsmede C namens de inspecteur.
Ter zitting is tevens behandeld het beroep van belanghebbende betreffende de aan haar opgelegde naheffingsaanslag loonheffing over 2002 (kenmerknummer 04/01831).
De zaak is vervolgens verwezen naar de Eerste Meervoudige Belastingkamer. Ter zitting van 1 december 2005 is verschenen voornoemde gemachtigde alsmede C namens de inspecteur, tot bijstand vergezeld van een collega. De gemachtigde heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en met bijlagen overgelegd. De inspecteur is in de gelegenheid gesteld kennis te nemen van deze bijlagen en zich daarover uit te laten.
Ter zitting is gelijktijdig behandeld het beroep tegen de zaak met kenmerknummer 04/01831. Al hetgeen in één van beide zaken is vermeld of verklaard, wordt eveneens geacht te zijn vermeld of verklaard in de andere, gelijktijdig behandelde zaak.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende, ook aangeduid als v.o.f. X, exploiteert een onderneming waarvan de activiteiten bestaan uit het schoonmaken van gebouwen. De onderneming wordt vanaf november 2001 gedreven in de vorm van een vennootschap onder firma. Voordien dreef firmant W de onderneming in de vorm van een eenmanszaak.
2.2 In 2002 heeft de Belastingdienst bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld waarbij de aanvaardbaarheid van de aangiften loonheffing over het tijdvak december 1999 tot en met december 2001 is onderzocht. De controle heeft zich beperkt tot het beoordelen van de loonadministratie in het kader van de Wet op de identificatieplicht (hierna: de WID). Geconstateerd werd dat in 2001 bij 38 (van de 62) werknemers verzuimd is de identiteit vast te stellen aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1 van Pro de WID. De controlerende ambtenaar heeft daarbij de volgende gebreken geconstateerd:
- geen kopie van het identiteitsbewijs in de administratie opgenomen;
- geen kopie van de achterkant van het identiteitsbewijs (met handtekening) in de administratie opgenomen;
- de kopie van het identiteitsbewijs is zo onduidelijk dat de foto niet zichtbaar (zwart) is;
- de handtekening op het identiteitsbewijs wijkt duidelijk af van de handtekening op de loonbelastingverklaring/de handtekening op het sollicitatieformulier;
- geen kopie van een verblijfsvergunning/tewerkstellingsvergunning in de administratie bij werknemers met een niet-Europees paspoort;
- het identiteitsbewijs is als vermist opgegeven;
- op de in Nederland afgegeven Europese identiteitskaart staat als geboorteplaats London in plaats van Londen;
- de handtekening op de loonbelastingverklaring en op het paspoort komen niet overeen met de naam in het paspoort;
Veelal werden ten aanzien van één en hetzelfde kopie-identiteitsbewijs meer van de bovengenoemde gebreken geconstateerd en meestal ook nog in combinatie met één van de volgende gebreken: het lettertype op het identiteitsbewijs is geen IBM-standaardtype, de uitlijning van de foto is onjuist, het model van de loonbelastingverklaring 1999 is gebruikt en niet het model 2001, een kopie van het blad met de NAW-gegevens ontbreekt en het vermelde sofi-nummer staat niet op de naam van de desbetreffende werknemer.
2.3. Belanghebbende heeft tijdens de controle alsnog 16 originele identiteitsbewijzen aan de controlerende ambtenaar ter inzage overhandigd. Het betrof identiteitsbewijzen waarvan de foto’s op de kopieën niet duidelijk (zwart) waren. Van de overige 22 kopie-identiteitsbewijzen heeft belanghebbende niet het origineel kunnen overhandigen. De controleambtenaar heeft deze 22 personen aangemerkt als anonieme werknemers in de zin van artikel 26b van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet). Op het aan deze werknemers uitbetaalde loon heeft hij het anoniementarief toegepast en de hieruit verschuldigde loonheffing heeft hij berekend op € 31.384. De controlerende ambtenaar heeft voorts geconstateerd dat belanghebbende over 2001 € 4.343 te weinig loonheffing had aangegeven en afgedragen (afdrachtverschil).
2.4. Bij brief van 6 juni 2002 heeft de controlerende ambtenaar de gemachtigde verzocht aan te geven of de na te heffen loonheffing zou worden verhaald op de werknemers. Bij faxbericht van 2 juli 2002 schrijft de gemachtigde dat de eventueel na te heffen loonheffing niet zal worden verhaald op de werknemers.
2.5. Bij brief van 31 oktober 2002 heeft de inspecteur gemotiveerd meegedeeld voornemens te zijn belanghebbende een vergrijpboete ingevolge artikel 67f Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de Awr) op te leggen van 50 percent.
2.6.1. Met dagtekening 26 november 2002 heeft de inspecteur de naheffingsaanslag loonheffing opgelegd ad € 35.727. Bij het berekenen van de naheffingsaanslag heeft de inspecteur de niet verhaalde loonheffing aangemerkt als loonbestanddeel over het jaar 2002. Voorts heeft de inspecteur – op basis van artikel 67f van de Awr jo paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (hierna: BBBB 1998) – een vergrijpboete opgelegd van € 17.863, zijnde 50% van de nageheven loonheffing.
2.6.2. Met dagtekening 26 november 2002 heeft de inspecteur ter zake van de niet verhaalde loonheffing over het tijdvak 1 januari 2002 tot en met 12 november 2002 een naheffingsaanslag loonheffing opgelegd van € 33.990.
2.7. De gemachtigde heeft op 7 januari 2003 bij faxbericht een pro forma bezwaarschrift ingediend (gedateerd op 7 februari 2003). Bij brief van 21 maart 2003, bij de inspecteur ingekomen op 3 april 2003, heeft de gemachtigde het bezwaarschrift aangevuld. Naar aanleiding van het ingestelde bezwaar heeft de inspecteur alsnog van drie hiervoor als anonieme werknemers aangemerkte personen (kopieën van) identiteitsbewijzen als zodanig geaccepteerd. De inspecteur heeft derhalve uiteindelijk 19 personen aangemerkt als anonieme werknemers.
2.8. De inspecteur heeft aan de gemachtigde een stuk verstuurd met dagtekening 11 maart 2004, waarin hij meedeelt dat belanghebbende niet-ontvankelijk is in haar bezwaar wegens overschrijding van de indieningstermijn omdat het (pro forma) bezwaarschrift niet tijdig zou zijn ontvangen (en belanghebbende voorts haar stelling niet aannemelijk heeft gemaakt dat het pro forma bezwaarschrift daadwerkelijk op 7 januari 2003 per fax verstuurd zou zijn). De inspecteur heeft voorts meegedeeld dat hij het bezwaarschrift aanmerkt als verzoekschrift en dat hij na ambtshalve beoordeling van het verzoekschrift, de naheffingsaanslag verlaagt naar € 33.009 en de boete vermindert tot 25% van de nageheven loonheffing (€ 8.252). In de aanhef van deze brief is vermeld: “Betreft: uitspraak op het bezwaarschrift (....)”. De brief bevat tevens een rechtsmiddelverwijzing.
Blijkens een bijlage bij deze brief is de naheffingsaanslag als volgt berekend:
“Te belasten loon ƒ 171.367,73
Af te dragen volgens eindheffing - 89.111,21
Reeds afgedragen - 25.938,39
Verschil ƒ 63.172,82
Overige correcties - 9.570,00
Naheffing ƒ 72.742,82 ( € 33.009)”
2.9. Met dagtekening 26 maart 2004 is een op geautomatiseerde wijze aangemaakte beschikking aan de gemachtigde toegezonden. Boven aan deze beschikking is de navolgende tekst afgedrukt:
“Uitspraak op bezwaarschrift
Loonbelasting
Premie volksverzekeringen
Vermindering”
In deze beschikking, die blijkens haar aanhef ziet op de naheffingsaanslag met nummer 8099.75.968.A.01.150.2 over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 31 december 2001, is onder meer vermeld:
“Eerder vastgestelde loonbelasting/premie volksverzekeringen € 35.727 (...)
Eerder vastgestelde boete € 17.863 (...)
Nieuw vastgestelde loonbelasting/premie volksverzekeringen € 33.009 (...)
Nieuw vastgestelde boete € 8.252 (...)”
In de op de voorzijde van de beschikking afgedrukte toelichting is onder meer vermeld:
“De Belastingdienst komt gedeeltelijk aan uw bezwaar tegemoet. Het bedrag van de naheffingsaanslag en/of de boetebeschikking wordt hierbij opnieuw vastgesteld. (...)
Tegen deze uitspraak op het bezwaarschrift kunt u niet in beroep gaan omdat u het bezwaarschrift niet tijdig heeft ingediend. Volgens de Algemene wet bestuursrecht is een niet tijdig ingediend bezwaarschrift namelijk niet-ontvankelijk.
Als u vindt dat uw bezwaarschrift ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard, kunt u tegen het niet-ontvankelijk verklaren van het bezwaarschrift in beroep gaan bij het gerechtshof.” .
2.10. Bij faxbericht van 12 mei 2005 meldde de inspecteur onder meer het volgende:
“De mondelinge behandeling zal zich beperken tot de ontvankelijkheid van het beroepschrift, zoals blijkt uit de uitnodiging. Eerst vandaag heb ik nieuwe informatie gekregen, welke naar mijn mening zeer relevant is, zie de bijlage. Vorige week is mij gebleken dat op een reeds enkele jaren buitengebruikgestelde telefooncentrale nog informatie raadpleegbaar is over al het telefoonverkeer in begin 2003. Uit dit Full Detailed Call Recording systeem blijkt dat op 7 januari 2003 omstreeks 23:40 en 23:43 twee faxen zijn verzonden afkomstig van een faxnummer 035 6699855. Elk faxbericht bestond uit 1 pagina. (...).
Ik meen dat met deze gegevens vaststaat dat de gemachtigde op 7 januari 2003 twee faxen aan de belastingdienst heeft gestuurd. (...)
Ik verzoek u met deze feiten rekening te houden bij de mondelinge behandeling van het beroep.”
3. Geschil
Thans is nog in geschil of de inspecteur terecht het anoniementarief ex artikel 26b van de Wet heeft toegepast ter zake van de resterende 19 personen, waarvoor beslissend is of belanghebbende heeft voldaan aan de verplichtingen van artikel 28, eerste lid, onderdeel f, van de Wet. Voorts is in geschil of terecht een vergrijpboete van € 8.252 is opgelegd.
4. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen en de motivering daarvan verwijst het hof naar de gedingstukken.
Ter zitting van 19 mei 2005 heeft de inspecteur onder meer verklaard dat het bezwaarschrift tijdig per fax is ingekomen.
Ter zitting van 1 december 2005 hebben partijen nog het volgende verklaard:
De gemachtigde:
Op pagina 2 van de pleitnota staat dat als de andere 22 nog in dienst waren, de onderhavige procedure niet had hoeven plaats te vinden. Als aanvulling op mijn pleitnota merk ik nog op dat in dat geval namelijk zou blijken dat alle identiteitsbewijzen in orde waren.
Ik geef toe dat belanghebbende slechte kopieën van de identiteitsbewijzen heeft overgelegd.
De naheffingsaanslagen staan op naam van de vennootschap onder firma terwijl pas vanaf november 2001 officieel sprake is van een vennootschap onder firma. Dit formele aspect is voor mij geen geschilpunt.
De correctie ter zake van het aansluitverschil ad € 4.343 is niet in geschil. Ook de 25%-boete daarover wordt door mij niet betwist; die is terecht opgelegd.
Het klopt dat geen bezwaar is gemaakt tegen de beschikking heffingsrente en dat de uitspraak van de inspecteur daar ook niet op ziet. Ik ga akkoord met de oplossing dat de inspecteur de heffingsrente ambtshalve naar evenredigheid verlaagt, als het Hof beslist dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd. Ik trek de heffingsrente dus als geschilpunt in.
Het klopt dat in één geval de handtekening van de werknemer op zijn paspoort afwijkt van zijn handtekening op de loonbelastingverklaring. Hij heeft bij het ondertekenen van de loonbelastingverklaring zijn roepnaam en zijn familienaam verwisseld. Dit komt omdat hij zijn paspoort maar één keer per jaar ziet. De werknemer kijkt dus niet meer naar zijn handtekening.
Er zijn inderdaad kleine verschillen tussen de handtekening van D op zijn identiteitsbewijs en die op de loonbelastingverklaring alsmede die op het sollicitatieformulier. Ik vraag mijzelf ook af of deze handtekeningen wel door dezelfde persoon zijn gezet. Maar ik ben van mening dat op belanghebbende ter zake geen onderzoeksplicht rust.
De handtekening op de kopie van het identiteitsbewijs van E verschilt inderdaad van de handtekening op de loonbelastingverklaring en op het sollicitatieformulier.
Gelet op de gebrekkige overheidsinformatie is het echter de vraag of belanghebbende al deze fouten had moeten zien. In het huidige handboek (jaar 2004) staat wel hoe je de echtheid van een identiteitsbewijs moet vaststellen. In de jaren 2001/2002 was die handleiding er nog niet.
De berekening van de naheffingsaanslagen is op zich niet in geschil. Ik ben het alleen niet eens met de uitgangspunten van de inspecteur.
Ik concludeer dat belanghebbende de identiteit van de werknemers wel heeft vastgesteld en heeft voldaan aan de ter zake op haar rustende verplichtingen. Zij heeft immers de geldigheid van de identiteitsbewijzen gecontroleerd op authenticiteit en op datum. Ik ben van mening dat een duidelijke foto niet belangrijk is. Op de werkvloer kan ook controle van de identiteit plaatsvinden aan de hand van onder andere een rijbewijs.
De inspecteur
In 2002 is bij belanghebbende een regulier boekenonderzoek ingesteld. De controle heeft zich beperkt tot het beoordelen van de loonadministratie in het kader van de WID, zoals deze wet luidde vóór 1 januari 2004, en in samenhang hiermee de uitbetaalde lonen.
Tijdens de controle zijn ter zake van de overgelegde kopie-identiteitsbewijzen veel kenbare fouten geconstateerd. In de bezwaarfase heeft belanghebbende voor een aantal werknemers alsnog goede kopieën overgelegd.
Een aantal kopie-identiteitsbewijzen is zo slecht dat ik betwijfel of de werknemers het originele document wel aan belanghebbende hebben getoond en belanghebbende het origineel heeft gekopieerd. De gezichten op de foto’s zijn namelijk helemaal zwart en de rest er omheen niet. Dit is vreemd. Ik heb dit getest met de foto op mijn eigen paspoort. Ik heb een kopie van een kopie van een kopie gemaakt van mijn paspoort. Zoals u ziet blijft mijn gezicht zichtbaar, al wordt het wel vager. Vervolgens heb ik op een kopie van het origineel mijn gezicht met een pen bekrast en vervolgens daarvan een kopie gemaakt. U ziet dat hetzelfde effect wordt verkregen als bij de door belanghebbende overgelegde kopieën van de identiteitsbewijzen. Ook heb ik tijdens het hoorgesprek de door belanghebbende meegebrachte identiteitsbewijzen gekopieerd. Deze vertoonden geen mankementen. Ik vind het voorts vreemd dat belanghebbende het ene identiteitsbewijs wel goed kopieert en de andere niet. Ik betwijfel dus of in alle gevallen het originele identiteitsbewijs aan belanghebbende is getoond en door belanghebbende is gekopieerd.
Voorafgaand aan het opleggen van de naheffingsaanslag is een 50%-boete aangekondigd in verband met de grove schuld van belanghebbende. In de bezwaarfase is de boete verminderd tot 25%. Ik ben van mening dat de kennis van de adviseur aan belanghebbende moet worden toegerekend. Voorts ben ik van mening dat belanghebbende wist, althans behoorde te weten, dat de achterkant van het identiteitsbewijs ook dient te worden gekopieerd en bewaard. Dit valt af te leiden uit het feit dat belanghebbende dit bij veel andere identiteitsbewijzen wel heeft gedaan. De boete moet overigens verder verminderd worden in verband met de overschrijding van de redelijke termijn.
De correctie van het aansluitverschil ad € 4.343 is dus niet in geschil.
Mijn uitspraak op bezwaar heeft geen betrekking op de heffingsrente. Belanghebbende had daartegen geen bezwaar gemaakt. Ik ben bereid de heffingsrente ambtshalve naar evenredigheid te verminderen, voorzover het Hof beslist dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd.
In bijlage 14 bij het verweerschrift is onder meer vermeld dat het identiteitsbewijs “geen IBM standaard” is. Daarmee is bedoeld dat het lettertype op het identiteitsbewijs afwijkt van het voor de identiteitsbewijzen gebruikte IBM-lettertype. Op het identiteitsbewijs staat bijvoorbeeld een “open 4” in plaats van een “gesloten 4”. Dit is op zich geen reden voor het anoniementarief maar een extra gebrek aan het identiteitsbewijs. Het was destijds namelijk nog geen kenbare fout. In de bijlage 14, onder letter i, is ten aanzien van een werknemer vermeld dat de uitlijning van de foto onjuist is. Dit betekent dat het geblokt randje rondom de foto ontbreekt. Op een kopie valt dit niet meer op maar op het origineel wel. Het is een in het oog springend detail. Belanghebbende had dit moeten zien, te meer nu hij veel werknemers had/heeft met hetzelfde type paspoort. De gemachtigde en ik hebben na de vorige zitting overleg gevoerd. Ik ben thans van mening dat ten aanzien van F sprake is van een twijfelgeval. Het geconstateerde gebrek (de in Nederland afgegeven Europese identiteitskaart vermeldt als geboorteplaats London in plaats van Londen) is misschien niet overtuigend genoeg. Dit geldt echter niet voor G. Ook bij dit identiteitsbewijs is dit gebrek geconstateerd. Het verschil is echter dat er ook andere, kenbare fouten zijn geconstateerd. Ten aanzien van H. merk ik op dat ik niet wist dat je het identiteitsbewijs met een andere naam mocht ondertekenen dan je feitelijke achternaam. Ik trek mijn stellingen ten aanzien van deze werknemer in.
In de (uiteindelijke) uitspraak op bezwaar ter zake van het jaar 2002 staat dat de naheffingsaanslag wordt verminderd tot € 31.450 terwijl in de toelichting op de uitspraak is meegedeeld dat de naheffingsaanslag wordt verminderd tot € 31.045. Het bedrag genoemd in de toelichting, is het juiste bedrag. Belanghebbendes beroep ter zake van het jaar 2002 is dus gegrond.
Ik kom tot de conclusie dat – met uitzondering van de gevallen genoemd in de bijlage 14, onder letter e en j - sprake is van extreme gebreken in de kopie-identiteitsbewijzen en dat deze gebreken voor belanghebbende kenbaar waren.
5. Beoordeling van het geschil
Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het beroep en bezwaar
5.1. Artikel 26c Awr bepaalt - voor zover hier van belang - in afwijking van artikel 6:8, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) dat de termijn voor het instellen van beroep aanvangt met ingang van de dag na die van de dagtekening van de uitspraak van de inspecteur. Onder “uitspraak” moet hier worden verstaan de beslissing in de zin van artikel 7:12 Awb Pro. Het stuk van de inspecteur met dagtekening 11 maart 2004 kan naar het oordeel van het Hof redelijkerwijs niet anders worden opgevat dan als het afschrift van de uitspraken op bezwaar; in de aanhef van deze brief is vermeld “uitspraak op bezwaar” en in deze brief geeft de inspecteur onmiskenbaar te kennen op het bezwaarschrift te beslissen, waarbij hij het bedrag vermeldt waarop de naheffingsaanslag na bezwaar nader zal worden vastgesteld en tevens het percentage waarop de vergrijpboete na vermindering wordt vastgesteld. Nu gesteld noch gebleken is dat de dagtekening van de uitspraken is gelegen vóór de dag van de bekendmaking ervan, neemt de beroepstermijn derhalve een aanvang met ingang van 12 maart 2004 en eindigt zij op 22 april 2004. Het tegen deze uitspraken gerichte beroepschrift is per fax bij het Hof ingekomen op 3 mei 2004, zodat het beroepschrift niet is ingediend binnen de daarvoor gestelde termijn.
5.2. Ingevolge artikel 6:11 Awb Pro blijft ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend beroepschrift de niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege, indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.
Het Hof is van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van een dergelijke verschoonbare termijnoverschrijding. Vaststaat immers dat de uitspraken op bezwaar van 11 maart 2004 - waarvan de beroepstermijn eindigde op 22 april 2004 - zijn gevolgd door beschikkingen gedagtekend 26 maart 2004, waarop eveneens is vermeld “uitspraak op bezwaar”. Het Hof acht aannemelijk dat het aldus vóór de afloop van de beroepstermijn toezenden van een beschikking met wederom de benaming “uitspraak op bezwaar” bij gemachtigde verwarring heeft veroorzaakt omtrent de beroepstermijn. Dit temeer nu ook in de toelichting op deze beschikkingen, zoals weergegeven onder 2.9, wordt gesproken van “deze uitspraak op bezwaar”, met daarbij tevens de toelichting dat “tegen deze uitspraak op bezwaarschrift” binnen zes weken na dagtekening van de uitspraak tijdig een beroepschrift bij het gerechtshof kan worden ingediend.
Aangezien het beroepschrift op 3 mei 2004 is ingekomen bij het Hof, derhalve binnen zes weken na de dagtekening van de beschikkingen van 26 maart 2004, is het Hof van oordeel dat redelijkerwijs niet kan worden gesteld dat belanghebbende in verzuim is geweest, waardoor op grond van artikel 6:11 Awb Pro niet-ontvankelijkverklaring achterwege dient te blijven.
5.3. Tussen partijen is niet langer in geschil dat belanghebbende bij de uitspraken van 11 maart 2004 ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in haar bezwaren. Gelet op de verklaring van de inspecteur in zijn faxbericht van 12 mei 2005 dat het bezwaarschrift op de laatste dag van de bezwaartermijn per fax is ingekomen, moet worden geoordeeld dat het standpunt van partijen omtrent de ontvankelijkheid van de bezwaren juist is.
Met betrekking tot het anoniementarief
5.4. Kort en zakelijk weergegeven stelt belanghebbende dat het anoniementarief niet van toepassing is omdat zij heeft voldaan aan haar verplichtingen ingevolge artikel 28, eerste lid, onderdeel f, van de Wet. Zij heeft immers van al haar werknemers de volledig en juist ingevulde loonbelastingverklaringen overgelegd, de identiteit van de werknemers vastgesteld aan de hand van overgelegde identiteitsbewijzen alsmede kopieën daarvan in haar administratie opgenomen. Belanghebbende is voorts van mening dat zij de gebreken (genoemd in 2.2) niet behoefde in te zien. In de onderhavige periode was namelijk sprake van gebrekkige overheidsinformatie, onder meer ten aanzien van de echtheidskenmerken van identiteitsbewijzen. Belanghebbende heeft niet onzorgvuldig gehandeld. Veeleer is sprake van een slechte uitvoering door de Belastingdienst van de wet- en regelgeving. Dit blijkt mede uit het feit dat een aantal van de genoemde gebreken volgens een collega-inspecteur niet leiden tot toepassing van het anoniementarief. Ook heeft - aldus belanghebbende - de inspecteur niet consistent gehandeld omdat hij tijdens het onderzoek andere gebreken heeft genoemd dan in het verweerschrift.
5.5. Ingeval een werknemer zijn naam, adres of woonplaats niet aan de inhoudingsplichtige heeft verstrekt, de identiteit van de werknemer niet is vastgesteld en opgenomen in de loonadministratie overeenkomstig artikel 28, eerste lid, onderdeel f, van de Wet, alsmede ingeval de werknemer ter zake onjuiste gegevens heeft verstrekt en de inhoudingsplichtige dit weet of redelijkerwijs moet weten bedraagt de belasting (in casu) 52 percent van het loon. In onderdeel f van genoemd artikel is bepaald dat de inhoudingsplichtige verplicht is de identiteit vast te stellen aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1 van Pro de WID (verder het identiteitsbewijs), alsmede dat hij de aard, het nummer en een afschrift daarvan in de loonadministratie dient op te nemen.
Naar het oordeel van het Hof houdt bovenstaande regelgeving tevens in dat het anoniementarief van toepassing is op het loon van een werknemer indien met betrekking tot die werknemer de enige tekortkoming in de loonadministratie eruit bestaat dat een conform artikel 23, vierde lid, van de Uitvoeringsregeling (tekst 2001) ingevulde en ondertekende loonbelastingverklaring ontbreekt.
Voorts bepaalt artikel 66, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 dat de inhoudingsplichtige de identiteit van de werknemer vaststelt aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1 van Pro de WID zodra deze de werkzaamheden aanvangt. Tevens dient de inhoudingsplichtige een afschrift van dat document voor controle beschikbaar te hebben bij de loonadministratie.
5.6.1. Ter zitting heeft de inspecteur zijn twijfels geuit of de werknemers wel in alle gevallen het originele identiteitsbewijs aan belanghebbende hebben getoond en of dit door belanghebbende is gekopieerd. Voor zover de inspecteur met deze stelling bedoeld heeft te stellen dat één of meer werknemers niet enig identiteitsbewijs vóór de daadwerkelijke aanvang van de werkzaamheden heeft/hebben overgelegd en getoond, acht het Hof zulks door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt. Derhalve is in zoverre voldaan aan de door de Wet gestelde eisen met betrekking tot de identificatie van werknemers en is het anoniementarief niet reeds op deze grond van toepassing.
5.6.2. Vaststaat dat ten aanzien van twee werknemers (I. en J.) geen kopie van een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van Pro de WID in de loonadministratie aanwezig was. Belanghebbende heeft in zoverre dan ook niet voldaan aan de verplichting van artikel 66, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001. Naar het oordeel van het Hof is de inspecteur dan ook terecht ervan uitgegaan dat ten aanzien van deze twee werknemers het zogenoemde anoniementarief dient te worden toegepast.
5.6.3. De inspecteur stelt voorts dat het anoniementarief terecht is toegepast op het loon van 15 andere werknemers omdat de kopie-identiteitsbewijzen van de werknemers extreme gebreken vertonen. De inspecteur verwijst daarbij naar de tijdens de controle geconstateerde (en onder 2.2 opgesomde) gebreken. Belanghebbende had deze gebreken kunnen en moeten onderkennen en zij heeft dan ook verzuimd de identiteit van haar werknemers op correcte wijze vast te stellen. De Belastingdienst heeft daarbij voldoende soepelheid betracht door zowel in de controle- als in de bezwaarfase belanghebbende de gelegenheid te geven alsnog juiste kopieën van de identiteitsbewijzen te overleggen. De inspecteur komt dan ook tot de conclusie dat belanghebbende ter zake van deze 15 werknemers niet heeft voldaan aan de verplichtingen van artikel 28, eerste lid, onderdeel f, van de Wet. Deze 15 werknemers zijn anonieme werknemers en over het aan hen uitbetaalde loon is het anoniementarief van toepassing, aldus de inspecteur.
5.6.4. Vaststaat dat ten aanzien van zeven werknemers (genoemd in bijlage 14 bij het verweerschrift onder letters a, c, h, k, l, n en o) onder meer de handtekening op het identiteitsbewijs duidelijk afwijkt van die op de loonbelastingverklaring. Het Hof is van oordeel dat dit een dusdanig in het oog springende afwijking is dat belanghebbende redelijkerwijs had moeten onderkennen dat er (mogelijkerwijs) sprake was van valse of vervalste documenten. Naar het oordeel van het Hof is in deze gevallen terecht het anoniementarief toegepast. Voormeld oordeel klemt te meer nu ten aanzien van deze identiteitsbewijzen ook nog andere in het oog springende afwijkingen zijn geconstateerd.
5.6.5. Vaststaat dat ten aanzien van vijf werknemers (genoemd in bijlage 14 bij het verweerschrift onder letters d, g, m, p en q) onder meer de kopie van het identiteitsbewijs zo onduidelijk is dat de foto niet zichtbaar (zwart) is. Alsdan kan bij een controle niet worden vastgesteld of de persoon die zich van het identiteitsbewijs bedient, overeenkomt met de persoon wiens gegevens op het bewijs zijn vermeld. Het Hof is van oordeel dat dit een dusdanig in het oog springende afwijking is dat belanghebbende deze redelijkerwijs had moeten onderkennen. Naar het oordeel van het Hof is in deze gevallen terecht het anoniementarief toegepast. Voormeld oordeel klemt te meer nu ten aanzien van deze identiteitsbewijzen ook nog andere afwijkingen zijn geconstateerd.
5.6.6. Vaststaat dat ten aanzien van één werknemer met een niet-Europees paspoort. (genoemd in bijlage 14 bij het verweerschrift onder letter f) onder meer geen kopie van een verblijfsvergunning of tewerkstellingsvergunning in de administratie is opgenomen. Naar het oordeel van het Hof is een buitenlands paspoort van werknemers zonder verblijfsvergunning geen document aan de hand waarvan ingevolge artikel 28, eerste lid, onderdeel f, van de Wet de identiteit van de werknemer kan worden vastgesteld. Het anoniementarief is terecht toegepast.
5.6.7. Vaststaat dat ten aanzien van twee werknemers (genoemd in bijlage 14 bij het verweerschrift onder letter b en i) onder meer de foto op het identiteitsbewijs is vervalst. Bij de vervalsing is de foto op onjuiste wijze uitgelijnd. Het Hof is van oordeel dat dit een dusdanig in het oog springende afwijking is dat belanghebbende redelijkerwijs had moeten onderkennen dat er (mogelijkerwijs) sprake was van valse of vervalste documenten. Naar het oordeel van het Hof is in deze gevallen terecht het anoniementarief toegepast. Voormeld oordeel klemt te meer nu ten aanzien van deze identiteitsbewijzen ook nog andere afwijkingen zijn geconstateerd.
5.7. Aan de onder 5.6.4 tot en met 5.6.7 gegeven oordelen doet niet af de stelling van belanghebbende dat werkgevers/inhoudingsplichtigen niet actief van overheidswege zijn gewezen op (controle van) deze gebreken. Daargelaten de juistheid van deze stelling, naar het oordeel van het Hof had belanghebbende de onder 5.6.4 tot en met 5.6.7 genoemde gebreken ook zonder (aanvullende) overheidsinformatie dienen te constateren.
Evenmin doet aan deze oordelen af dat de Belastingdienst aan de 17 werknemers op deze paspoorten sofi-nummers zou hebben verstrekt. Naar 's Hofs oordeel heeft belanghebbende niet in redelijkheid kunnen aannemen dat de documenten echt waren. Al hetgeen belanghebbende overigens nog heeft gesteld, doet aan dit oordeel niet af.
5.8. Ter zitting heeft de inspecteur ter zake van twee werknemers (aangeduid als F. en G., genoemd in de bijlage 14 bij het verweerschrift met als sofi-nummer 2220.33.411 en 2397.08.477 onder letter e en j) alsnog het standpunt ingenomen dat niet sprake is van kenbare gebreken en dat het belanghebbende niet valt te verwijten dat zij niet heeft onderkend dat het identiteitsbewijs vals of vervalst was. De inspecteur concludeert dat de naheffingsaanslag moet worden verminderd voor zover zij betrekking heeft op deze twee werknemers. Het Hof sluit zich daarbij aan. Zulks leidt tot de volgende nadere berekening van het verschuldigde bedrag.
Te belasten loon ƒ 151.798,28
Af te dragen volgens eindheffing - 78.935,10
Reeds afgedragen - 23.829,95
Verschil ƒ 55.105,15
Overige correcties - 9.570,00
Naheffing ƒ 64.675,15 ( € 29.348)
Gelet op al het vorenoverwogene dient de naheffingsaanslag te worden verminderd tot een bedrag van € 29.348.
Met betrekking tot de boete
5.9. Met betrekking tot de opgelegde boete stelt belanghebbende dat geen sprake is van opzet of grove schuld en tevens dat zij een pleitbaar standpunt heeft ingenomen. Belanghebbende is dan ook van mening dat de boete verminderd moet worden tot nihil. Het Hof oordeelt als volgt.
Ten aanzien van de gevallen waarin de inspecteur terecht het anoniementarief heeft toegepast - behoudens het onder 5.9 bedoelde bestanddeel -, geldt dat het verwijt op grond waarvan de boete is opgelegd in zoverre terecht is, zodat de boete te dien aanzien dient te worden gehandhaafd. Van een pleitbaar van opvatting kunnen zijn, zoals belanghebbende stelt, dat zij aan al haar verplichtingen ter zake had voldaan, is geen sprake. Uit de onder 5.7.4 tot en met 5.7.8 gegeven oordelen blijkt immers dat het gaat om in het oog springende afwijkingen zodat belanghebbende redelijkerwijs had moeten onderkennen dat er (mogelijkerwijs) sprake was van valse of vervalste documenten. Het Hof is dan ook van oordeel dat sprake is van grove schuld, waarbij een boete van vijfentwintig percent in het kader van norminscherping passend en geboden is. Ook ter zake van het door de inspecteur geconstateerde en door belanghebbende niet betwiste afdrachtverschil is het Hof van oordeel dat daarbij sprake is van grove, in laakbaarheid aan opzet grenzende onachtzaamheid van belanghebbende en dat een boete van vijfentwintig percent in beginsel passend en geboden is. De boete dient - gelet op het onder 5.9 gegeven oordeel - alsdan te worden verminderd tot vijfentwintig percent van € 29.348 is € 7.337.
5.10. Belanghebbende heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de boete moet worden verminderd vanwege het tijdsverloop tussen het moment van het aankondigen van de vergrijpboete en de dag van de zitting. Het Hof oordeelt als volgt.
Nu, op het moment waarop het Hof in deze zaak uitspraak doet, sinds de aankondiging van de boete (31 oktober 2002) ruim drie en een half jaar zijn verstreken, terwijl een groot deel van dat tijdsverloop is te wijten aan binnen het Hof gelegen omstandigheden (het verweerschrift was ingekomen op 11 augustus 2004 en er is geruime tijd verstreken tussen het sluiten van het onderzoek ter zitting en het tijdstip waarop deze uitspraak wordt gedaan), is in dezen de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro overschreden. Het Hof zal daarom de in beginsel passende en geboden vergrijpboete ad € 6.648 verminderen met 10 percent tot € 6.603.
6. Proceskosten
Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb Pro. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht komen in het onderhavige geval hiervoor in aanmerking de kosten van de aan belanghebbende beroepsmatig verleende rechtsbijstand ad € 1.207,50 (zijnde 2,5 punten voor het indienen van een beroepschrift en het tweemaal verschijnen ter zitting, waarbij per punt € 322 wordt toegekend en het gewicht van de zaak op 1,5 is gesteld). Deze vergoeding heeft mede betrekking op de samenhangende zaak met kenmerk 04/01831.
7. Beslissing
Het Hof
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraken van de inspecteur;
- vermindert de naheffingsaanslag tot € 29.348;
- vermindert de boete tot € 6.603;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot het beloop van € 1.207,50 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen; en
- gelast de Staat het griffierecht ad € 273 aan belanghebbende te vergoeden.
De uitspraak is vastgesteld op 21 augustus 2006 door mr. J.P.A. Boersma, voorzitter, mrs. H.E. Kostense en J. van de Merwe, leden van de belastingkamer, in tegen-woor-digheid van mr. J.A.H. Koning als griffier en de beslissing is op dezelfde dag ter open-bare zitting uitge-sproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.