Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de naamloze vennootschap N.V. Nuon Energy Trade & Wholesale,
gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
APPELLANTE in het principaal appel,
GEÏNTIMEERDE in het incidenteel appel,
procureur: mr. G.W. Kernkamp,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V.,
gevestigd te Beverwijk,
GEÏNTIMEERDE in het principaal appel,
APPELLANTE in het incidenteel appel,
procureur: mr. F.B. Falkena.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Appellante – hierna Nuon – is bij dagvaarding van 20 april 2004 in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank te Haarlem onder rolnummer 77244HA/ZA 01-1183 op 31 december 2002 en 21 januari 2004 uitgesproken vonnissen.
1.2. Bij memorie heeft Nuon vijf grieven geformuleerd, bewijs aangeboden en onder vermeerdering van haar eis geconcludeerd als in die memorie vermeld.
1.3. Geïntimeerde – hierna – X - heeft bij memorie de grieven van Nuon bestreden, drie grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd als aldaar verwoord.
1.4. Nuon heeft de door X aangevoerde grieven bij memorie bestreden.
1.5. Tenslotte hebben partijen de stukken in kopie overgelegd en arrest gevraagd.
2. Grieven
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memories onder 1.2 en 1.3.
3. Feiten
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep van 31 december 2002 in de tweede rechtsoverweging onder a tot en met c een aantal feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling is geen grief gericht zodat ook het hof de door de rechtbank vastgestelde feiten als uitgangspunt zal nemen.
4. Beoordeling
4.1. Nuon vordert in dit geding – voor zover thans van belang - de veroordeling van X tot betaling van een bedrag van F 104.419,54.
4.1.1. De rechtbank heeft deze vordering, na bij vonnis van 31 december 2002 Nuon bewijs te hebben opgedragen en op 19 maart 2003 en 15 augustus 2003 getuigen te hebben gehoord, bij vonnis van 21 januari 2004 afgewezen.
4.1.2. Beide partijen kunnen zich niet verenigen met deze vonnissen en hebben daartegen geappelleerd.
4.2. Het partijen verdeeld houdend geschil betreft de beantwoording van de vragen:
1. of Nuon gerechtigd is op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden eenzijdig een tariefsverhoging vast te stellen en
2. of X de door Nuon voor 2000 vastgestelde tarieven ook over de periode januari – november 2000 verschuldigd is.
4.2.1. Ad 1. X heeft niet langer betwist dat de door Nuon ingeroepen algemene voorwaarden op de relatie van Nuon en X van toepassing zijn, zodat in rechte vaststaat dat de overeenkomst tussen Nuon en X door deze algemene voorwaarden wordt beheerst.
Artikel 15 van Pro die voorwaarden bepaalt in lid 2:
“Het bedrijf bepaalt welk tarief van toepassing is.” (...)
en in artikel 16 in Pro lid 1:
“Alle bedragen die de aanvrager en de klant ingevolge deze Algemene Voorwaarden verschuldigd zijn, brengt het bedrijf hen door middel van een gespecificeerde nota in rekening.”
4.2.2. Naar het oordeel van het hof is Nuon op grond van deze bepalingen gerechtigd eenzijdig het toe te passen tarief vast te stellen.
Met de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat de afnemer het nieuwe tarief ook verschuldigd is indien dit eerst achteraf door Nuon in rekening wordt gebracht. In dat geval dient evenwel de afnemer te hebben moeten kunnen begrijpen dat het reeds door Nuon in rekening gebrachte, slechts een voorschot op de eindafrekening betrof, hetzij doordat in de toegezonden factuur of in een die factuur begeleidend schrijven uitdrukkelijk gewezen wordt op de mogelijkheid van een latere correctie, hetzij doordat de factuur uitdrukkelijk inhoudt dat het slechts om het in rekening brengen van een voorschot gaat, hetzij het de afnemer op andere wijze duidelijk moet zijn dat met de toegezonden factuur/facturen zijn betalingsverplichting nog niet is vastgesteld.
4.2.3. Ad 2. Voor de beantwoording van de vraag vanaf welk moment X het door Nuon voor 2000 vastgestelde tarief verschuldigd is, dient, gelet op vorenstaande, te worden nagegaan op welk moment X op de hoogte is gesteld of moet worden geacht op de hoogte te zijn geraakt van de ten processe bedoelde tariefswijziging en daardoor heeft moeten begrijpen dat de hem toegezonden facturen geen eindafrekening betroffen.
In dat verband zijn de volgende omstandigheden van belang:
a. Nuon was op 20 december 1999 (zie verklaring getuige Y) op de hoogte van de nieuwe tarieven voor 2000;
b. De tarieven voor 2000 waren fors gestegen;
c. Nuon heeft in februari 2000 aan alle grootverbruikers een brief laten uitgaan waarin is aangegeven dat de nieuwe tarieven voor 2000 in de eerste maanden nog niet in het factureringssysteem verwerkt konden worden en dat derhalve de eerste maanden nog gefactureerd zou worden op basis van de oude tarieven en dat later aanpassing en verrekening zou volgen.
d. Tegenover de betwisting door X deze brief te hebben ontvangen, heeft Nuon geen bewijs van het tegendeel bijgebracht.
e. Op 8 maart 2000 heeft er ten kantore van X een gesprek plaatsgehad tussen X jr. en Z, medewerker van Nuon.
4.2.4 X heeft gesteld (conclusie van antwoord, pag.4 onder 15) pas na ontvangst van de correctiefactuur van het verbruik over de maand januari 2000 per ultimo november 2000, bekend te zijn geworden met de door Nuon over 2000 doorgevoerde tariefsverhoging.
4.2.5. Nuon heeft gesteld dat X in het gesprek op 8 maart 2000 op de hoogte is gesteld van de nieuwe tarieven.
4.2.6. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het aan Nuon is bewijs voor deze door X gemotiveerd betwiste stelling bij te brengen.
4.2.7. In het kader van deze aan Nuon bij vonnis van 31 december 2002 verstrekte bewijsopdracht zijn drie getuigen gehoord.
Getuige Y, medewerker van Nuon, heeft verklaard dat alle klanten 30 november 1999 een brief hebben gekregen waarin de nieuwe tariefstructuur is uiteengezet.
Deze brief, als productie E 23 overgelegd bij de conclusie na enquête, bevat evenwel geen informatie op grond waarvan X heeft moeten begrijpen dat bij de nota’s die verzonden zijn vanaf januari 2000, slechts voorschotten in rekening werden gebracht.
Getuige Z, eveneens medewerker van Nuon, heeft onder meer verklaard dat hij op 8 maart 2000 geprobeerd heeft X het nieuwe tarief inzichtelijk te maken en dat het verbruikspatroon van het voorgaande jaar is uiteengezet alsmede dat X aan de hand van een kostenoverzicht over het verleden, inzicht moet hebben gehad in de nieuwe tarieven.
A.X, algemeen directeur van X, heeft daarentegen als getuige verklaard dat over de hoogte van de tariefverhogingen in de toekomst, Z niets heeft verteld terwijl hij, A.X, hem daar wel naar gevraagd heeft.
4.2.8. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank en de daarvoor gegeven motivering en maakt die geheel tot de zijne, dat Nuon niet geslaagd is in de haar verstrekte bewijsopdracht, dat zij X in een gesprek op 8 maart 2000 en/of op enig ander moment schriftelijk op de hoogte heeft gesteld van de tarieven over het jaar 2000.
4.2.9. Dat betekent dat nu er in rechte van moet worden uitgegaan dat X eerst per ultimo november 2000 op de hoogte is geraakt van de tariefwijziging, zij eerst vanaf dat moment het door Nuon voor 2000 vastgestelde tarief verschuldigd is.
4.3. Uit het vorenstaande volgt dat de grieven in het principaal appel en de eerste grief in het incidenteel appel, door X als grief VI aangeduid, falen.
Bij de overige grieven in het incidenteel appel – de grieven VII en VIII – heeft X geen belang meer, zodat deze geen bespreking behoeven.
4.4. Het bewijsaanbod van Nuon wordt als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.
5. Slotsom
Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat zowel het principaal als het incidenteel beroep tegen de vonnissen van 31 december 2002 en van 21 januari 2004 moet worden verworpen en de in hoger beroep door Nuon gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad moet worden afgewezen.
Nuon dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding in het principaal appel te dragen en X, die in het incidenteel appel in het ongelijk is gesteld, de kosten van dat appel.
6. Beslissing
Het hof:
in het principaal appel
verwerpt het beroep;
veroordeelt Nuon in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van X tot aan dit arrest begroot op € 2.275,-;
in het incidenteel appel
verwerpt het beroep;
veroordeelt X in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van Nuon tot aan dit arrest begroot op € 579,-;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs A.D.R.M. Boumans, A. Bockwinkel en A.C. Faber en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 september 2006.