Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOUWMACHINES DEN HAAG B.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL HOGER BEROEP, GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL HOGER BEROEP,
procureur: mr. C.B.M. Scholten van Aschat
t e g e n
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL HOGER BEROEP, APPELLANTE IN HET INCIDENTEEL HOGER BEROEP,
procureur: mr. F.B. Falkena.
1. Het geding na verwijzing door de Hoge Raad
1.1. Partijen worden hierna Bouwmachines en [geïntimeerde] genoemd.
1.2. Bij arrest van 22 oktober 2004 heeft de Hoge Raad het in deze zaak tussen Bouwmachines en [geïntimeerde] gewezen arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 14 maart 2003 met rolnummer C 01/1267 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof.
1.3. Bij exploot van 19 april 2005 heeft [geïntimeerde] Bouwmachines opgeroepen om voort te procederen voor dit hof.
1.4. [Geïntimeerde] heeft bij memorie na verwijzing naar haar eerdere processtukken verwezen, haar standpunt toegelicht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het door Bouwmachines ingestelde principaal appel tegen het tussen partijen op 10 oktober 2001 onder rolnummer 00/2262 door de rechtbank te ’s-Gravenhage gewezen vonnis zal verwerpen en voorts, in incidenteel appel, dat vonnis zal vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, haar vorderingen zoals gewijzigd in de appelprocedure bij het gerechtshof te ‘s-Gravenhage zal toewijzen met veroordeling van Bouwmachines in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, zowel voor als na verwijzing.
1.5. Ook Bouwmachines heeft een memorie na verwijzing genomen. Hierin heeft zij verwezen naar haar eerdere processtukken, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het arrest van het hof te ’s-Gravenhage zal bevestigen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in alle instanties.
1.6. Ten slotte hebben partijen de stukken van alle instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd, aan het hof overgelegd en arrest gevraagd.
2. Feiten
De door de Hoge Raad onder 3.1 van het arrest van 22 oktober 2004 vastgestelde feiten strekken het hof tot uitgangspunt.
3. Beoordeling
3.1 Met de door haar ingestelde vorderingen beoogt [geïntimeerde]:
een verklaring voor recht te verkrijgen dat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden voorzover betrekking hebbend op fase III (vordering a.);
een vergoeding te verkrijgen van de kosten van de werkzaamheden die verricht moesten worden om de schade herstellen die tijdens de fasen I en II is ontstaan (vordering b.);
een schadevergoeding te verkrijgen wegens meerkosten terzake van het huren van een vervangende steiger in fase III (vordering c.).
3.2 [Geïntimeerde] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij bij Bouwmachines heeft geklaagd over gebreken aan de tijdens de fasen I en II gehuurde steigers, dat Bouwmachines voor het aanhoren van de klachten niet of moeilijk te bereiken was en dat Bouwmachines laks heeft gereageerd. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat Bouwmachines in verzuim is geraakt.
3.3 Evenals het hof te ’s-Gravenhage gaat het hof er in het navolgende veronderstellenderwijs van uit dat de door [geïntimeerde] gestelde herstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd. Na verwijzing moet er voorts van worden uitgegaan, dat het daarbij gaat om werkzaamheden die uit hoofde van de overeenkomst door Bouwmachines hadden kunnen en moeten worden verricht. Verder strekt het hof tot uitgangspunt, dat Bouwmachines in beginsel slechts tot vergoeding van de - uit de veronderstelde niet-behoorlijke nakoming voortvloeiende - schade verplicht is, indien zij in verzuim verkeerde, waarvoor in beginsel een ingebrekestelling vereist was. Een ingebrekestelling ontbreekt evenwel.
3.4 Uit rechtsoverweging 3.4.3 van het arrest van de Hoge Raad vloeit voort, dat in het onderhavige geval geen ingebrekestelling nodig was om het hiervoor bedoelde verzuim te doen intreden indien:
A. de herstelwerkzaamheden veelal geen uitstel konden lijden omdat de gebreken van de steigers tot situaties hadden geleid die gevaar veroorzaakten of overlast voor de gasten van het Atlantic Hotel, en de werkzaamheden in veel gevallen wegens die spoedeisendheid 's nachts, in weekenden of op feestdagen moesten geschieden;
B. [Geïntimeerde] gedaan heeft wat onder deze omstandigheden redelijkerwijs van haar geëist mocht worden om Bouwmachines van de problemen op de hoogte te stellen opdat zij de opgetreden gebreken en schades zou herstellen, doch het niet altijd mogelijk was om Bouwmachines te bereiken en in de gevallen waarin dat wel lukte Bouwmachines’ reactie inadequaat was;
C. het verzenden van een schriftelijke ingebrekestelling, gezien het onder B. vermelde, geen zin had en bovendien in verband met de onder A. vermelde spoedeisendheid daarvoor de tijd ontbrak.
3.5 De Hoge Raad heeft onder 3.4.7 van het arrest nog opgemerkt dat, indien Bouwmachines terzake van de door [geïntimeerde] gestelde tekortkomingen geen of slechts een gering verwijt kan worden gemaakt, zulks moeten worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag of die tekortkomingen in de nakoming van haar verplichtingen ten aanzien van de fasen I en II ontbinding van de overeenkomst ten aanzien van fase III rechtvaardigen.
3.6 Hieruit volgt dat [geïntimeerde], wil haar vordering a. slagen, niet alleen moet stellen en bewijzen dat de door haar gestelde schades zich hebben voorgedaan, maar ook, dat sprake was van een tekortkoming (of meerdere tekortkomingen tezamen) van zodanige ernst dat ontbinding van de overeenkomst betreffende fase III gerechtvaardigd was en ten aanzien waarvan de situatie als bedoeld onder 3.4 zich voordeed.
3.7 Ten aanzien van de schadevordering geldt dat [geïntimeerde] ten aanzien van elk concreet voorval dat zij aan haar vordering ten grondslag legt zal moeten stellen, en zo nodig bewijzen, dat sprake was van de onder 3.4 beschreven situatie.
3.8 [Geïntimeerde] heeft in de loop van de procedure het volgende naar voren gebracht. In januari tot en met juni 2000 is bij de uitvoering van de werkzaamheden door Bouwmachines schade veroorzaakt, te weten aan de neonverlichting in week 2 en week 13, aan het dak van de laagbouw op 13 januari, aan de satellietschotel op 29 mei en aan de armaturen van de schijnwerpers van de vlaggen op 5 juni. Verder waren steigers en steigernetten slecht aangebracht, lagen de loopplanken los, vielen delen van de steiger naar beneden, lieten netten los en klapten netten en folie. Het betrof situaties met een dreigend gevaar, waar meteen iets aan moest gebeuren om schade te voorkomen, en omstandigheden die onacceptabele overlast opleverden. Bouwmachines werd op de hoogte gesteld, onder meer op 21, 22 en 24 december 1999 en 3, 4, 5, 6 en 7 januari 2000. Zij werd in de gelegenheid gesteld te gebreken te verhelpen. Zij was echter meermalen niet bereikbaar of zij verklaarde de gebreken niet (meteen) te zullen verhelpen.
3.9 [Geïntimeerde] heeft zich daarbij beroepen op de volgende door haar in het geding gebrachte verklaringen.
a. Een brief van [X], bedrijfsleider van [geïntimeerde], gedateerd 28 november 2000, houdt onder meer in: "Hierbij verklaar ik in de periode van week 51 (1999) tot en met week 10 (2000) voortdurend verplicht te zijn geweest om derden te hulp te roepen bij het in orde maken c.q. krijgen van de steiger (…) De vele onveilige situaties die we steeds weer tegen kwamen aan en op het steiger werden helaas niet door de steigerbouwer zelf direct opgelost. Merendeels was hij ([Y] directeur van Bouwmachines Den Haag) niet bereikbaar of liet na mijn telefoontjes (of de telefoontjes van mijn collega [Z]) gewoon niets meer van zich horen. Ettelijke keren hebben wij hem gewezen op onveilige situaties op of aan het steiger. Ook is het voorgekomen dat hij volgens zijn medewerkers in Amerika zat en volgens zijn medewerkers was er geen vervanger en kon niemand ons helpen".
b. Een ondertekende verklaring op briefpapier van [bedrijf], gedateerd 28 november 2000, houdt onder meer in: "(…) in de periode van 20-12-1999 tot en met 01-04-2000 (…) hebben wij ook diverse malen de opdracht gekregen van [geïntimeerde] om steiger planken vast te maken mede de groene netten. Het steiger was echter niet veilig. De steiger planken lagen niet goed vast in het steiger en er staken door het steiger diverse steiger pijpen heen, die het werken in het steiger onveilige situaties veroorzaakten de planken werden vastgemaakt met staalband plank over plank. Er stonden in deze periode ook twee bouwliften die om de haverklap mankementen hadden, die werden dan wel opgelost maar dat duurden wel weer enkele uren. In deze periode zijn wij heel veel opgeroepen om de planken op te ruimen en vast te zetten die zo uit het steiger kwamen zetten en naar beneden waaiden 's avonds, 's nachts, weekenden, 1e kerstdag en oudejaarsdag mede de dagen daar tussen door. Ook de netten moesten wij continu vastzetten en dan niet te vergeten de overkapping boven op het steiger van krimpfolie dat was echter een ramp dat bleef maar loskomen en lag continu te klapperen. Alle door ons (…) uitgevoerde werkzaamheden (…) kwamen direct voor uit het feit dat wij (en ook [geïntimeerde]) niet in staat waren om Bouwmachines Den Haag naar het werk te krijgen om ervoor te zorgen dat de steiger in orde waren. De ene keer was [Y] (directeur van Bouwmachines Den Haag) wel te bereiken, beloofde van alles, maar er gebeurde niets. Andere keren was Bouwmachines Den Haag gewoon niet te bereiken. Op een moment dat er echt niet meer veilig gewerkt kon worden was [Y] op vakantie en er was bij Bouwmachines Den Haag niemand die voor hem waar nam of waar wou nemen".
c. [A] vermeldt in een brief, gedateerd 20 februari 2001: "Tijdens de kerst van 1999 zijn de netten van de steiger gewaaid; Diverse malen zaten de netten los; De loopvlonders t.p.v. het inspringende geveldeel lagen los; Te grote vloeropeningen tussen loopvlonders c.q. steigerdelen; Ontbrekende afscherming t.p.v. steiger einden".
d. [B] schrijft bij brief van 19 februari 2001: "(…) ben ik persoonlijk enkele malen op dit steiger geweest om mijn personeel te bezoeken, het is mij toen opgevallen dat er nogal wat openingen tussen de diverse loopvlonders waren en zeker daar waar je van het steiger op de balkons stapte. Wat betreft de afscherming, er hingen regelmatig netten los".
3.10 Dit alles is ontoereikend voor de conclusie dat sprake was van een tekortkoming (of meerdere tekortkomingen tezamen) van zodanige ernst dat ontbinding van de overeenkomst betreffende fase III gerechtvaardigd was en ten aanzien waarvan de situatie als bedoeld onder 3.4 zich voordeed. Daarvoor zijn de stellingen en de verklaringen onvoldoende concreet, zowel ten aanzien van (het verband tussen) gevaar en overlast en de spoedeisendheid van de herstelwerkzaamheden als ten aanzien van de pogingen om Bouwmachines tot herstel te bewegen. Evenmin is met deze stellingen en verklaringen voldoende aangetoond dat de schadevordering gegrond is op concrete voorvallen ten aanzien waarvan sprake was van de onder 3.4 beschreven situatie.
3.11 Het hof ziet reden om [geïntimeerde] tot het onder 3.6 en 3.7 bedoelde bewijs toe te laten. Zij heeft bij de memorie van antwoord, incidentele memorie van grieven, bewijs aangeboden van de mededelingen van de tekortkomingen aan Bouwmachines en bij memorie na verwijzing een algemeen bewijsaanbod gedaan.
3.12 Zij zal dat bewijs kunnen bijbrengen door feiten en omstandigheden aan te tonen die kunnen leiden tot de conclusie dat zich concrete gebreken hebben voorgedaan en dat het herstel daarvan geen uitstel kon lijden omdat die gebreken tot situaties hadden geleid die gevaar of overlast veroorzaakten, waarbij [geïntimeerde] heeft gedaan wat onder omstandigheden redelijkerwijs van haar geëist mocht worden om Bouwmachines op de hoogte en in de gelegenheid tot herstel te stellen, onder welke omstandigheden het verzenden van een schriftelijke ingebrekestelling geen zin had en waartoe bovendien in verband met de spoedeisendheid de tijd ontbrak.
3.13 Daartoe zal zij moeten concretiseren op welke data - en zo mogelijk tijdstippen - welke concrete tekortkomingen en gebreken zich voordeden. Voorts zal zij moeten verduidelijken op welke concrete tijdstippen die tekortkomingen en gebreken aan welke werknemers van Bouwmachines zijn meegedeeld, en hoe die persoon/personen op die mededeling reageerde(n). Verder zal zij, in verband met de gestelde spoedeisendheid van het herstel, concreet moeten maken welk gevaar, dan wel overlast, telkens uit de concrete gebreken voortvloeide.
3.14 Het hof zal een comparitie van partijen gelasten ten einde de bewijsmogelijkheden van [geïntimeerde], in het licht van de in de vorige overweging bedoelde concretisering, te bespreken.
3.15 Na verwijzing heeft [geïntimeerde] zich op voordeelverrekening beroepen. Voor eend dergelijke aanvulling van de feitelijke stellingen is echter in deze fase van het geding geen plaats meer.
3.16 Tijdens de comparitie zal tevens een minnelijke schikking worden beproefd.
4. Beslissing
Het hof:
- gelast dat partijen, deugdelijk vertegenwoordigd en vergezeld van hun raadslieden, zullen verschijnen voor mr. A.C. Faber, benoemd tot raadsheer-commissaris, in het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam op dinsdag 8 mei 2007 te 9.30 uur, voor het onder 3.14 en 3.16 omschreven doel;
- bepaalt dat partijen, in geval van verhindering om op bovenvermeld tijdstip te verschijnen, uiterlijk op 22 maart 2007 schriftelijke en onder opgave van de verhinderdata van beide partijen in de maanden mei, juni en juli 2007 aan het enquêtebureau van dit hof zullen verzoeken een nieuwe datum te bepalen;
- bepaalt dat, indien een der partijen ter comparitie gebruik wenst te maken van schriftelijke stukken, zij kopieën van deze stukken uiterlijk 14 dagen tevoren zal doen toekomen aan het enquêtebureau van dit hof en aan de procureur van de tegenpartij;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, A.C. Faber en J.C.W. Rang en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 22 februari 2007.