Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [woonplaats appellant],
APPELLANT,
procureur: mr. J.W. van Rijswijk,
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE],
wonend te [woonplaats geïntimeerde],
GEÏNTIMEERDE,
procureur: mr. D. Roesink.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna respectievelijk [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
Bij dagvaarding van 19 april 2005 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een viertal vonnissen van de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, hierna “de kantonrechter”, van 21 februari 2003, 6 juni 2003, 6 februari 2004 en 21 januari 2005, in deze zaak alle onder rolnummer 12115/02 gewezen tussen hem als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
[Appellant] heeft van grieven gediend en daarbij zijn eis veranderd, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en alsnog
- uitvoerbaar bij voorraad – de door [appellant] in eerste aanleg ingestelde vorderingen zal toewijzen, althans [geïntimeerde] zal veroordelen overeenkomstig hetgeen [appellant] aan het slot van de memorie van grieven subsidiair dan wel meer subsidiair heeft gevorderd, telkens met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
Daarop heeft [geïntimeerde] geantwoord, met conclusie, kort gezegd, dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (het hof begrijpt:) het geding in hoger beroep.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
2. Grieven
[Appellant] heeft drie grieven voorgesteld en toegelicht. Voor de inhoud hiervan wordt verwezen naar de desbetreffende memorie.
3. Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 21 februari 2003, onder 1 tot en met 4, alsmede in het bestreden vonnis van 6 juni 2003, onder 1 en 2, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
4. Beoordeling
4.1 [Appellant] heeft geen grieven aangevoerd tegen de vonnissen van 21 februari 2003 en 6 juni 2003, terwijl hij de inhoud daarvan ook anderszins niet heeft bestreden. [Appellant] kan daarom niet worden ontvangen in het hoger beroep voor zover dit is gericht tegen deze beide vonnissen.
4.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd bestreden, staat in dit hoger beroep het volgende tussen partijen vast. [Appellant] is van 1 maart 1995 tot 15 februari 2002 in loondienst werkzaam geweest bij RTH Royal Telecom Holland B.V., hierna “RTH”, als directeur algemene zaken. Hij heeft zich op 26 maart 2001 ziek gemeld en nadien, naar het hof begrijpt, geen werkzaamheden voor RTH meer verricht. [Geïntimeerde] was de enige bestuurder van RTH en middellijk, via Gigi Beheer B.V., van welke vennootschap hij ook enig bestuurder en aandeelhouder was, tevens de enige aandeelhouder van RTH. Het dienstverband van [appellant] bij RTH is geëindigd door ontbinding van de desbetreffende arbeidsovereenkomst door de kantonrechter, welke ontbinding op verzoek van [appellant] is uitgesproken bij beschikking van 15 januari 2002. Bij deze beschikking is aan [appellant] een vergoeding toegekend van € 86.218,24 bruto. RTH heeft deze vergoeding niet betaald en biedt geen verhaal. Zij heeft haar activa op of omstreeks 1 april 2001 verkocht en overgedragen aan een derde, Districard B.V., tegen een koopprijs van ƒ 3.315.000,-, die niet aan RTH zelf is uitbetaald, en oefent sinds april 2001 geen activiteiten meer uit.
4.3 [Appellant] vordert de betaling door [geïntimeerde] van de hierboven bedoelde ontbindingsvergoeding plus wettelijke rente daarover. Hij stelt hiertoe dat [geïntimeerde] jegens hem, [appellant], onrechtmatig heeft gehandeld door, samengevat, als bestuurder van RTH die vergoeding onbetaald te laten en bovendien de opbrengst van de hierboven genoemde activaverkoop aan RTH te onttrekken en voor andere doeleinden te gebruiken, zodat RTH geen verhaal biedt voor de aan [appellant] toegekende vergoeding. Op grond van hetzelfde beweerde onrechtmatige handelen vordert [appellant] voorts de betaling door [geïntimeerde] van € 24.303,55 bruto aan achterstallig loon, te vermeerderen met 50% wettelijke verhoging en met de wettelijke rente over het gezamenlijke bedrag van loon en verhoging. Daarnaast vordert hij de betaling van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten, deze laatste zowel ter zake van eerder tussen hem en RTH gevoerde procedures als ter zake van de huidige procedure, en daaronder mede begrepen de kosten van ten laste van [geïntimeerde] gelegde conservatoire beslagen. Ten slotte heeft [appellant] in hoger beroep subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen ingesteld, voor de inhoud waarvan wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4.4 Bij het bestreden vonnis van 6 juni 2003 heeft de kantonrechter een onderzoek door een deskundige bevolen naar, kort gezegd, de wijze waarop de opbrengst van de onder 4.2 genoemde verkoop van de activa van RTH is betaald en besteed. Nadat de deskundige hierover een schriftelijk bericht had ingediend en partijen zich over dat bericht schriftelijk hadden uitgelaten, heeft de kantonrechter, bij vonnis van 6 februari 2004, aan [appellant] opgedragen te bewijzen “dat [geïntimeerde] als directeur van RTH opzettelijk gelden aan RTH heeft onttrokken, toen hij wist of kon vermoeden dat [appellant] een vordering op RTH had of zou krijgen, met de bedoeling betalingen aan [appellant] te frustreren”. Partijen hebben hierop ieder een akte genomen, met overlegging van (verdere) stukken, waarna de kantonrechter bij vonnis van 21 januari 2005 heeft geoordeeld dat [appellant] niet in het aan hem opgedragen bewijs is geslaagd en diens vorderingen heeft afgewezen. Tegen deze afwijzing, en de overwegingen waarop zij berust, richt zich het hoger beroep.
4.5 Met grief I, de toelichting hierop mede in aanmerking genomen, betoogt [appellant] dat de kantonrechter in de beide laatstgenoemde vonnissen ten onrechte ervan is uitgegaan dat het door [appellant] te leveren bewijs niet uit de in het geding gebrachte stukken en de daaruit blijkende feiten kan worden geput en, daarom, in het vonnis van 21 januari 2005 ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] niet in zijn bewijsopdracht is geslaagd. De grief is gegrond. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
4.6 De aan [appellant] gegeven, onder 4.4 aangehaalde bewijsopdracht, die door de grief niet wordt bestreden en derhalve ook het hof tot uitgangspunt dient, strekt tot het bewijs van feiten die de gevolgtrekking wettigen dat het handelen van [geïntimeerde] als bestuurder van RTH ten opzichte van [appellant] zodanig onzorgvuldig is geweest, dat [geïntimeerde] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Indien die gevolgtrekking gewettigd is immers, is [geïntimeerde] op grond van artikel 6:162 Burgerlijk Pro Wetboek persoonlijk aansprakelijk jegens [appellant] voor diens schade wegens het onbetaald en onverhaald blijven van zijn vorderingen op RTH. [Appellant] is, gezien bovengenoemde strekking van de bewijsopdracht en anders dan door de kantonrechter aangenomen, in het van hem verlangde bewijs geslaagd.
4.7 Als onweersproken staat vast dat [appellant] jegens RTH recht heeft op betaling van de onder 4.2 genoemde ontbindingsvergoeding en het onder 4.3 genoemde achterstallige loon met de wettelijke verhoging, dat de desbetreffende bedragen onbetaald zijn gebleven en dat RTH geen verhaal biedt.
4.8 Met betrekking tot de ontbindingsvergoeding staat voorts vast dat deze bij beschikking van 15 januari 2002 door de kantonrechter aan [appellant] is toegekend, nadat [appellant] zelf bij verzoekschrift van 29 november 2001 om ontbinding van zijn arbeidsovereenkomst met RTH had verzocht. Vast staat evenwel ook dat eerder RTH, bij verzoekschrift van 4 juli 2001, de ontbinding van de arbeidsovereenkomst had verzocht. Dít verzoek is bij beschikking van 5 oktober 2001 – behoudens alsnog door RTH gedane intrekking van haar verzoek - door de kantonrechter toegewezen, met toekenning aan [appellant] van een ontbindingsvergoeding van ƒ 190.000,- bruto, in euro’s € 86.218,24 (hetzelfde bedrag als bij de latere beschikking van 15 januari 2002 toegekend), waarna RTH haar ontbindingsverzoek heeft ingetrokken. Klaarblijkelijk vooruitlopend op dit verzoek heeft RTH aan Gak Nederland B.V. verzocht te toetsen of binnen de onderneming van RTH mogelijkheden bestonden tot herplaatsing van [appellant], die sedert 26 maart 2001 door ziekte arbeidsongeschikt was. Gak Nederland B.V. heeft hierover bij brief van 26 april 2001 aan RTH ontkennend geantwoord, in welke brief zij uitdrukkelijk schrijft dat het verzoek van RTH om toetsing van de mogelijkheden tot herplaatsing van [appellant], verband hield “met uw verzoek aan de kantonrechter om ex artikel 7:685 lid 1 BW Pro de arbeidsovereenkomst te ontbinden”.
4.9 Uit de onder 4.8 genoemde feiten volgt dat RTH reeds vóór 26 april 2001 (de datum van de brief van Gak Nederland B.V.), maar in ieder geval op 4 juli 2001 (de datum van haar verzoekschrift tot ontbinding), aanstuurde op ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] door de kantonrechter. Hieruit volgt dat [geïntimeerde], als bestuurder van RTH, in ieder geval op 4 juli 2001 de reële mogelijkheid onder ogen behoorde te zien dat de arbeidsovereenkomst met [appellant] door ontbinding door de kantonrechter tot een einde zou komen en dat daarbij aan [appellant] een door RTH te betalen vergoeding zou worden toegekend. Dit laatste is, mede gezien de – openbaar gemaakte - aanbevelingen voor procedures op de voet van artikel 7:685 Burgerlijk Pro Wetboek zoals vastgesteld door de kring van kantonrechters (waaronder de zogeheten “kantonrechterformule”) en naar [geïntimeerde] had behoren te begrijpen, bij ontbinding van een meerjarige arbeidsovereenkomst door de kantonrechter immers eerder regel dan uitzondering. Gesteld noch gebleken is dat de vergoeding van € 86.218,24 bruto die bij de ontbindingsbeschikking van 15 januari 2002 aan [appellant] is toegekend (welk bedrag ook in de op het ingetrokken ontbindingsverzoek van RTH gegeven eerdere beschikking als vergoeding was bepaald), gelet op de bij dergelijke beschikkingen gewoonlijk toegekende bedragen, buitensporig hoog of ongebruikelijk is. [Geïntimeerde] had daarom, toen door RTH op ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] werd aangestuurd, ook behoren te begrijpen dat ontbinding door de kantonrechter een betalingsverplichting voor RTH in de orde van grootte van de naderhand aan [appellant] toegekende vergoeding zou kunnen meebrengen.
4.10 Met betrekking tot het achterstallige loon dat RTH aan [appellant] is verschuldigd, staat vast dat de enkele ziekmelding door [appellant] op 26 maart 2001 en diens daarop gevolgde arbeidsongeschiktheid de verplichting van RTH tot betaling van loon niet, althans niet geheel, heeft doen eindigen (de arbeidsovereenkomst voorziet immers in doorbetaling van 70% van het basissalaris bij ziekte), dat [appellant] bij brief van 2 mei 2001 van zijn raadsman aan (de toenmalige raadsman van) RTH aanspraak heeft gemaakt op doorbetaling van het volledige loon tijdens zijn ziekte (over de maand april 2001), en dat [appellant] op 17 juli 2001 RTH heeft gedagvaard voor de kantonrechter teneinde een voorlopige voorziening te verkrijgen strekkend tot betaling van achterstallig loon en tot doorbetaling van loon vanaf 1 juli 2001 tot aan de regelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen RTH en [appellant]. De kantonrechter heeft vervolgens, bij vonnis van 27 augustus 2001, RTH bij wijze van voorlopige voorziening veroordeeld om aan [appellant] te betalen “diens salaris ad netto ƒ 7.000,- per maand vanaf 1 juli 2001 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen op regelmatige wijze zal zijn beëindigd”, hetgeen overeenkomt met 70% van het overeengekomen nettoloon van ƒ 10.000,- per maand.
4.11 Uit de onder 4.10 genoemde feiten volgt dat [geïntimeerde], als bestuurder van RTH, in ieder geval kort na 2 mei 2001 (de datum van de brief van de raadsman van [appellant]) had behoren te begrijpen dat [appellant] jegens RTH aanspraak maakte op doorbetaling van loon tijdens zijn ziekte en dat RTH, nu sprake was van een doorlopende arbeidsovereenkomst en gelet op het daarin bepaalde, ten minste tot gedeeltelijke doorbetaling van dat loon verplicht was gedurende de duur van de ziekte van [appellant], totdat de arbeidsovereenkomst tussen RTH en [appellant] op regelmatige wijze zou zijn beëindigd. Gelet op het bepaalde in artikel 7:625 Burgerlijk Pro Wetboek had [geïntimeerde] eveneens behoren te begrijpen dat RTH in geval van (aan haar toe te rekenen) niet-tijdige betaling van het aan [appellant] verschuldigde loon, daarover de in de genoemde wetsbepaling bepaalde verhoging (van maximaal 50%) zou zijn verschuldigd. Nu de arbeidsovereenkomst met [appellant] eerst bij beschikking van 15 januari 2002 door de kantonrechter is ontbonden, met ingang van 15 februari 2002, en de verschuldigdheid door RTH van het door [appellant] gestelde achterstallige loon (€ 24.303,55 bruto) niet in geschil is, had [geïntimeerde] voorts behoren te begrijpen dat bij voortduren van de arbeidsovereenkomst een verplichting voor RTH tot betaling van het desbetreffende bedrag zou ontstaan.
4.12 Het onder 4.8 tot en met 4.11 overwogene leidt tot de slotsom dat [geïntimeerde] met betrekking tot de toegekende ontbindingsvergoeding in ieder geval op 4 juli 2001 de reële mogelijkheid onder ogen behoorde te zien dat RTH aan [appellant] een dergelijke vergoeding zou dienen te betalen, en dat [geïntimeerde] met betrekking tot het achterstallige loon in ieder geval kort na 2 mei 2001 behoorde te begrijpen dat RTH tot betaling daarvan, en tot de wettelijke verhoging over het loon bij niet-tijdige betaling, was gehouden (tot aan de regelmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst tussen RTH en [appellant]). Vast staat dat RTH haar activa op of omstreeks 1 april 2001 heeft verkocht en overgedragen aan Districard B.V. tegen een koopprijs van ƒ 3.315.000,- en dat deze koopprijs niet aan haarzelf is uitbetaald (maar voor het merendeel aan Bobby Beheer B.V. en aan Gigi Beheer B.V.). Uit het schriftelijk bericht van 31 oktober 2003 van de door de kantonrechter benoemde, onder 4.4 bedoelde deskundige, dat is aangevuld met een brief van 1 december 2003 van de deskundige, blijkt genoegzaam – en naar [geïntimeerde] onder 25 van de memorie van antwoord ook heeft erkend - dat Districard B.V. op 6 juli 2001 van die koopprijs een gedeelte van ƒ 1.000.000,- heeft uitbetaald aan Bobby Beheer B.V. Dat gedeelte kwam in beginsel RTH, als verkoper, toe, maar uit niets blijkt dat zij daadwerkelijk op betaling daarvan aan haarzelf aanspraak heeft gemaakt. Hieruit kan niet anders worden begrepen dan dat [geïntimeerde], als bestuurder van RTH, heeft bewerkstelligd of toegelaten dat een bedrag van ƒ 1.000.000,- waarop RTH rechthebbend was, buiten RTH werd gehouden op een datum (6 juli 2001) waarop hij rekening moest houden met het bestaan van betalingsverplichtingen van RTH jegens [appellant] ter zake van een ontbindingsvergoeding, doorbetaling van loon tijdens ziekte en, bij niet-tijdige betaling, de wettelijke verhoging daarover.
4.13 Bobby Beheer B.V. is een vennootschap die, volgens het (op dit punt onbestreden) bericht van de deskundige, eigendom is van een broer van [geïntimeerde]. Uit niets blijkt dat RTH een verplichting had tot betaling van de hierboven genoemde ƒ 1.000.000,- aan Bobby Beheer B.V. Een zodanige verplichting is door [geïntimeerde] ook niet gesteld. Wel stelt hij – onder 11 en 16 van zijn conclusie na deskundigenbericht - dat de gehele van Districard B.V. bedongen koopprijs “buiten RTH om ontvangen [is] en aangewend voor de noden van tot de groep behorende vennootschappen, waaronder RTH zelf” en dat “alle gelden werden (…) aangewend voor/in het belang van de voortgang van de groep van bedrijven van [geïntimeerde]”. Bovendien spreekt [geïntimeerde], in de brief van zijn raadsman van 25 oktober 2003 aan de deskundige, over uit de verkoopopbrengst verstrekte “leningen aan de gelieerde bedrijven RTN en RCS (…) om die bedrijven ‘in leven te houden’ gezien de teleurstellende ontwikkelingen op de (telecom)markt”. Van een op RTH rustende verplichting tot het doen van een betaling van ƒ 1.000.000,-, bij wijze van geldlening of anderszins, aan Bobby Beheer B.V. althans aan met RTH verbonden vennootschappen blijkt hieruit echter niets.
4.14 Een zodanige betalingsverplichting kan evenmin worden aangenomen op grond van de enkele stelling van [geïntimeerde] - onder 42 van de memorie van antwoord – dat RTH een schuld had aan The First Worldwide Network Management & Consultant N.V. te Curaçao, uit hoofde van een door deze verstrekte geldlening van ƒ 11.431.500,-. Op de eerste plaats heeft [geïntimeerde] het bestaan van een dergelijke lening en een daaruit volgende betalingsverplichting van RTH niet noemenswaardig, en in ieder geval volstrekt onvoldoende, onderbouwd, op de tweede plaats heeft de deskundige in zijn schriftelijk bericht geen uitspraak gedaan over het feitelijke bestaan van een schuld van RTH aan The First Worldwide Network Management & Consultant N.V. en blijkt evenmin dat hij daarnaar onderzoek heeft verricht (hij rept alleen van betalingen door Bobby Beheer B.V. en Gigi Beheer B.V. aan The First Worldwide Network Management & Consultant N.V.), en op de derde plaats valt zonder voldoende toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de gestelde schuld van RTH aan laatstgenoemde vennootschap een verplichting voor RTH heeft meegebracht tot betaling van ƒ 1.000.000,- aan (juist) Bobby Beheer B.V. op 6 juli 2001. Zo’n verplichting is ook verder niet komen vast te staan. Dat Bobby Beheer B.V., volgens het bericht van de deskundige, het genoemde bedrag later heeft (door)betaald aan The First Worldwide Network Management & Consultant N.V., maakt dit niet anders, aangezien hieruit, andermaal, geen betalingsverplichting van RTH blijkt.
4.15 Nu RTH na de verkoop en overdracht van haar activa aan Districard B.V. geen verhaal meer bood en op RTH geen verplichting rustte om het hierboven genoemde bedrag van ƒ 1.000.000,-, waarop RTH jegens Districard B.V. recht had, aan Bobby Beheer B.V. te betalen, stond het [geïntimeerde] niet vrij dit bedrag buiten RTH te houden: hij moest op de datum van de betaling aan Bobby Beheer B.V. immers rekening houden met het bestaan van betalingsverplichtingen van RTH jegens [appellant] ter zake van een ontbindingsvergoeding, doorbetaling van loon tijdens ziekte en, bij niet-tijdige betaling, de wettelijke verhoging daarover, en de nakoming respectievelijk het verhaal van die verplichtingen werd door de betaling aan Bobby Beheer B.V. feitelijk onmogelijk. Door deze betaling desalniettemin, onverplicht, te laten plaatsvinden en het betrokken bedrag aldus buiten RTH te houden, heeft [geïntimeerde] bewerkstelligd dan wel toegelaten dat RTH haar verplichtingen jegens [appellant] niet is kunnen nakomen – het aan Bobby Beheer B.V. betaalde bedrag was voor de nakoming daarvan immers ruimschoots toereikend -, terwijl hij op het tijdstip van zijn handelen het bestaan van die verplichtingen behoorde te begrijpen. Hiermee is niet alleen het door de kantonrechter aan [appellant] opgedragen, onder 4.4 aangehaalde, bewijs geleverd, maar staat ook vast dat [geïntimeerde] ten opzichte van [appellant] zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.16 [Geïntimeerde] is daarom op grond van artikel 6:162 Burgerlijk Pro Wetboek aansprakelijk voor de schade die [appellant] als gevolg van zijn handelen heeft geleden, welke schade gelijk is aan de hiervóór besproken, onbetaald gebleven vorderingen van [appellant] op RTH. [Geïntimeerde] zal derhalve tot betaling van de desbetreffende bedragen worden veroordeeld zoals door [appellant] (primair) gevorderd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2002 zoals onder I.a van de inleidende dagvaarding gevorderd, nu [geïntimeerde] bij gebreke van deugdelijk verweer (in ieder geval) vanaf die datum in verzuim kan worden geacht met de nakoming van zijn schadevergoedings-verbintenis (zowel ten aanzien van de ontbindingsvergoeding als ten aanzien van het achterstallige loon en de wettelijke verhoging daarover). Niet toewijsbaar zijn de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, bij gebreke van voldoende onderbouwing waaruit blijkt dat die kosten duidelijk meer hebben omvat dan kosten die reeds in de hierna te nemen beslissing ter zake van de proceskosten zijn begrepen. Evenmin toewijsbaar zijn de gevorderde proceskosten ter zake van eerder tussen [appellant] en RTH gevoerde procedures, reeds omdat [appellant] geen voldoende feiten heeft gesteld waaruit volgt dat [geïntimeerde] ook ten aanzien van het onbetaald laten van die kosten onrechtmatig heeft gehandeld en dit niet zonder meer volgt uit hetgeen hierboven is overwogen over het handelen van [geïntimeerde] met betrekking tot de andere betalingsverplichtingen van RTH jegens [appellant].
4.17 Weren die tot een andere beoordeling aanleiding geven, zijn door [geïntimeerde] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet aangevoerd. Zijn stellingen dat [appellant] zelf als directeur van RTH werkzaam is geweest, als zodanig op de hoogte was van de (op handen zijnde) verkoop van de activa van RTH aan Districard B.V., kort vóór zijn ziekmelding een “onvergeeflijke blunder” – onderdeel 25 van de conclusie van dupliek - heeft begaan door het laten teloorgaan van de administratie van RTH, en tijdens zijn ziekte een andere onderneming heeft opgericht, zijn voor een ander oordeel niet toereikend: deze stellingen laten immers zowel de hierboven besproken feiten als de gevolgtrekking daaruit dat [geïntimeerde] jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld en daarom aansprakelijk is, onverlet. Weliswaar kan niet op voorhand worden uitgesloten dat op grond van gedragingen van [appellant] zoals door [geïntimeerde] gesteld, indien juist, aan RTH (niet: [geïntimeerde]) een vordering toekomt, maar dit doet niets af aan het onrechtmatige handelen van [geïntimeerde] waarop diens aansprakelijkheid jegens [appellant] berust. Het verweer dat RTH de opbrengst van de verkoop van haar activa aan Districard B.V. heeft gebruikt teneinde haar schuldeisers te voldoen (in volgorde van ouderdom) ten slotte, stuit, ten aanzien van het deel van ƒ 1.000.000,- van die opbrengst dat aan Bobby Beheer B.V. is betaald, af op hetgeen hierboven is overwogen met betrekking tot het ontbreken van een verplichting van RTH daartoe.
4.18 De grieven II en III behoeven, gezien het bovenstaande, bij gebreke van voldoende belang geen bespreking, zodat daaraan verder wordt voorbijgegaan.
5. Slotsom en kosten
Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat de eerste grief slaagt, dat het bestreden vonnis van 21 januari 2005 moet worden vernietigd en dat de vorderingen van [appellant] alsnog moeten worden toegewezen zoals hierna te melden. Aan beoordeling van het in dit hoger beroep subsidiair en meer subsidiair gevorderde komt het hof niet toe. Het vonnis van 6 februari 2004 zal, nu niet blijkt van grond voor vernietiging daarvan, worden bekrachtigd, terwijl het hoger beroep tegen de vonnissen van 21 februari 2003 en 6 juni 2003 niet-ontvankelijk is.
[Geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. Als onderdeel daarvan zal hij worden veroordeeld in de kosten van het onderzoek door de deskundige in eerste aanleg, door de kantonrechter begroot op € 5.000,-, van welk bedrag partijen destijds ieder de helft hebben voldaan bij wijze van voorschot, zodat de kosten van dit onderzoek aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 2.500,- (welk bedrag in de hierna te melden verschotten in eerste aanleg is begrepen). Ook voor de kosten van de door [appellant] ten laste van [geïntimeerde] gelegde beslagen wordt een vergoeding toegekend.
6. Beslissing
Het hof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen de vonnissen van 21 februari 2003 en 6 juni 2003;
bekrachtigt het vonnis van 6 februari 2004;
vernietigt het vonnis van 21 januari 2005; en,
opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [geïntimeerde] om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [appellant] te betalen een geldsom van € 86.218,24 bruto alsmede een geldsom van € 24.303,55 bruto, dit laatste bedrag te vermeerderen met een verhoging van vijftig procent, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 februari 2002 tot aan de dag van algehele voldoening;
- veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellant] gevallen, op € 4.623,94 aan verschotten (waarvan € 2.500,- voor het deskundigenonderzoek) en op € 3.630,- aan salaris gemachtigde;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [appellant] gevallen, op € 315,93 aan verschotten en op € 2.632,- aan salaris procureur;
verklaart de hierboven uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.J. Chorus, M.C.M. van Dijk, en W.H.F.M. Cortenraad en in het openbaar uitgesproken op donderdag 10 mei 2007 door de rolraadsheer.