Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Kenmerk 07/00111
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] Beheer B.V.,
gevestigd te Vleuten,
belanghebbende,
gemachtigde mr. A.F. van Vliet (PKF Wallast) te Woerden,
tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 05/5880 van de rechtbank Haarlem van 29 januari 2007 in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Utrecht,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft met dagtekening 31 december 2004 voor de heffing van vennootschaps-belasting het verlies van belanghebbende voor het jaar 2001 bij een beschikking als bedoeld in artikel 20b, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2001; hierna de Wet) vastgesteld op € 783.262.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 20 september 2005, de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.
Bij uitspraak gedagtekend 29 januari 2007, verzonden op 2 februari 2007, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft (de gemachtigde van) belanghebbende hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 6 maart 2007, bij het Hof ingekomen op 6 maart 2007.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Op 12 oktober 2007 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 oktober 2007. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2. Overwegingen
2.1. Omtrent de feiten is in de bestreden uitspraak het volgende vermeld:
“2.1. [Belanghebbende] is als moedermaatschappij met [A] B.V. (hierna: [A]) verenigd in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. [A] houdt zich bezig met onder meer de handel in kaas en kipproducten. Het bestuur van [belanghebbende] wordt gevormd door haar directeuren [A.C] en [B.C].
2.2. De aandelen in [belanghebbende] zijn sinds 18 mei 2001 in bezit van [B] Beheer B.V. (hierna: [B]). Laatstgenoemde vennootschap houdt tevens alle aandelen in [C & D] B.V. (hierna: [C & D]). [C & D] exploiteert een groothandel in kaas.
2.3. [B] en [C & D] maken in 2001 deel uit van een fiscale eenheid met [E] Benelux B.V. als moedermaatschappij. Vanaf 2002 maken [belanghebbende] en [A] eveneens deel uit van deze fiscale eenheid.
met betrekking tot de buitengewone last
2.4. [A] heeft op 25 april 2001 een overeenkomst met [F] Nederland B.V. (hierna: [F]) gesloten, waarin voor zover van belang het volgende is opgenomen:
“11. Partijen gaan met ingang van 14 mei 2001 een distributieovereenkomst aan waarbij [A] zal verkopen en in transito zal leveren aan een door [Ff] aan te wijzen distributiecentrum, uiteindelijk bestemd voor [Ff] verkooppunten (...) het overeengekomen assortiment kaas- en poelierproducten (...) tegen de daarbij vermelde prijsstelling per product en de overige voorwaarden zoals genoemd in de offertes. Deze distributieovereenkomst waarop de navolgende in punten 12 tot en met 16 vermelde voorwaarden van toepassing zijn, wordt aangegaan voor een termijn tot 14 mei 2004. Tenzij één der partijen uiterlijk 6 maanden voor het einde van de distributieovereenkomst deze schriftelijk en aangetekend aan de andere partij heeft opgezegd, wordt de distributieovereenkomst stilzwijgend verlengd met een termijn van 1 jaar, wederom met een opzegtermijn van 6 maanden en zo vervolgens tot rechtsgeldige opzegging en beëindiging.
12. [F] verbindt zich jegens [A] om jaarlijks een netto hoeveelheid producten af te nemen van minimaal 6.150 ton. De minimale jaarlijkse afname zal bestaan uit 2.590 ton Hollandse kaas, welke overeenkomt met een gemiddelde netto inkoopwaarde van NLG 29.600.000 (...) en 3.560 ton poelierproducten met een gemiddelde netto-inkoopwaarde van NLG 33.400.000 (...).
(...)
14. Jaarlijks of omstreeks 15 februari zal een evaluatie plaatsvinden waarin zal worden vastgesteld of de hiervoor vermelde minimale afnamen door [F] zijn gerealiseerd. Indien en voor zover de jaarlijkse minimale afname als vermeld in art. 12 door Pro [F] niet wordt gerealiseerd, verbindt [F] zich jegens [A] tot betaling van 20% van de gemiddelde netto inkoopwaarde van de niet afgenomen hoeveelheid, tenzij het niet realiseren daarvan een gevolg is van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan [F] kunnen worden toegerekend. Eenzelfde betaling zal [F] aan [A] verschuldigd zijn indien de overeengekomen verdeling over de twee productgroepen als vermeld in art. 12 niet Pro wordt behaald, tenzij de totale minimale hoeveelheid van 6.150 ton wordt gerealiseerd en de afwijking in de productgroepen niet meer dan 20% per productgroep is of het niet realiseren daarvan een gevolg is van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan [F] kunnen worden toegerekend.”
2.5. In de loop van de tweede helft van 2001 werd duidelijk dat [F] niet aan haar afnameverplichtingen zou kunnen voldoen. Tussen [C & D] en [A] is daarop met dagtekening 28 december 2001 een schriftelijk stuk opgemaakt met onder meer de navolgende inhoud:
“overwegende: (...)
- dat [A] BV niet beschikte over de logistieke, administratieve en interne organisatie om aan de vraag van [F] Nederland B.V. ([Ff]) te kunnen voldoen en evenmin over voldoende kracht op de inkoopmarkt voor kaas om zich verzekerd te weten van de gevraagde specialiteiten en voldoende concurrerende inkoopprijzen;
- dat [A] BV daarom [C & D] BV heeft benaderd om gezamenlijk de bieding bij [F] Nederland B.V. ([Ff]) te doen, waarbij [C & D] zich garant stelde voor de inkoop en voldoende logistieke en andere capaciteit beschikbaar zou stellen om [F] Nederland B.V. ([Ff]) adequaat te beleveren en rekening houdend met de voorziene groei naar ca. 800 [Ff]winkels;
- (...)
- dat ter dekking van de kosten van de door [A] BV en [C & D] BV aangegane verplichtingen en de beoogde winst in het contract met [F] Nederland B.V. ([Ff]) minimum te leveren hoeveelheden zijn opgenomen alsmede een boeteregeling indien [F] Nederland B.V. ([Ff]) in gebreke blijft bij de afname;
- dat [F] Nederland B.V. de geplande algehele ombouw tot [Ff]winkels inmiddels definitief heeft gestaakt;
- dat ten gevolge hiervan [F] Nederland B.V. ([Ff]) ten opzichte van [A] BV achterblijft bij de minimaal overeengekomen hoeveelheden kaas;
- dat de hiervoor genoemde contractuele boeteregeling in werking zal treden;
(...)
verklaren te zijn overeengekomen:
[C & D] BV doet tegen eenmalige vergoeding algeheel afstand van de aanspraak op haar aandeel in de boete die [F] Nederland B.V. ([Ff]) verschuldigd zal zijn wegens het niet nakomen door [F] Nederland B.V. ([Ff]) van de contractuele afnameverplichting in gevolge de overeenkomst die [A] BV in mei 2001 met steun van [C & D] BV heeft gesloten met [F] Nederland B.V. ([Ff]). De door [A] B.V. per heden aan [C & D] BV verschuldigde vergoeding is gelijk aan de aanspraken waarvan [C & D] BV afstand doet, welke door partijen vooralsnog wordt gesteld op een bedrag van NLG 4.000.000. (...)”
Bij het tot stand komen van deze overeenkomst hebben beide partijen zich laten vertegenwoordigen door [B.C].
2.6. In verband met haar verplichtingen jegens [C & D] uit hoofde van de overeenkomst van 28 december 2001, heeft [belanghebbende] in haar aangifte vennootschapsbelasting een buitengewone last verantwoord van f 4.000.000 (€ 1.815.120).
2.7. Blijkens een verklaring gedateerd 10 april 2006 van [G], lid van het managementteam van [A], bereikte [A] in juli 2003 een akkoord met [F] over aanpassing en verlenging van het op 25 april 2001 gesloten contract.
met betrekking tot de werknemersoptieregeling
2.8. [Belanghebbende] heeft op 21 december 2001 aan 6 personen opties op certificaten van cumulatief preferente aandelen in haar kapitaal met een nominale waarde van elk € 500 toegekend. Per persoon zijn 1680 opties toegekend, in totaal derhalve 10.080 opties.
2.9. De bedoelde personen hebben op 22 november 2001 een arbeidsovereenkomst met [belanghebbende] gesloten. Voorheen waren zij werkzaam bij [B], dan wel bij een andere met [belanghebbende] verbonden vennootschap. Op 21 december 2001 zijn de toegekende opties door de werknemers aanvaard.
2.10. Bij aandeelhoudersbesluit van 19 december 2001 is met het oog op de optieregeling besloten om de statuten van [belanghebbende] zodanig te wijzigen dat de mogelijkheid ontstaat tot uitgifte van de cumulatief preferente aandelen. De notulen van de vergadering van aandeelhouders waarin het daartoe strekkende voorstel is gedaan luiden, voor zover relevant:
“(...) De voorzitter stelt (...) voor:
1. Om de statuten van de vennootschap te wijzigen overeenkomstig het concept dat daarvoor wordt opgesteld door notaris (...), teneinde daarmee cumulatief preferente aandelen C met bijzondere winstgerechtigdheid te creëren. (...)
2. Om voorzover gebruik wordt gemaakt van voormelde optieregeling nieuw gecreëerde cumulatief preferente aandelen C uit te geven. Tot daadwerkelijke uitgifte door middel van een notariële akte zal worden overgegaan zodra onder de optieregeling opties zijn uitgeoefend.”
2.11. Het in december 2001 vastgestelde optiereglement (hierna: het optiereglement) luidt, voor zover van belang:
“Artikel 2: Definities Pro
In dit reglement zullen de navolgende woorden en uitdrukkingen de daarbij vermelde betekenis hebben tenzij uitdrukkelijk anders is aangegeven:
(...)
- Werknemer : een werknemer van [belanghebbende] of met een haar gelieerde besloten vennootschap die van de Optieregeling gebruik heeft gemaakt.
- de Aandelen : de certificaten van (zowel geplaatste als nog te plaatsen) cumulatief preferente aandelen C van € 500,- nominaal in het aandelenkapitaal van [belanghebbende] waarvoor aan Werknemers Opties zijn toegekend;
- Optie : het recht om gedurende de Looptijd tegen de Uitoefenprijs één Aandeel te verwerven.
- Looptijd : de periode gedurende welke de Optie uitgeoefend kan worden;
- Uitoefenprijs : het bedrag dat bij uitoefening van de Optie door de Werknemer betaald moet worden ter verkrijging van één Aandeel.
(...)
Artikel 4: Reservering Pro dividend
De Aandelen waarvoor aan Werknemers opties zijn toegekend delen vanaf de uitoefening van de Opties mee in de resultaten van [belanghebbende] doordat zij (steeds na verloop van tien jaar te rekenen vanaf de datum van uitgifte van de Aandelen waarvoor de Opties zijn uitgeoefend) gerechtigd zullen zijn tot een zodanig aandeel in de alsdan bestaande reserves van [belanghebbende] als overeenkomt met het dividend dat op de betreffende Aandelen is gereserveerd vanaf de uitgifte daarvan. Ter bepaling van dit aandeel zal de algemene vergadering van aandeelhouders van [belanghebbende] jaarlijks een zodanig bedrag reserveren als gelijk is aan een marktconforme kapitaalvergoeding over de nominale waarde van de Aandelen verhoogd met voormeld aandeel in de reserves dat aan de Aandelen is verbonden, met dien verstande dat in de jaren tot en met 2006 deze vergoeding zal worden verminderd met één procentpunt per jaar. De algemene vergadering van aandeelhouders zal jaarlijks het niveau van de marktconforme kapitaalvergoeding als hiervoor bedoeld bepalen aan de hand van de ontwikkelingen op de kapitaalmarkt. Als in enig jaar de resultaten onvoldoende zijn voor deze reservering zal de achterwege gebleven reservering in volgende jaren bij voorrang alsnog plaatsvinden.
De aldus gereserveerde bedragen zullen steeds na het verstrijken van een periode van 10 jaar te rekenen vanaf de uitgifte van de Aandelen waarvoor de Opties zijn uitgeoefend worden uitgekeerd ten titel van dividend.
(...)
Artikel 7: De Pro Uitoefenprijs
De Uitoefenprijs per optie is gelijk aan de waarde in het economisch verkeer van een Aandeel per heden, uitgaande van uitgifte van de Aandelen per heden. Deze waarde in het economisch verkeer wordt vooralsnog gesteld op 96% van de nominale waarde van een Aandeel.
Artikel 8: De Pro Looptijd
De Looptijd van de Opties bedraagt twintig jaar, te rekenen vanaf de datum van toekenning van de Opties. Ingeval van beëindiging van het dienstverband van de Werknemer met [belanghebbende] of met een andere met haar gelieerde vennootschap zal de Looptijd echter worden ingekort tot een maand na het einde van het dienstverband. De Opties kunnen worden uitgeoefend gedurende de eerste zes maanden van de Looptijd of gedurende de laatste maand daarvan, alsmede gedurende een maand na het einde van het dienstverband als hiervoor bedoeld.”
2.12. [Belanghebbende] heeft evenbedoelde werknemersoptieregeling voorgelegd aan verweerder, waarna verweerder [belanghebbende] op 18 december 2001 als volgt heeft bericht:
“(...) Voorzover de hierna genoemde werknemers in dienst zijn bij [belanghebbende] en voorzover de opties een voordeel uit dienstbetrekking vormen bevestig ik dat is voldaan aan de meldingsplicht ex artikel 10a lid 2 Wet op de loonbelasting 1964.
(...)”
2.13. [Belanghebbende] heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting 2001 ter zake van de toegekende opties een last in aanmerking genomen van € 2.520.000. Hiertoe is eerst de waarde per optie bepaald, waarbij aansluiting is gezocht bij de in artikel 20 van Pro de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 opgenomen formule:
P=I+V
I: (W-U)/W*100 = (500-480)/500*100 = 4
V: (4,5-0,1t)*t-(0,09-0,002t)*I*t = (4,5-0,1*20)*20-(0,09-0,002*20)*4*20 = 46
P = 4+46 = 50
De waarde per optie is gesteld op een percentage (P, in dit geval 50) van de uitoefenprijs (€ 500). Er zijn aan 6 personen ieder 1680 opties toegekend, zodat de totale last voor [belanghebbende] volgens de ingediende aangifte gelijk is aan (6 * 1680 * 50% * € 500 =) € 2.520.000.
2.14. Bij het vaststellen van de beschikking is [de inspecteur] als volgt van de ingediende aangifte afgeweken:
Aangegeven belastbaar bedrag € -/- 5.118.382
Bij: correctie buitengewone last (schadevergoeding) 1.815.120
Bij: correctie werknemersoptieregeling 2.520.000 +
Gecorrigeerd belastbaar bedrag: € -/- 783.262”
2.2. Nu partijen de feiten die hiervoor zijn weergegeven niet hebben betwist zal ook het Hof van die feiten uitgaan en zal het daar in de navolgende overwegingen naar verwijzen als wa-ren het feiten die het Hof heeft vastgesteld. Voorzover de feiten aanvulling behoeven zal dat in de navolgende overwegingen worden vermeld.
2.3. In appel zijn in geschil de aftrekbaarheid van de door belanghebbende in aanmerking genomen ‘buitengewone last’ van € 1.815.120 uit hoofde van de overeenkomst van 28 december 2001 tussen [A] en [C & D] (onderdeel 2.5 van de uitspraak van de rechtbank), alsmede de door belanghebbende in aanmerking genomen kosten van
€ 2.520.000 uit hoofde van in 2001 toegekende werknemersopties (onderdeel 2.8 e.v. van de uitspraak van de rechtbank).
De buitengewone last
2.4. Met betrekking tot de buitengewone last heeft de rechtbank een verplichting tot schade-vergoeding door [A] aan [C & D] in beginsel aanwezig geacht. Daarvan uitgaande heeft de rechtbank evenwel niet aannemelijk geacht dat de overeenkomst van 28 december 2001 tussen belanghebbende en [C & D] met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming van belanghebbende is gesloten. In dat verband is in aanmerking genomen dat [A] en [C & D] verbonden vennootschappen waren en voorts dat belanghebbende op geen enkele zichtbare wijze heeft getracht haar schade te mitigeren door zich bijvoorbeeld tegenover [C & D] op overmacht te beroepen. Op – samengevat – deze gronden heeft de rechtbank de buitengewone last niet in aftrek toegestaan.
2.5. In appel heeft belanghebbende onder meer het volgende aangevoerd:
- De minimumafname die is vermeld in artikel 12 van Pro de overeenkomst tussen [A] en [F] (onderdeel 2.4 van de uitspraak van de rechtbank) zou het dubbele daarvan bedragen indien de [Ff]-supermarktketen met succes tot een nieuwe winkelformule zou worden omgebouwd;
- [A] was niet in staat om haar verplichtingen jegens [F] zelfstandig na te komen en zij heeft daarover met haar zusteronderneming [C & D] een afspraak gemaakt welke evenwel niet schriftelijk is vastgelegd;
- Als gevolg van het mislukken van de ombouw van de [Ff]-winkels door [F] heeft [C & D] volgens belanghebbende schade geleden, doordat zij niet meer de kwalitatief hoogwaardige, zogeheten Wapenaerkaas kon leveren waarop zij een hoge winst-marge realiseerde en die exclusief aan [F] zou worden geleverd;
- Voorts heeft belanghebbende nog een verklaring van W.A.M.M. Derksen, projectmanager van [B] en destijds werkzaam voor [A], overgelegd waarin onder meer het volgende is vermeld:
“[F] kon (…) niet meer voldoen aan haar afnameverplichtingen jegens [A] (…). Omdat [A] de leveranties van kaas had uitbesteed aan Z&V leed deze ernstige schade. (…)
Omdat deze omstandigheden geacht werden in de risicosfeer van [A] te liggen is toen aan mij gevraagd een berekening op te stellen van de schade die [A] aan Z&V zou moeten vergoeden.(…)”
2.6. De inspecteur heeft onder meer het volgende verweer gevoerd:
- Betwist is dat tussen [A] en [C & D] een overeenkomst is totstand-gekomen op grond waarvan belanghebbende tot betaling van de in geschil zijnde buitenge-wone last zou zijn verplicht; de inspecteur acht het – anders dan de rechtbank – dan ook niet aannemelijk dat [A] heeft bedoeld de schade te vergoeden die [C & D] zou lijden indien zij minder kaas aan [A] zou kunnen leveren.
- Voorzover al voor [A] een verplichting tot het van [C & D] afnemen van kaas zou zijn totstandgekomen, heeft de inspecteur betwist dat deze verplichting een minimumafname en een verplichting tot vergoeding van schade in geval van een niet realiseren van die minimumafname zouden inhouden;
- Voorts heeft de inspecteur betwist dat schade is geleden.
2.7.1. Naar het oordeel van het Hof volgt uit de ‘overeenkomst van afkoop’ die op 28 decem-ber 2001 tussen [A] en [C & D] is gesloten op zichzelf niet het bestaan van een aan die overeenkomst ten grondslag liggende verplichting. Het heeft op de weg van belanghebbende gelegen het bestaan van een aan de ‘overeenkomst van afkoop’ ten grondslag liggende verplichting te bewijzen. Nu het bestaan van een dergelijke verplichting (ook) in eerste aanleg door de inspecteur is betwist, heeft de rechtbank door desalniettemin in rechtsoverweging 4.3 van haar uitspraak (impliciet) van het bestaan van zo’n verplichting uit te gaan, miskend dat het (primair) op de weg van belanghebbende heeft gelegen om het bestaan van die verplichting aannemelijk te maken.
2.7.2. In haar aanvulling op het beroepschrift in eerste aanleg heeft belanghebbende gesteld dat [C & D] een eigen aandeel zouden hebben in de boete die [F] ver-schuldigd zou worden in geval zij de afnameverplichting uit hoofde van haar overeenkomst met [A] niet zou nakomen. Belanghebbende heeft gesteld dat [A] deze overeenkomst met steun van [C & D] heeft gesloten. Uit laatstvermelde omstandigheid, wat daarvan verder mag zijn, volgt evenwel niet het bestaan van een door [C & D] jegens [A] uit te oefenen recht op schadevergoeding in geval van niet-nakoming van de verplichtingen van [F] jegens [A]. Uit de onder 2.4 van de uitspraak van de rechtbank aangehaalde overeenkomst is niet af te leiden dat ook [C & D] partij was in die overeenkomst. Belanghebbende heeft dit laatste als zodanig ook erkend.
2.7.3. Belanghebbende heeft als grond voor de door [A] betaalde afkoopsom nader aangevoerd dat tussen hen eerder in 2001 mondeling was overeengekomen dat [C & D] ten behoeve van [A] gedurende een periode van drie jaren exclusief capaciteit zou reserveren teneinde [A] in staat te stellen aan haar leveringsverplichting jegens [F] te kunnen voldoen. Naar het oordeel van het Hof houdt een dergelijke overeenkomst op zichzelf niet in dat [A] gehouden zou zijn aan [C & D] een schadevergoeding te betalen indien [F] niet aan haar afnameverplichting jegens [A] zou voldoen. Dat [A] niet aan haar leveringsverplichting jegens [F] heeft kunnen voldoen is overigens niet komen vast te staan. Dat zich een situatie heeft voorgedaan waarin [A] minder van [C & D] heeft afgenomen dan hetgeen zij aan [F] verplicht zou zijn geweest te leveren, is evenmin komen vast te staan.
2.7.4. Voorzover belanghebbende heeft gesteld dat [A] jegens [C & D] een afnameverplichting is aangegaan die overeenkwam met de afnameverplichting van [F] tegenover [A] en dat [A] bij niet-nakoming van die afnameverplichting tot het vergoeden van de als gevolg daarvan bij [C & D] opgetreden schade verplicht zou zijn, oordeelt het Hof dat zij het bestaan van dergelijke verplichtingen tegen-over de betwisting daarvan door de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt. Belangheb-bende heeft in dit verband weliswaar erop gewezen dat de gestelde verplichting(en) zou(den) voortvloeien uit een mondelinge overeenkomst tussen die partijen, daterend van vóór de overname van belanghebbende door de moedervennootschap van [C & D], en dat een dergelijke overeenkomst in de [R]se kaaswereld niet ongebruikelijk is, maar het Hof acht dit als onderbouwing voor de gestelde verplichting(en) niet voldoende. Overigens heeft belanghebbende voor deze stelling verder geen, althans niet voldoende bewijs bijgebracht.
2.7.5. Het vorenoverwogene betekent dat – anders dan de rechtbank heeft verondersteld – aan de ‘overeenkomst van afkoop’ van 28 december 2001 niet een verplichting tot schade-vergoeding van [A] jegens [C & D] ten grondslag heeft gelegen. Ook overigens is geen grond voor de vergoeding van schade aan [C & D] aannemelijk geworden. Door desalniettemin aan [C & D] een afkoopsom ter grootte van f 4.000.000 (€ 1.815.120) te betalen heeft belanghebbende onzakelijk gehandeld. Dit onza-kelijk handelen laat zich naar het oordeel van het Hof slechts verklaren door de op 28 december 2001 bestaande vennootschappelijke verhouding tussen [A] en [C & D]. De aandelen in belanghebbende zijn immers sedert 18 mei 2001 in bezit van [B] Beheer BV, welke vennootschap in 2001 tevens de houdster was van alle aandelen in [C & D]. Hieraan verbindt het Hof als gevolg dat de betaling van de afkoopsom van f 4.000.000(€ 1.815.120) door [A] aan [C & D] bij de bepaling van de winst van belanghebbende als uitdeling dient te worden geëlimineerd.
De werknemersopties
2.8.1. Vaststaat dat belanghebbende op 21 december 2001 aan zes personen in totaal 10.800 opties in haar kapitaal heeft toegekend op certificaten van zogenoemde cumulatief preferente aandelen C à € 500 nominaal. Het gaat om zes personen die op 22 november 2001 een dienstverband met belanghebbende zijn aangegaan.
2.8.2. De opties kunnen worden uitgeoefend gedurende de eerste zes maanden van de loop-tijd, welke is gesteld op een periode van twintig jaar vanaf de toekenning van de opties, ge-durende de laatste maand van die looptijd en gedurende een maand na beëindiging van het hiervoor bedoelde dienstverband.
2.8.3. De aandelen C geven vanaf het moment waarop de opties worden uitgeoefend recht op een aandeel in de reserves van belanghebbende ter grootte van een marktconforme kapitaal-vergoeding over de nominale waarde van die aandelen, welke waarde (grondslag) jaar op jaar (cumulatief) met de in het voorafgaande jaar toegekende (marktconforme) kapitaalver-goeding wordt verhoogd. Volgens het in december 2001 opgestelde optiereglement (hierna ook: het optiereglement) zal de kapitaalvergoeding in de jaren tot en met 2006 worden verminderd met één procentpunt per jaar. De hoogte van de kapitaalvergoeding zal overigens worden afgeleid van de ontwikkelingen op de kapitaalmarkt.
2.8.4. De aandelen C zullen worden uitgegeven voorzover van de optieregeling gebruik wordt gemaakt. De reserves waarop de aandelen C recht geven worden als dividend uitge-keerd tien jaar nadat die aandelen zijn uitgegeven.
2.8.5. De uitoefenprijs van de opties is gelijk aan de waarde in het economisch verkeer van de aandelen C, met dien verstande dat die waarde volgens het optiereglement “vooralsnog” is gesteld op 96% van de nominale waarde van een aandeel.
2.9. Met betrekking tot de werknemersopties heeft de rechtbank – samengevat – geoordeeld dat die opties op geen enkel moment een zelfstandige waarde bezitten. Naar redelijke ver-wachting zal bij uitoefening van de opties geen sprake zijn van een voordelig verschil tussen de uitoefenprijs en de waarde in het economische verkeer van het onderliggende aandeel C.
2.10.1. Belanghebbende heeft de beslissing van de rechtbank bestreden, onder meer door te stellen dat de op 96% van de nominale waarde gestelde uitoefenprijs (artikel 7 van Pro het optiereglement) ook geldt na 2006 – derhalve ook als de kapitaalvergoeding niet (meer) met één procentpunt per jaar wordt verminderd (artikel 4 van Pro het optiereglement) – , terwijl de kapitaalvergoeding over de nominale waarde van het onderliggende aandeel wordt bere-kend. Het verschil van 4% tussen de nominale waarde van € 500 en de uitoefenprijs van
€ 480 vormt als intrinsieke waarde een van de elementen bij de door belanghebbende gemaakte berekening van de waarde van de aandelenopties volgens de formule van artikel 20, tweede lid, Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001.
2.10.2. Tevens is de rechtbank volgens belanghebbende voorbijgegaan aan de omstandig-heid dat de aandelen C kunnen worden omgezet in gewone aandelen. In artikel 6 van Pro het optiereglement is hieromtrent onder meer het volgende bepaald:
“Artikel 6: Conversie Pro
[Belanghebbende] zal gerechtigd zijn om na verloop van tien jaren na de uitgifte van de Aandelen die na uitoefening van de Opties zijn uitgegeven aan de Werknemers te converteren in gewone of andersoortige (certificaten van) aandelen, naar de alsdan geldende conversiekoers, waarbij de waarde in het economisch verkeer van de aandelen verrekend zal worden. Door deelname aan de regeling verklaren de Werknemers zich bij voorbaat akkoord met deze conversie.
Als gedurende de Looptijd in de statuten van [belanghebbende] wijzigingen worden aangebracht in de rechten die zijn verbonden aan de Aandelen zal [belanghebbende] de eventuele nadelen die voor de Werknemers uit die wijzigingen voortvloeien dienen te vergoeden.”
2.11. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de opties geen waarde hebben, zodat er ter zake van de toekenning van die opties geen aftrek in aanmerking kan worden genomen. Voorts heeft de inspecteur gesteld dat geen sprake is van een optie-overeenkomst als bedoeld in artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel i, van de Wet en dat de forfaitaire waarderingsmethode van artikel 20 Uitvoeringsregeling Pro loonbelasting 2001 niet voor opties als de onderhavige is bedoeld.
2.12.1. Het Hof zal hierna – veronderstellenderwijs en in overeenstemming met hetgeen belanghebbende heeft gesteld – ervan uitgaan dat tussen belanghebbende en de personen aan wie de optierechten zijn toegekend een dienstbetrekking is tot stand gekomen. Voorts gaat het Hof ervan uit dat ter zake van de toekenning van de opties geen inhouding van loonbelas-ting heeft plaatsgevonden, ook niet – naar het Hof (mede) begrijpt uit de verklaring van belanghebbende ter zitting van 17 oktober 2007 – ter zake van de door belanghebbende gestelde intrinsieke waarde. Voor de heffing van loonbelasting is gekozen voor de mogelijk-heid om op de voet van artikel 10a Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) de verwachtingswaarde niet bij de toekenning van de opties als loon in aanmerking te nemen. Aan de meldingsplicht van artikel 10a, tweede lid, Wet LB is voldaan, zoals ook blijkt uit de in onderdeel 2.12 van de uitspraak van de rechtbank aangehaalde brief.
2.12.2. Ingevolge artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel i, in samenhang met artikel 9, derde lid, van de Wet, komt in aftrek van de winst een bedrag dat bij de werknemers van de desbetreffende belanghebbende ter zake van de toekenning van werknemersopties als loon in aanmerking zou kunnen zijn genomen. De vraag is nu welk bedrag in het onderhavige geval ter zake van de toekenning in 2001 van werknemersopties in aftrek van de winst kan komen.
2.12.3. Bij de berekening van de waarde van de aandelenopties is belanghebbende ervan uit-gegaan dat de aandelen C bij toekenning van de opties een waarde hebben die gelijk is aan de nominale waarde van die aandelen. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende hierbij echter voorbijgegaan aan artikel 4 van Pro het optiereglement, waarin is bepaald dat de over de nominale waarde van de aandelen toe te kennen marktconforme kapitaalvergoeding in de jaren tot en met 2006 – dat wil zeggen gedurende vijf jaren – zal worden verminderd met één procentpunt per jaar. Dit betekent naar het oordeel van het Hof dat de waarde in het econo-mische verkeer van de aandelen C ten tijde van de toekenning niet gelijk is aan de nominale waarde van die aandelen, maar aan de nominale waarde minus een bedrag ter grootte van de korting op het rendement van de aandelen C. In overeenstemming hiermee is in artikel 7, tweede volzin, van het optiereglement de waarde in het economische verkeer van een aan-deel C gesteld op 96% van de nominale waarde van dat aandeel, is belanghebbende voor de heffing van loonbelasting ervan uitgegaan dat de intrinsieke waarde van de opties nihil be-draagt en heeft er ter zake van de aanwezigheid van een intrinsieke waarde bij toekenning van de opties geen inhouding van loonheffing plaatsgevonden.
2.12.4. Het vorenstaande betekent dat, zoals ook is vermeld in artikel 7, eerste volzin, van het optiereglement, bij de bepaling van de waarde van de toegekende optierechten dient te wor-den uitgegaan van een waarde in het economische verkeer van de (onderliggende) aandelen C die gelijk is aan de uitoefenprijs; zowel de waarde in het economische verkeer van de aandelen C als de uitoefenprijs bedragen 96% van de nominale waarde van de aandelen C. Bij toepassing van de formule van artikel 20, tweede lid, Uitvoeringsregeling Loonbelasting 2001 volgt hieruit dat de intrinsieke waarde dan nihil is. Aangezien de verwachtingswaarde in evenvermelde formule (mede) een product is van de intrinsieke waarde, houdt een intrin-sieke waarde van nihil in dat de verwachtingswaarde op grond van die formule eveneens nihil bedraagt. De waarde van de aandelenopties bedraagt dan eveneens nihil.
2.12.5. Voorzover belanghebbende heeft gesteld dat er – in afwijking van hetgeen is ver-meld in artikel 7 van Pro het optiereglement – sprake is van een intrinsieke waarde van de opties ter grootte van 4% van de nominale waarde van de aandelen, oordeelt het Hof dat die stelling niet aannemelijk is te achten, omdat tegenover de omstandigheid dat de uitoefenprijs 96% van de nominale waarde van een aandeel C bedraagt, de omstandigheid staat dat de (poten-tiële) opbrengst op die aandelen in de jaren tot en met 2006 met één procent per jaar wordt verminderd.
2.12.6. Voorzover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat sprake is van een intrinsieke waarde, omdat de opbrengst op de aandelen na 2006 gelijk is aan een marktconforme kapi-taalvergoeding, terwijl de uitoefenprijs op 96% van de nominale waarde van een aandeel C is gesteld, oordeelt het Hof dat die stelling bij toepassing van artikel 20, tweede lid, Uitvoe-ringsregeling Loonbelasting 2001 niet ertoe kan leiden dat de waarde in het economische verkeer van de optierechten meer dan nihil bedraagt, omdat die waarde in dat geval moet worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de optierechten zijn toegekend. Voor dat moment geldt op grond van artikel 7, tweede volzin, van het optiereglement dat de waarde in het eco-nomische verkeer van een aandeel C gelijk is aan de uitoefenprijs, zodat de intrinsieke waar-de – zoals ook hiervoor is overwogen – nihil bedraagt.
2.12.7. In artikel 20, vierde lid, Uitvoeringsregeling Loonbelasting 2001 is bepaald dat indien de waarde van een aandelenoptierecht niet op de voet van het tweede lid van die bepaling bepaalbaar is, die waarde – in plaats van op een forfaitair bepaalde waarde – dient te worden gesteld op de waarde in het economische verkeer. In de toelichting op het aan deze bepaling gelijkluidende artikel 15, vierde lid, Uitvoeringsregeling Loonbelasting 1990 is onder meer het volgende vermeld:
“Het vierde lid biedt de mogelijkheid terug te vallen op de waarde in het economi-sche verkeer indien de waarde van het aandelenoptierecht op het genietingstijdstip niet volgens de formule van het tweede lid kan worden bepaald. Dit kan zich voor-doen als het aandelenoptierecht zodanig is, dat op het genietingstijdstip een of meer van de voor de formule benodigde variabelen onbekend zijn.”, Ministeriële regeling van 24 juni 1998, nr. WDB98/223M, Stcrt. 1998, 116.
Naar het oordeel van Hof doet zich in het onderhavige geval een situatie voor als bedoeld in artikel 20, vierde lid, Uitvoeringsregeling Loonbelasting 2001, omdat de waarde in het economische verkeer van de aandelen C – en daarmee ook de uitoefenprijs – blijkens artikel 7 van Pro het optiereglement “vooralsnog” is gesteld op 96% van de nominale waarde van een aandeel. Dit ‘vooralsnog’ betekent – naar het Hof het optiereglement uitlegt – dat de vaststel-ling van de uitoefenprijs, beoordeeld naar het moment van toekenning van de opties, nog nader door belanghebbende als emittent van de opties was te bepalen. Dit betekent dat een essentieel element van de formule voor de bepaling van de waarde van de optierechten ten tijde van de toekenning daarvan zodanig onbepaald was, dat de waarde van die rechten niet op basis van deze formule kon worden vastgesteld.
Uit de stukken is niet af te leiden waarvan de nadere invulling van het ‘vooralsnog’ afhanke-lijk is. Ter zitting heeft gemachtigde desgevraagd verklaard dat er een relatie ligt met het dis-conteringspercentage en – naar het Hof begrijpt – de mogelijkheid van uitoefening gedu-rende de eerste zes maanden van de looptijd (artikel 8 optiereglement Pro). Het Hof beschouwt hetgeen belanghebbende ter toelichting op het ‘vooralsnog’ naar voren heeft gebracht niet als een zodanig nadere invulling van het ‘vooralsnog’ dat daarmee de waarde in het economi-sche verkeer als bedoeld in artikel 7 van Pro het optiereglement – en derhalve ook de uitoefen-prijs – voor de toepassing van de formule van artikel 20, tweede lid, Uitvoeringsregeling Loonbelasting 2001 voldoende bepaald is.
2.12.8. Naast het ‘vooralsnog’ van artikel 7 van Pro het optiereglement bevat ook artikel 6 van Pro dat reglement nog een onbepaalde, de waarde van de optierechten beïnvloedende factor; zie voor deze bepaling r.o. 2.10.2. Belanghebbende heeft de mogelijke conversie als een poten-tieel voordeel voor de houders van de optierechten aangemerkt. Naar het oordeel van het Hof kan evenwel van een poten-tieel voordeel niet gesproken worden, omdat het conversierecht eenzijdig aan belangheb-bende is toegekend. Eerder lijkt op deze grond sprake te zijn van een potentieel nadeel voor de houders van de optierechten, waarvan de omvang nog afhan-kelijk is van de “alsdan geldende conversiekoers”.
2.12.9. Voorzover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat sprake is van een meerwaarde van de optierechten, omdat de opbrengst op de aandelen na 2006 gelijk is aan een marktcon-forme kapitaalvergoeding, terwijl de uitoefenprijs op 96% van de nominale waarde van een aandeel C is gesteld, oordeelt het Hof dat ook op grond hiervan niet (zonder meer) aanneme-lijk is te achten dat de werknemers een voordeel is toegekend, omdat de waarde in het econo-mische verkeer van de aandelen C in artikel 7 van Pro het optiereglement ‘vooralsnog’ op 96% is bepaald, hetgeen de mogelijkheid inhoudt dat deze en – naar het Hof artikel 7 van Pro het optiereglement begrijpt – daarmee de uitoefenprijs op een later tijdstip wordt aangepast.
2.12.10. Gelet op hetgeen is overwogen onder 2.12.3 tot en met 2.12.6 is het Hof van oordeel dat de aan de werknemers toegekende optierechten bij een waardering volgens de forfaitaire methode van artikel 20, tweede lid, Uitvoeringsregeling Loonbelasting 2001 een waarde heb-ben van nihil. Voorzover deze methode, gelet op hetgeen is overwogen onder 2.12.7 en 2.12.8, als niet geëigend voor een waardering van de onderhavige optierechten moet worden geoordeeld, heeft het op de weg van belanghebbende gelegen om, tegenover de betwisting door de inspecteur, langs andere weg aannemelijk te maken dat de optierechten de gestelde waarde hebben, althans een hogere waarde hebben dan nihil. Dit bewijs is evenwel niet door belanghebbende geleverd.
2.13. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd, met verbetering van gronden, als hiervoor aangegeven. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
Aldus vastgesteld door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en H.N. van der Kolk, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op 30 januari 2008 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.