Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk P09/00094
Datum uitspraak: 16 september 2010
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
X-B.V.,
gevestigd te P,
belanghebbende,
gemachtigde mr. A.F. van Vliet (PKF Wallast) te Woerden
tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 08/2815 van de rechtbank te Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Utrecht Gerbrandystraat,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft met dagtekening 8 juli 2006 aan belanghebbende voor het jaar 2002 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbare winst van € 7.675.640 en een belastbaar bedrag van nihil. Bij gelijktijdig genomen beschikkingen heeft hij het verlies van het jaar 2002 vastgesteld op nihil en het verrekende verlies vastgesteld op € 7.675.640.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 31 januari 2008, de belastbare winst verminderd tot € 6.722.967, de nihilaanslag en – naar het Hof begrijpt – de verliesvaststellingsbeschikking van nihil gehandhaafd en het verrekende verlies nader vastgesteld op € 6.722.967.
Bij uitspraak van 23 december 2008 heeft de rechtbank het door belanghebbende tegen de uitspraak op het bezwaar ingestelde beroep ongegrond verklaard. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 29 januari 2009 en aangevuld bij brief van 25 februari 2009. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Van belanghebbende is een nader stuk ontvangen op 16 april 2010, dat in afschrift is verstrekt aan de inspecteur.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 april 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
2.1. De rechtbank heeft de feiten als volgt vastgesteld:
1. [Belanghebbende] is tophoudster van de 'Z-groep' en moedermaatschappij van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 Wet Pro Vpb. De aandelen in [belanghebbende] worden gehouden door A. Z., M. Z. en G. Z.(hierna ook: gebroeders Z.).
2. In 1990 heeft de met [belanghebbende] in een fiscale eenheid gevoegde dochtermaatschappij E-BV (hierna: E) van de Verenigde Coöperatieve Melkindustrie C. BA (hierna: C) een fabriekscomplex (hierna: de onroerende zaak) gekocht. Daartoe zijn op 23 februari 1990 de navolgende rechtshandelingen verricht:
(i) C. draagt de economische eigendom van de onroerende zaak over aan E. tegen een koopsom van NLG 38.200.000, te voldoen na verloop van 30 jaren op 23 februari 2020.
(ii) C. gaat als commanditair vennoot met E. en M. Onroerend Goed BV (hierna: M., ook onderdeel van de Z.-groep) als beherend vennoten een
commanditaire vennootschap aan, genaamd E. CV. C. brengt de juridi-
sche eigendom van de onroerende zaak in de CV in alsmede een bedrag van
NLG 50.000. E. brengt in de economische eigendom van de onroerende zaak.
(iii) C. draagt haar commanditaire deelneming met alle daaraan verbonden rechten
en plichten over aan M.Beheer BV (hierna: Beheer, ook onderdeel van de
Z.-groep) tegen een koopsom van NLG 50.000.
(iv) C. cedeert haar recht op betaling van NLG 38.200.000 in 2020 aan de gebroeders
Z. tegen betaling van NLG 2.750.000 ineens.
(v) E., Beheer en M. verlenen hypotheek aan een bankinstelling voor een krediet van
NLG 4.000.000.
3. De gebroeders Z. hebben het door hen verkregen recht op betaling van NLG 38.200.000 in 2020 op enig moment overgedragen aan de eveneens tot de Z.-groep behorende Beheersmaatschappij P. BV.
4. E. heeft de onroerende zaak in 1990 geactiveerd voor een bedrag van NLG 4.277.777. Zij passiveert de verplichting om op 23 februari 2020 de koopsom voor de onroerende zaak te betalen (hierna: de verplichting) voor een bedrag van NLG 4.277.777, ieder jaar te vermeerderen met een samengestelde interest van 7,57%. Aldus berekend beliep de verplichting per ultimo 2001 en ultimo 2002 (NLG 4.277.777 * 1,0757¹² ˜) NLG 10.269.664 respectievelijk (NLG 4.277.777 * 1,0757¹³ ˜) NLG 11.047.171. De verplichting is op enig moment door [belanghebbende] van E. overgenomen. De naam van E. is op enig moment gewijzigd in V-BV.
5. Op 8 juli 2002 heeft [belanghebbende] aan een zestal personeelsleden opties toegekend.
Het betreft de tweede tranche van een in 2001 getroffen optieregeling die voorwerp van geding was in de uitspraak van deze rechtbank van 29 januari 2007, nr. 05/5880 (LJN BB3799). Voor een weergave van de ter zake van belang zijnde feiten en omstandigheden zij verwezen naar evengenoemde uitspraak.
6. [Belanghebbende] heeft aangifte gedaan voor de vennootschapsbelasting 2002 naar een belastbare winst van € -/- 2.994.551 en een belastbaar bedrag van nihil. Voor de fiscale winstberekening heeft zij de verplichting berekend met inachtneming van een rekenrente van 4% en dit leverde een extra last op die in de aangifte is bepaald op € 3.896.611. In haar commerciële jaarstukken berekent [belanghebbende] de verplichting onveranderd met inachtneming van een samengestelde interest van 7,57%. Voorts heeft [belanghebbende] in verband met de toekenning van werknemersopties in haar aangifte vennootschapsbelasting 2002 een aftrekpost van € 2.520.000 opgenomen.
7. (De inspecteur] is bij het opleggen van de aanslag als volgt afgeweken van de ingediende aangifte:
Aangegeven belastbaar bedrag € -/- 2.994.551
Bij: niet bestreden correcties 4.253.680
Bij: last i.v.m. herrekenen verplichting tegen 4% 3.896.611
Bij: kosten optieregeling 2.520.000 +
Vastgestelde belastbare winst € 7.675.740
8. Bij uitspraak op bezwaar heeft [de inspecteur] de belastbare winst vastgesteld op
(€ 7.675.740 + € 157.548 -/- € 1.110.321) € 6.722.967. Het belastbaar bedrag blijft nihil, de verliesverrekening bedraagt € 6.722.967.
9. In geschil is het antwoord op de vraag of de last in verband met het herrekenen van de verplichting tegen een rekenrente van 4% (groot € 3.896.611) alsmede de kosten van de optieregeling (groot € 2.520.000) in het jaar 2002 op het resultaat van [belanghebbende] in mindering mogen worden gebracht.
10. [Belanghebbende] beschouwt de verplichting als een renteloze schuld waarvan de nominale waarde gelijk is aan de toekomstige waarde van een koopsom van NLG 2.750.000 met inachtneming van een rentevoet van 9,17%. Volgens [belanghebbende] mag de waardering van deze verplichting plaatsvinden tegen een rekenrente van 4%. Dit op basis van het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 2004, nr. 38 029 (BNB 2004/163) en het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 20 december 2000, RTB 2000/2726 (V-N 2001/4.15). Zij is het niet eens met de uitspraak van deze rechtbank van 29 januari 2007, nr. 05/5880 (LJN BB3799) en stelt op de gronden die eerder door deze rechtbank zijn verworpen dat ter zake van de optieregeling een aftrekbare last genomen mag worden van € 2.520.000. [Belanghebbende] concludeert tot een belastbare winst van (€ 7.675.740 -/- [€ 3.896.611 +
€ 2.520.000]) € 1.259.129, een belastbaar bedrag van nihil en een verliesverrekeningsbe-schikking van € 1.259.129.
11. Volgens [de inspecteur] heeft C. de onroerende zaak overgedragen voor NLG 2.800.000 (NLG 50.000 voor de juridische eigendom; NLG 2.750.000 voor de economische eigendom) in de vorm van een langlopende vastrentende verplichting. Deze verplichting moet worden gewaardeerd met inachtneming van de door partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst vastgestelde rente, en voor herwaardering van de schuld is geen reden.
Mocht wel sprake zijn van een renteloze schuld, dan stelt [de inspecteur] subsidiair, op basis van een daling van de rentevoet sinds 1990 met 2%, dat herwaardering leidt tot een last van € 1.884.242. Voor een onderbouwing van zijn standpunt dat ter zake van de toekenning van opties aan werknemers geen last mag worden genomen verwijst [de inspecteur] naar uitspraken van de rechtbank Haarlem (LJN BB3799) en het Gerechtshof Amsterdam (LJN BD4324). [De inspecteur] concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep en subsidiair tot een belastbare winst van (€ 6.722.967 -/- € 1.884.242) € 4.838.725, een belastbaar bedrag van nihil, en een verliesverrekeningsbeschikking van € 4.838.725 .
2.2. Nu tegen deze feitenvaststelling geen bezwaren zijn ingebracht, zal ook het Hof van die feiten uitgaan.
2.3. Het Hof voegt hieraan nog het volgende toe:
2.3.1. In de jaarrekening 2002 van belanghebbende is de schuld aan Beheersmaatschappij P. B.V. ultimo van het jaar gepassiveerd voor € 5.012.988. In de toelichting op de balans is het volgende vermeld:
“Dit betreft de van V-B.V. overgenomen schuld inzake de aankoop van (…) in O.
De schuld is overgenomen voor € 1.623.542. De rente bedraagt 7,57%. De schuld is opgenomen tegen contante waarde van de in 2019 te ontvangen (het Hof leest: te betalen) som van € 17.344.404.”
2.3.2. Op vragen van de inspecteur heeft de gemachtigde bij brief van 3 november 2005 onder meer het volgende geantwoord:
“Rentespaarbrief/Lening Beheersmaatschappij P- B.V.
Zoals toegezegd hebben wij de vraag ten aanzien van de verschillende rentepercentages voorgelegd aan de heer H. De heer H. heeft aangegeven dat de waardering van de vordering op [belanghebbende] bij Beheersmaatschappij P. B.V. (waarbij rekening wordt gehouden met een rentepercentage van 9,17%) is ontstaan door de aankoop van de vordering van C. In 1999 (het Hof leest: 1990) heeft E. (het Hof verduidelijkt: wier naam later is gewijzigd in V- B.V.) een fabrieksterrein van C. gekocht voor een bedrag van ƒ 38.200.000 te betalen op 23 februari 2020 (zie bijlage). C. en E. zijn hierbij overeengekomen dat ten aanzien van deze rentespaarbrief een rekenrente van 9,17% zou worden gehanteerd”.
2.3.3. Belanghebbende heeft de verplichting uit hoofde van de lening op 27 december 2006 overgedragen aan X- Europa B.V. voor een bedrag van € 9.465.611. De overdrachtswaarde is bepaald aan de hand van het U-rendement van december 2006 met een risicoopslag van 1%, zijnde 4,74%. Ter zake van deze overdracht heeft belanghebbende in het jaar 2006 een fiscale bate in aanmerking genomen van € 552.509.
2.3.4. Belanghebbende heeft medio 2001 de aandelen verworven in P-L Beheer B.V. Deze vennootschap is met ingang van 1 januari 2002 gevoegd in de fiscale eenheid met belanghebbende. P-L Beheer B.V. is de belanghebbende in de zaak met kenmerk AWB 05/5880 betreffende het jaar 2001, waarin de rechtbank op 29 januari 2007 uitspraak heeft gedaan. De door P-L Beheer B.V. ingestelde optieregeling is door voeging van deze vennootschap in de fiscale eenheid met belanghebbende, fiscaal een aangelegenheid van belanghebbende geworden.
2.3.5. In voormelde uitspraak van 29 januari 2007 heeft de rechtbank, kort gezegd, P-L Beheer B.V. in het ongelijk gesteld. Het Hof heeft de uitspraak van de rechtbank bevestigd bij zijn uitspraak van 30 januari 2008 met kenmerk 07/00111. De Hoge Raad heeft het tegen de uitspraak van het Hof gerichte cassatieberoep bij arrest van 12 februari 2010, nr. 08/01131, met toepassing van art. 81 RO Pro ongegrond verklaard.
2.3.6. Met betrekking tot de optieregeling – die dus oorspronkelijk P-L Beheer B.V. aanging – heeft de rechtbank in haar uitspraak van 29 januari 2007 de volgende feiten vastgesteld:
2.8. [Belanghebbende] heeft op 21 december 2001 aan 6 personen opties op certificaten van cumulatief preferente aandelen in haar kapitaal met een nominale waarde van elk € 500 toegekend. Per persoon zijn 1680 opties toegekend, in totaal derhalve 10.080 opties.
2.9. De bedoelde personen hebben op 22 november 2001 een arbeidsovereenkomst met [belanghebbende] gesloten. Voorheen waren zij werkzaam bij M., dan wel bij een andere met [belanghebbende] verbonden vennootschap. Op 21 december 2001 zijn de toegekende opties door de werknemers aanvaard.
2.10. Bij aandeelhoudersbesluit van 19 december 2001 is met het oog op de optieregeling besloten om de statuten van [belanghebbende] zodanig te wijzigen dat de mogelijkheid ontstaat tot uitgifte van de cumulatief preferente aandelen. De notulen van de vergadering van aandeelhouders waarin het daartoe strekkende voorstel is gedaan luiden, voor zover relevant:
"(...) De voorzitter stelt (...) voor:
1. Om de statuten van de vennootschap te wijzigen overeenkomstig het concept dat daarvoor wordt opgesteld door notaris (...), teneinde daarmee cumulatief preferente aandelen C met bijzondere winstgerechtigdheid te creëren. (...)
2. Om voorzover gebruik wordt gemaakt van voormelde optieregeling nieuw gecreëerde cumulatief preferente aandelen C uit te geven. Tot daadwerkelijke uitgifte door middel van een notariële akte zal worden overgegaan zodra onder de optieregeling opties zijn uitgeoefend."
2.11. Het in december 2001 vastgestelde optiereglement (hierna: het optiereglement) luidt, voor zover van belang:
"Artikel 2: Definities Pro
In dit reglement zullen de navolgende woorden en uitdrukkingen de daarbij vermelde betekenis hebben tenzij uitdrukkelijk anders is aangegeven:
(...)
- Werknemer : een werknemer van [belanghebbende] of met een haar gelieerde besloten
vennootschap die van de Optieregeling gebruik heeft gemaakt.
- de Aandelen : de certificaten van (zowel geplaatste als nog te plaatsen) cumulatief
preferente aandelen C van € 500,- nominaal in het aandelenkapitaal van [belanghebbende]
waarvoor aan Werknemers Opties zijn toegekend;
- Optie : het recht om gedurende de Looptijd tegen de Uitoefenprijs één Aandeel te
verwerven.
- Looptijd : de periode gedurende welke de Optie uitgeoefend kan worden;
- Uitoefenprijs : het bedrag dat bij uitoefening van de Optie door de Werknemer betaald
moet worden ter verkrijging van één Aandeel.
(...)
Artikel 4: Reservering Pro dividend
De Aandelen waarvoor aan Werknemers opties zijn toegekend delen vanaf de uitoefening van de Opties mee in de resultaten van [belanghebbende] doordat zij (steeds na verloop van tien jaar te rekenen vanaf de datum van uitgifte van de Aandelen waarvoor de Opties zijn uitgeoefend) gerechtigd zullen zijn tot een zodanig aandeel in de alsdan bestaande reserves van [belanghebbende] als overeenkomt met het dividend dat op de betreffende Aandelen is gereserveerd vanaf de uitgifte daarvan. Ter bepaling van dit aandeel zal de algemene vergadering van aandeelhouders van [belanghebbende] jaarlijks een zodanig bedrag reserveren als gelijk is aan een marktconforme kapitaalvergoeding over de nominale waarde van de Aandelen verhoogd met voormeld aandeel in de reserves dat aan de Aandelen is verbonden, met dien verstande dat in de jaren tot en met 2006 deze vergoeding zal worden verminderd met één procentpunt per jaar. De algemene vergadering van aandeelhouders zal jaarlijks het niveau van de marktconforme kapitaalvergoeding als hiervoor bedoeld bepalen aan de hand van de ontwikkelingen op de kapitaalmarkt. Als in enig jaar de resultaten onvoldoende zijn voor deze reservering zal de achterwege gebleven reservering in volgende jaren bij voorrang alsnog plaatsvinden.
De aldus gereserveerde bedragen zullen steeds na het verstrijken van een periode van 10 jaar te rekenen vanaf de uitgifte van de Aandelen waarvoor de Opties zijn uitgeoefend worden uitgekeerd ten titel van dividend.
(...)
Artikel 7: De Pro Uitoefenprijs
De Uitoefenprijs per optie is gelijk aan de waarde in het economisch verkeer van een Aandeel per heden, uitgaande van uitgifte van de Aandelen per heden. Deze waarde in het economisch verkeer wordt vooralsnog gesteld op 96% van de nominale waarde van een Aandeel.
Artikel 8: De Pro Looptijd
De Looptijd van de Opties bedraagt twintig jaar, te rekenen vanaf de datum van toekenning van de Opties. Ingeval van beëindiging van het dienstverband van de Werknemer met [belanghebbende] of met een andere met haar gelieerde vennootschap zal de Looptijd echter worden ingekort tot een maand na het einde van het dienstverband. De Opties kunnen worden uitgeoefend gedurende de eerste zes maanden van de Looptijd of gedurende de laatste maand daarvan, alsmede gedurende een maand na het einde van het dienstverband als hiervoor bedoeld."
2.12. [Belanghebbende] heeft evenbedoelde werknemersoptieregeling voorgelegd aan verweerder, waarna verweerder [belanghebbende] op 18 december 2001 als volgt heeft bericht:
"(...) Voorzover de hierna genoemde werknemers in dienst zijn bij [belanghebbende] en voorzover de opties een voordeel uit dienstbetrekking vormen bevestig ik dat is voldaan aan de meldingsplicht ex artikel 10a lid 2 Wet op de loonbelasting 1964.
(...)"
2.13. [Belanghebbende] heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting 2001 ter zake van de toegekende opties een last in aanmerking genomen van € 2.520.000. Hiertoe is eerst de waarde per optie bepaald, waarbij aansluiting is gezocht bij de in artikel 20 van Pro de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 opgenomen formule:
P=I+V
I: (W-U)/W*100 = (500-480)/500*100 = 4
V: (4,5-0,1t)*t-(0,09-0,002t)*I*t = (4,5-0,1*20)*20-(0,09-0,002*20)*4*20 = 46
P = 4+46 = 50
De waarde per optie is gesteld op een percentage (P, in dit geval 50) van de uitoefenprijs
(€ 500). Er zijn aan 6 personen ieder 1680 opties toegekend, zodat de totale last voor [belanghebbende] volgens de ingediende aangifte gelijk is aan (6 * 1680 * 50% * € 500 =) € 2.520.000.
Daaraan voegt het Hof nog het volgende toe:
Artikel 6 van Pro het optiereglement houdt in:
“Artikel 6: Conversie Pro
[Belanghebbende] zal gerechtigd zijn om na verloop van tien jaren na de uitgifte van de Aandelen die na uitoefening van de Opties zijn uitgegeven aan de Werknemers te converteren in gewone of andersoortige (certificaten van) aandelen, naar de alsdan geldende conversiekoers, waarbij de waarde in het economische verkeer van de aandelen verrekend zal worden. Door deelname aan de regeling verklaren de Werknemers zich bij voorbaat akkoord met deze conversie.
Als gedurende de Looptijd in de statuten van [belanghebbende] wijzigingen worden aangebracht in de rechten die zijn verbonden aan de Aandelen zal [belanghebbende] de eventuele nadelen die voor de Werknemers uit die wijzigingen voortvloeien dienen te vergoeden”.
3. Geschil in hoger beroep
Evenals in eerste aanleg is in hoger beroep in geschil of de inspecteur de aftrekposten ter zake van de herrekening van de langlopende verplichting respectievelijk de optietoekenning terecht heeft gecorrigeerd.
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en de processen-verbaal van de zittingen in eerste en tweede aanleg.
4. Beoordeling van het geschil
4.1.1. Vaststaat dat C. op 23 februari 1990 voor f 38.200.000, te betalen op 23 februari 2020, een fabriekscomplex te O. heeft verkocht aan een op de voet van artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb) met belanghebbende gevoegde vennootschap, en dat C. het recht op betaling in 2020 van f 38.200.000 op – eveneens – 23 februari 1990 tegen betaling van f 2.750.000 heeft gecedeerd aan de aandeelhouders van belanghebbende. Dit recht is vervolgens overgedragen aan een andere groepsvennootschap die niet tot de fiscale eenheid van belanghebbende behoorde.
4.1.2. Belanghebbende heeft – kort samengevat – gesteld dat de op 23 februari 1990 ontstane verplichting om op 23 februari 2020 f 38.200.000 te betalen een renteloze schuld is en dat het haar is toegestaan deze op basis van de per balansdatum geldende marktrente te waarderen. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende haar standpunt onder meer als volgt toegelicht:
“Als de kwalificatie van de financiering door het Hof inhoudt dat er sprake is van een renteloze lening dan zou verlaging van de disconteringsvoet naar 4% zijn toegestaan, maar als het Hof oordeelt dat er sprake is van een lening met rente die niet jaarlijks is verschuldigd maar op termijn, dan kan van verlaging van de disconteringsvoet geen sprake zijn.
In feite is er hier sprake van een zero bond. Het kenmerk van een dergelijke lening is dat het gaat om een bedrag dat op termijn betaald moet worden. Economisch is er sprake van rente, maar niet van contractueel overeengekomen rente.”
4.1.3. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een schuld tegen een op 23 februari 1990 bepaalde rente en een op dat tijdstip bepaalde aflossingsdatum en dat het volgens goedkoopmansgebruik niet is toegestaan deze verplichting – in plaats van tegen de overeengekomen rente – tegen de op balansdatum geldende (lagere) marktrente te waar-deren.
4.1.4. De onderling samenhangende overeenkomsten van 23 februari 1990 hebben voor C. naar ’s Hofs oordeel in wezen geen andere betekenis gehad dan dat zij haar fabriekscomplex te O. tegen een direct ontvangen koopsom van f 2.750.000 heeft vervreemd. Evenzo hebben die voor de koopster geen andere betekenis gehad dan dat zij het fabriekscomplex te O. heeft gekocht tegen een aan een gelieerde vennootschap te betalen koopsom van f 38.200.000 per 23 februari 2020.
Evenals de rechtbank is het Hof van oordeel dat het totaal van de met de desbetreffende betalingsverplichting gemoeide uitgaven op 23 oktober 1990 volkomen is bepaald en dat die verplichting in zoverre niet verschilt van een willekeurige gewone schuld tegen een vaste rente, zij het dat die rente tussentijds niet verschuldigd was.
4.1.5. Naar het oordeel van het Hof ligt in de overeenkomsten van 23 februari 1990 besloten dat ter zake van de op die datum overeengekomen verplichting om op 23 februari 2020
f 38.200.000 te betalen, een rente van 9,17% is overeengekomen, als (zakelijke) vergoeding voor het op 23 februari 1990 aan de schuldenaar ter beschikking gestelde kapitaal van
f 2.750.000. Hof ziet dit uitgangspunt bevestigd in de mededelingen van H. (als belastingadviseur betrokken bij de overeenkomsten van 23 februari 1990), zoals weergegeven in (de in 2.3.2. vermelde passage uit) een antwoordbrief van de gemachtigde op vragen van de inspecteur. Op grond van die mededelingen acht het Hof veeleer aannemelijk dat tussen de betrokken partijen sprake is geweest van een overeengekomen rente van 9,17%.
Weliswaar wordt in die brief gesproken van een ‘rentespaarbrief’ met een ‘rekenrente’ maar de overeenkomsten van 23 februari 1990 bieden geen enkel aanknopingspunt voor een zodanige duiding van de gemaakte afspraken.
Hiervan uitgaande heeft het op de weg van belanghebbende gelegen – als meest gerede partij en nu zij een tot belastingvermindering aanleiding gevende herwaardering van de schuld voorstaat – om feiten en omstandigheden aan te voeren op grond waarvan aannemelijk is dat geen sprake is geweest van een overeengekomen rente maar van een renteloze schuld. Dergelijke feiten en omstandigheden heeft zij niet aangevoerd.
4.1.6. De complicerende omstandigheid dat de koopster het fabriekscomplex om haar moverende redenen voor f 4.277.777 heeft geactiveerd, en de verplichting evenzo voor
f 4.277.777 heeft gepassiveerd, waarna zij de verplichting jaarlijks met 7,57% heeft opgerent teneinde op 23 februari 2020 uit te komen op f 38.200.000, doet niet af aan het rentedragende karakter van de schuld. Dat rentedragende karakter blijkt mede uit de in 2.3.1. opgenomen passage uit de jaarrekening van belanghebbende.
Het Hof laat – als voor de onderhavige procedure niet relevant – in het midden welke fiscale consequenties (hadden) moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de koopster zowel de actiefpost ‘fabriekscomplex’ als de daartegenover staande passiefpost voor f 4.277.777 in haar boeken heeft opgenomen, terwijl het opgeofferde bedrag voor het fabriekscomplex, naar het voorkomt, niet hoger is dan de door C. bedongen koopsom van
f 2.800.000. Dat bij de waardering van de verplichting van een rente van 7,57% in plaats van 9,17% mag worden uitgegaan, is tussen partijen overigens niet (meer) in geschil.
4.1.7. Nu ervan moet worden uitgegaan dat sprake is van een rentedragende schuld, verenigt het Hof zich met de slotsom van de rechtbank dat goed koopmansgebruik in het onderhavige geval niet toestaat om bij de jaarwinstbepaling rentelasten in aanmerking te nemen die betrekking hebben op latere jaren en dat herwaardering van de verplichting op de fiscale balans tegen een rekenrente van 4% derhalve niet in overeenstemming is met goed koopmansgebruik.
4.2. Het Hof komt thans toe aan de beoordeling van het geschilpunt inzake de optietoekenning.
4.2.1. Daartoe zal het Hof eerst een overzicht geven van het recht zoals dat van toepassing was ten tijde van de toekenning van de onderhavige optierechten.
4.2.1.1. Artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, en derde lid, van de Wet Vpb luidde in de tussen 1 januari 2002 en 29 augustus 2002 geldende tekst, voor zover van belang:
1. Bij het bepalen van de winst komen mede in aftrek: (…) h. bij een vennootschap met een geheel of ten dele in aandelen verdeeld kapitaal: nieuwe aandelen in dat kapitaal, alsmede rechten om aandelen te verwerven (…), toegekend aan personeel ter zake van in de onderneming van de vennootschap (…) verrichte arbeid;
(…)
3. Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel h komt in aftrek het bedrag dat, al dan niet op de voet van artikel 31 van Pro de Wet op de loonbelasting 1964, bij de werknemer ter zake van die toekenning als loon in aanmerking wordt of zou kunnen worden genomen, daaronder niet begrepen het bedrag dat in aanmerking wordt genomen op grond van artikel 10a, derde lid, van die wet.
4.2.1.2. De relevante bepalingen in de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet LB) luidden in de voor 2002 geldende tekst als volgt:
Art. 10
1. Loon is al hetgeen uit een dienstbetrekking (…) wordt genoten.
2. Tot het loon behoren aanspraken om na verloop van tijd of onder een voorwaarde een of meer uitkeringen of verstrekkingen te ontvangen.
3. (…)
Art. 10a
1. Naar keuze van de werknemer met wie in het kader van de dienstbetrekking (…) een aandelenoptierecht is overeengekomen, wordt de verwachtingswaarde van een aandelen-optierecht niet als loon in aanmerking genomen. Indien de eerste volzin toepassing heeft gevonden, wordt voorts niet als loon in aanmerking genomen de aangroei van de intrinsieke waarde die heeft plaatsgevonden tussen het toekenningstijdstip en het genietingstijdstip van het aandelenoptierecht, met dien verstande dat bij deze berekening de intrinsieke waarde op het toekenningstijdstip tenminste wordt gesteld op nihil. De verwachtingswaarde van het aandelenoptierecht is het verschil tussen de waarde van het aandelenoptierecht en de intrin-sieke waarde. De intrinsieke waarde van een aandelenoptierecht is het verschil tussen de waarde van het aandeel waarop het aandelenoptierecht betrekking heeft en de prijs waartegen het aandelenoptierecht kan worden uitgeoefend. Indien naar de keuze van de werknemer de verwachtingswaarde niet als loon in aanmerking wordt genomen, wordt de intrinsieke waarde van het aandelenoptierecht tenminste gesteld op nihil.
2. Het eerste lid vindt slechts toepassing indien de inspecteur schriftelijk door de werknemer en de inhoudingsplichtige gezamenlijk uiterlijk op het eerst mogelijke tijdstip waarop het aandelenoptierecht als loon kan worden genoten van de keuze van de werknemer op de hoogte is gesteld. Voor de toepassing van dit lid kunnen bij ministeriële regeling nadere regels worden gesteld.
3. Ingeval in het kader van de dienstbetrekking (…) met de werknemer een aandelenoptierecht is overeengekomen, behoort mede tot het loon hetgeen door hem wordt genoten ter zake van de uitoefening of vervreemding van dat recht boven hetgeen in verband met dat recht reeds als loon in aanmerking is genomen, ingeval:
a. de uitoefening of vervreemding geschiedt binnen drie jaren na het overeenkomen
van dat recht;
b. het eerste lid toepassing heeft gevonden.
4. (…)
Art. 13
1. Niet in geld genoten loon wordt in aanmerking genomen naar de waarde die daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend (…).
2. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de waardering van aanspraken en van ander niet in geld genoten loon.
3. (…)
4.2.1.3. Aan de delegatiebepaling van art. 13, tweede lid, Wet LB is ter zake van ‘niet ter beurze genoteerde aandelenoptierechten’ (voor wat betreft het onderhavige jaar) uitvoering gegeven in art. 20 Uitvoeringsregeling Pro loonbelasting 2001 luidende:
1. De waarde van een niet ter beurze genoteerd aandelenoptierecht wordt gesteld op de som van de intrinsieke waarde en de verwachtingswaarde van het aandelenoptierecht. De waarde wordt uitgedrukt in een percentage (P) van de waarde (W) in het economische verkeer op het genietingstijdstip van de aandelen waarop dat recht betrekking heeft.
2. Voor de toepassing van het eerste lid wordt P berekend volgens de formule P = I + V doch ten minste 4, waarin
I voorstelt: [(W-U) / W] x 100, U is daarin de in de optie-overeenkomst vastgelegde uitoefenkoers;
V voorstelt: (4,5 – 0,1 t) x t – (0,09 – 0,002t) x I x t doch ten minste nihil, t is daarin de na het genietingstijdstip resterende looptijd van het aandelenoptierecht in jaren of gedeelten van jaren, doch ten hoogste 20.
3. Voor de toepassing van dit artikel worden I en V naar beneden afgerond op gehele getallen.
4. Indien P op het genietingstijdstip niet bepaalbaar is op de voet van het tweede lid, wordt de waarde van het aandelenoptierecht, bedoeld in het eerste lid, gesteld op de waarde in het economische verkeer.
5. Indien de inhoudingsplichtige of de werknemer aannemelijk maakt dat de op de voet van het eerste tot en met het derde lid vastgestelde waarde hoger is dan de waarde in het economische verkeer van het aandelenoptierecht, wordt de laatstbedoelde waarde in de plaats gesteld van de eerstbedoelde waarde.
4.2.2. Belanghebbende heeft zich in de procedure voor de rechtbank op het standpunt gesteld, samengevat weergegeven, dat de toekenning van de onderhavige optierechten aan de zes betrokken werknemers een betaling van loon inhoudt welke op de voet van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, en derde lid, van de Wet Vpb in aftrek van de winst komt naar het bedrag dat bij de werknemers ter zake van die toekenning als loon in aanmerking zou kunnen worden genomen indien zij niet op de voet van artikel 10a, eerste en tweede lid, van de Wet LB de keuze zouden hebben uitgebracht de verwachtingswaarde van de optierechten niet als loon in aanmerking te nemen.
Het bedrag dat – uitgaande van het niet uitbrengen van die keuze – als loon in aanmerking had kunnen worden genomen en dienovereenkomstig in aftrek van de winst kan worden gebracht, dient dan – nog steeds volgens belanghebbende – ingevolge artikel 13, tweede lid, van de Wet LB juncto artikel 20 van Pro de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 volgens het in laatstbedoelde bepaling opgenomen forfaitaire waarderingsvoorschrift te worden berekend. Het bedrag dat (bij honorering van het standpunt van belanghebbende) aldus in aftrek zou kunnen worden gebracht, komt volgens de berekening van belanghebbende uit op € 2.520.000, zijnde 10.080 (6 x 1.680) optierechten x € 250 per optierecht. De waarde per optierecht van € 250 met toepassing van het forfait als volgt berekend:
W (de waarde in het economische verkeer van het aandeel waarop het optierecht betrekking heeft) is € 500.
U (de uitoefenprijs) bedraagt 96% daarvan ofwel € 480.
De factor I (voor de intrinsieke waarde van het optierecht op het moment van toekenning) bedraagt derhalve 4%.
Volgens het tweede lid van het forfaitaire waarderingsvoorschrift is V (de verwachtingswaarde van het optierecht op het moment van toekenning) te berekenen als
(4,5 - 0,1 x 20) x 20 -/- (0,09 -/- 0,002 x 20) x 4 x 20 = 46%.
P is vervolgens te berekenen als I + V = 50%.
De waarde van één optierecht is dan ingevolge het eerste lid van het forfaitaire waarderingsvoorschrift te stellen op 50% van W ofwel € 250.
4.2.3. De inspecteur heeft zich in eerste aanleg, onder verwijzing naar de uitspraken die rechtbank en Hof hebben gedaan in de voor het jaar 2001 door P-L Beheer B.V. over dezelfde optieregeling gevoerde procedure, op het standpunt gesteld dat de optieregeling geen waarde heeft, dat er geen beloningselement voor de werknemers in de regeling is te onderkennen en dat artikel 9, eerste lid, onderdeel h, van de Wet Vpb dan ook niet tot een aftrekpost leidt.
Voor zover die bepaling al toepasbaar zou zijn, is de waardering volgens de forfaitaire methode van artikel 20, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling loonbelasting niet van toepassing omdat niet alle elementen van de formule bepaalbaar zijn. Toepassing van lid 4 van genoemd artikel 20 betekent Pro dan dat de waarde van de optierechten gesteld moet worden op de waarde in het economische verkeer, waarvan niet is gebleken dat die meer zou bedragen dan nihil.
4.2.4. De rechtbank heeft het geschil in het voordeel van de inspecteur beslecht en heeft daarbij, voor zover hier van belang, als volgt overwogen:
“19. Bij uitspraak van 30 januari 2008, nr. 07/00111 (LJN BD4324) heeft het Gerechtshof Amsterdam de eerder genoemde uitspraak van deze rechtbank (LJN BB3799) bevestigd. (…) De relevante feiten en omstandigheden in de onderhavige zaak verschillen niet van die in de zaak met LJN BN3799.
Onder verwijzing naar de eerder genoemde en door het Hof bekrachtigde uitspraak van deze rechtbank verwerpt de rechtbank de klacht voor zover die betoogt dat ter zake van de toekenning van aandelenopties aan werknemers in het jaar 2002 een aftrekpost mag worden genomen.”
4.2.5. Belanghebbende is tegen deze beslissing van de rechtbank in hoger beroep opgekomen. Zij herhaalt hierbij haar reeds in eerste aanleg gehouden betoog dat er in de procedures voor het jaar 2001 onjuiste conclusies aan de feiten zijn verbonden en dat een nieuwe beoordeling van de feiten gewenst is, waartoe zij het Hof verzoekt over te gaan.
4.2.6. Het ligt op de weg van belanghebbende aannemelijk te maken dat en tot welk bedrag met de toekenning van de optierechten een last is gemoeid die op de voet van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, van de Wet Vpb in aanmerking kan worden genomen.
4.2.7. Belanghebbende heeft zich in dit verband beroepen op het forfaitaire waarderingsvoorschrift van artikel 20, eerste tot en met derde lid, Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 (hierna: het forfait) dat er, in samenhang met artikel 9, derde lid, Wet Vpb toe zou leiden dat ter zake van de toegekende optierechten een bedrag van € 2.520.000 voor aftrek in aanmerking komt (zie 4.2.2.).
4.2.8. Het Hof gaat veronderstellenderwijs ervan uit dat niet iedere reële betekenis aan de optierechten kan worden ontzegd. Ook zal het Hof er veronderstellenderwijs van uitgaan dat de optierechten in beginsel (enige) waarde (konden) vertegenwoordigen en dat derhalve de toekenning ervan, nu deze in de sfeer van de dienstbetrekking heeft plaatsgevonden, in beginsel als loon moet worden aangemerkt.
4.2.9. Het Hof komt daarmee toe aan de beoordeling van de stelling van de inspecteur dat artikel 20, eerste tot en met derde lid van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 toepassing mist, omdat deze bepaling niet is bedoeld voor de waardering van optierechten als de onderhavige.
4.2.10. Uitgangspunt voor het forfait is geweest dat het, met het oog op eenvoud en doelmatigheid, een handzame formule zou bieden voor een waardering die de waarde in het economische verkeer van aandelenoptierechten benadert. Het Hof verwijst hiervoor naar de volgende aan de wetsgeschiedenis ontleende gegevens.
Bij de Wet van 1 november 1993 (Stb. 1993, 573) is in de Wet Vpb een uitdrukkelijke aftrekbepaling voor (onder meer) optierechten opgenomen in artikel 9, eerste lid, onderdeel i (later hernummerd tot onderdeel h). Ingevolge die bepaling kwam in aftrek het bedrag dat ter zake van de toekenning van die rechten bij het personeel als loon in aanmerking zou worden genomen (of zou zijn vrijgesteld). Voor de heffing van loonbelasting gold dat het desbetreffende loon, in beginsel te waarderen naar de waarde in het economische verkeer van de optierechten, ingevolge het met ingang van 3 juli 1987 in werking getreden voorschrift van artikel 18a Uitvoeringsbeschikking loonbelasting 1972 (per 1 januari 1990 vervangen door het gelijkluidende artikel 15 van Pro de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990) voor bepaalde daarin omschreven optierechten forfaitair werd gesteld op 7,5% van de nominale waarde van de desbetreffende aandelen.
Met ingang van 26 juni 1998 is bij de Wet van 24 juni 1998 (Stb. 1998, 370) het heffingsregime voor aandelenopties aangepast, met name door het invoeren van een aanvullende heffing van loonbelasting over het werkelijk genoten voordeel bij kortdurende optierechten (invoering art. 10a Wet LB) en door het verzwaren van het waarderingsforfait (wijziging van art. 15 Uitvoeringsregeling Pro 1990). In dit verband is tevens een expliciete grondslagbepaling voor dit uitvoeringsvoorschrift opgenomen in artikel 13, tweede lid, derde volzin, Wet LB. Tenslotte is een expliciete koppeling aangebracht tussen de voor de heffing van loonbelasting en de aftrek in de vennootschapsbelasting van toepassing zijnde bedragen en tijdstippen (invoering art. 9, derde lid, Wet Vpb).
Het (verzwaarde) forfait is tussen zijn inwerkingtreding per 26 juni 1998 en zijn vervallen per 1 januari 2005 ongewijzigd gebleven, ook toen het per 1 januari 2001 werd opgenomen in artikel 20 Uitvoeringsregeling Pro loonbelasting 2001. Opmerking verdient dat de tegenbewijsregeling van het vijfde lid in de loop van de parlementaire behandeling is toegevoegd (Zie NV, Kamerstukken II 1997-1998, 25 721, nr. 5, blz. 1).
Uit het algemene gedeelte van de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat leidde tot de Wet van 24 juni 1998 (Stb. 1998, 370):
“1. Inleiding
In de brief van de Minister van Financiën aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 20 mei 1997 (…) is aangegeven dat een heroverweging van de fiscale behandeling van werknemersopties zou plaatsvinden.
(…)
Op grond van de hierboven genoemde heroverweging zal in de eerste plaats de huidige forfaitaire 7½%-waardering van artikel 15 Uitvoeringsregeling Pro loonbelasting 1990 voor bepaalde aandelenoptierechten, die naar ons oordeel in de huidige omstandigheden voor optierechten met een lange uitoefeningsperiode te soepel is, komen te vervallen. Deze wijziging leidt er in beginsel toe dat alle aandelenoptierechten die in de loonsfeer opkomen, naar dezelfde maatstaf worden gewaardeerd, te weten naar de waarde in het economische verkeer. Op grond van een dwingend geformuleerde delegatiebepaling zal hier voor niet ter beurze genoteerde aandelenoptierechten bij ministeriële regeling invulling aan worden gegeven. Deze invulling komt de uitvoerbaarheid ten goede.
De tweede wijziging ten opzichte van de huidige situatie die in het wetsvoorstel is opgenomen, betreft een aanvullende heffing bij uitoefening of vervreemding van zogeheten kortlopende aandelenoptierechten.
(…)
2. De huidige regeling
(…)
In artikel 15 van Pro de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 (…) is een waarderingsregeling opgenomen voor opties die aan bepaalde voorwaarden voldoen. (…) Een deel van de bestaande aandelenoptierechten valt momenteel onder de werking van deze waarderingsregel. Voor de aandelenoptierechten die niet voldoen aan de in artikel 15 van Pro de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 gestelde voorwaarden, geldt dat de waarde van het aandelenoptierecht niet forfaitair wordt bepaald maar dat de waarde in het economische verkeer in aanmerking wordt genomen.
(…)
De waardering van aandelenoptierechten op 7½ percent van de waarde van het achterliggende aandeel is een forfaitaire benadering van de in die optie belichaamde verwachtingswaarde.
In werkelijkheid neemt de verwachtingswaarde toe naarmate de looptijd van het optierecht toeneemt. Naast een verwachtingswaarde kan een optierecht ook een intrinsieke waarde hebben; dit is het geval indien de onderliggende aandelen een hogere waarde hebben dan de uitoefenprijs. In dat geval geldt de 7½%-waardering niet. (…) Alsdan wordt geheven over de waarde in het economische verkeer van het aandelenoptierecht.
(…)
3. De voorgestelde regeling
(…)
De voorgestelde wijzigingen hebben met name betrekking op kortlopende aandelenoptierechten.
(…)
In geval van uitoefening of vervreemding van een aandelenoptierecht binnen drie jaar na het overeenkomen van dat recht zal naast de belastingheffing ter gelegenheid van het (onvoorwaardelijk) overeenkomen van het aandelenoptierecht een aanvullende heffing plaatsvinden. Dit leidt er toe dat het totale voordeel dat genoten wordt uit dergelijke kortlopende aandelenoptierechten als loon – in natura of in geld – in de heffing wordt betrokken.
(…)
In het kader van de voorgestelde regeling heb ik vervolgens overwogen op welke wijze de waardering van aandelenoptierechten dient plaats te vinden. Daartoe staan in beginsel drie wegen open. In de eerste plaats zou uitvoering van de in de wet te verankeren «waarde in het economische verkeer» als een open norm (vergelijk goed koopmansgebruik) aan de praktijk kunnen worden overgelaten. (…) Een tweede mogelijkheid is in de wet de waardering in een tabel of formule te fixeren. Dat geeft de meeste zekerheid en duidelijkheid, te meer daar deze als waardering door de wet wordt vastgesteld; dat geeft de wetgever ook de ruimte om de waardering, zo men wil niet geheel gelijk te laten lopen met bijvoorbeeld de waarde in het economische verkeer. De derde mogelijkheid, hieronder weergegeven, is na ampele afwegingen door mij in het voorstel verwerkt. Om recht te doen aan de gewenste duidelijkheid voor de werkgevers/werknemers en de belastingdienst een adequaat handvat te bieden in de uitvoeringssfeer, alsmede voor de rechtsgelijkheid in zijn toepassing, heb ik gekozen voor een eenvoudig uitvoerbare formule die op forfaitaire wijze de waarde in het economische verkeer benadrt. Deze formule voor de waardering van aandelenoptierechten zal worden vastgelegd in de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990.
Een concept van deze waarderingsbepaling is als bijlage bij deze memorie gevoegd; deze waarderingsregel, combineert eenvoud met een adequate benadering van de waarde in het economische verkeer. Het daaraan ten grondslag liggende waarderingsmodel is door de belastingdienst ontwikkeld op basis van noteringen op de Amsterdamse optiebeurs en wordt thans reeds gebruikt bij de waardering van aandelenoptierechten die niet onder de huidige forfaitaire waardering vallen.
(…)
Ik meen dat het ten behoeve van de uitvoeringspraktijk wenselijk is dat de duidelijkheid die ik nastreef met betrekking tot de waardering van werknemersopties in de loonbelasting evenzeer zal gelden voor de aftrek van ondernemingskosten ter zake. Ik stel daarom voor de aftrek voor de vennootschapsbelasting ter zake van de toekenning van loon in de vorm van aandelenoptierechten te stellen op het bedrag dat bij de werknemer ter zake van de toekenning voor de heffing van loonbelasting in aanmerking is genomen. Op deze wijze zal de invulling bij ministeriële regeling van de waardering van werknemersopties in de loonbelasting doorwerken naar de vennootschapsbelasting.
Het tijdstip waarop de op deze wijze gewaardeerde kosten voor de vennootschapsbelasting in aanmerking worden genomen, is het genietingstijdstip van de loonbelasting”. (Kamerstukken II 1997-1998, 25 721, nr. 3, blz. 1 t/m 5).
Uit de artikelsgewijze toelichting:
“Artikel I, onderdeel B (artikel 13, tweede lid, van de Wet op de loonbelasting 1964)
In het tweede lid van artikel 13 is Pro een derde volzin opgenomen die ertoe strekt een specifieke basis vast te leggen voor een forfaitering van de verwachtingswaarde van aandelenoptierechten. Deze forfaitering is noodzakelijk om te komen tot eenvoud en doelmatigheid wat betreft de waardering. In de bijlage bij deze memorie is het concept voor deze forfaitering opgenomen.
(…)
Artikel II, (artikel 9 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969)
Met betrekking tot de rechten om aandelen te verwerven, komt de beperking tot nieuwe aandelen te vervallen. Voorts is artikel 9 aangevuld Pro met een derde lid waarin is vastgelegd dat aftrek geschiedt voor het bedrag dat ter zake van de toekenning in aanmerking is genomen in de loonbelasting. (…) Daarnaast is in het nieuwe derde lid vastgelegd dat het in aanmerking nemen als bedrijfslast steeds geschiedt op het moment waarop het optierecht voor de heffing van de loonbelasting wordt genoten dan wel wordt vrijgesteld ingevolge artikel 11, eerste lid, onderdeel h, van de Wet op de loonbelasting 1964.” (Kamerstukken II 1997-1998, 25 721, nr. 3, blz. 8)
Uit de nota naar aanleiding van het verslag:
“In het voorgestelde regime komt de 7,5%-waarderingsregel voor specifieke optierechten te vervallen. Alle aandelenoptierechten die niet aan de beurs zijn genoteerd, worden gewaardeerd op basis van de waarde daarvan in het economische verkeer. Met het oog op eenvoud en doelmatigheid is een waarderingsformule opgenomen die beoogt een forfaitaire benadering te geven van de waarde in het economische verkeer van deze aandelenoptierechten. De waarderingsregel kan in beginsel op alle opties worden toegepast die niet aan de beurs zijn genoteerd. (…) In situaties waarin de waardering volgens deze formule leidt tot een uitkomst die boven de waarde in het economische verkeer in de specifieke situatie ligt, kan op deze waarde in het economische verkeer worden teruggevallen. Daarmee wordt, onder behoud van de voordelen van de formule, ruimte gegeven voor een individuele waardering.
(…)
Nu de mogelijkheid zal worden geboden om uit te gaan van een individuele benadering bij de waardering van de opties, is de beantwoording van de volgende vragen vooral van belang voor situaties waarin wordt gekozen voor de praktische benadering van die waarde via de genoemde formule. (…)
De formule (…) is eenvoudiger en daardoor in de dagelijkse praktijk beter hanteerbaar dan het Black&Scholesmodel. Voorts leidt de formule tot uitkomsten welke de standaarduitkomsten van het model van Black&Scholes op aanvaardbare wijze benaderen. (…) De formule is tot stand gekomen na bestudering van de waarde-ontwikkeling van ter beurze verhandelbare aandelenoptierechten. (…) De formule (…) komt vrijwel nooit tot een uitkomst die hoger is dan de door vraag en aanbod tot stand gekomen prijs van opties op de optiebeurs”.
(…)
De suggestie om voor de waardering van optierechten een vast percentage, bijvoorbeeld 15%, te hanteren van de waarde van het onderliggend aandeel kent overwegende bezwaren.
In de eerste plaats wordt een inbreuk gemaakt op de economische realiteit en het uitgangspunt dat fiscaal de waarde in het economische verkeer ook voor deze aanvullende beloningsvorm de heffingsgrondslag moet zijn.
(…)
Zoals eerder aangegeven, meen ik uit de vragen van deze leden te mogen afleiden, dat zij van mening zijn dat de formule uitkomsten geeft die te zeer zouden afwijken van de waarde in het economische verkeer. Hoewel uit het vorenstaande moge blijken dat ik die visie in zijn algemeenheid niet onderschrijf, wordt met de tegenbewijsregeling aan de door deze leden gesignaleerde problemen tegemoet gekomen”. (Kamerstukken II 1997-1998, 25 721, nr. 5, blz. 5 t/m 10)
4.2.11. Uit de ontstaansgeschiedenis van het forfait, zoals weergegeven in 4.2.10., maakt het Hof voorts op dat de uitkomsten van de erin opgenomen formules zijn geijkt aan de hand van empirisch onderzoek betreffende (het koersverloop van) beursgenoteerde fondsen en dat men zich daarbij mede heeft georiënteerd op het Black & Scholes model. Aangenomen mag worden dat het empirisch materiaal en de analyses die aan het forfait ten grondslag liggen, betrekking hebben op aandelen waarvan buiten kijf staat dat zij recht geven op de winstreser-ves van de vennootschap en waarvan de verwachtingswaarde rechtstreeks samenhangt met (fluctuaties in) de gepercipieerde waarde van het eigen vermogen van de vennootschap.
4.2.12. De onderhavige optierechten hebben betrekking op aandelen die in meer dan één opzicht afwijken van de (gewone) aandelen waarop de aan het forfait ten grondslag liggende analyses betrekking hebben. De aandelen C geven vanaf het moment waarop de opties worden uitgeoefend recht op een aandeel in de reserves van belanghebbende ter grootte van een marktconforme kapitaalvergoeding over de nominale waarde van die aandelen, welke waarde(grondslag) jaar op jaar (cumulatief) met de in het voorafgaande jaar toegekende (marktconforme) kapitaalvergoeding wordt verhoogd. Volgens het optiereglement zal de kapitaalvergoeding in de jaren tot en met 2006 worden verminderd met één procentpunt per jaar. De hoogte van de kapitaalvergoeding zal overigens worden afgeleid van de ontwikkelingen op de kapitaalmarkt. De reserves waarop de aandelen C recht geven worden als dividend uitgekeerd tien jaar nadat die aandelen zijn uitgegeven. De uitoefenprijs van de opties is gelijk aan de waarde in het economisch verkeer van de aandelen C, met dien verstande dat die waarde volgens het optiereglement “vooralsnog” is gesteld op 96% van de nominale waarde van een aandeel.
4.2.13. Voor zover belanghebbende heeft gesteld dat er – in afwijking van hetgeen is vermeld in artikel 7 van Pro het optiereglement – sprake is van een intrinsieke waarde van de opties ter grootte van 4% van de nominale waarde van de aandelen, oordeelt het Hof dat die stelling niet aannemelijk is te achten, omdat tegenover de omstandigheid dat de uitoefenprijs 96% van de nominale waarde van een aandeel C bedraagt, de omstandigheid staat dat de (potentiële) opbrengst op die aandelen in de jaren tot en met 2006 met één procent per jaar wordt verminderd.
4.2.14. Voor zover de onderhavige optierechten een ‘verwachtingswaarde’ hebben, kan deze haar oorzaak uitsluitend vinden in fluctuaties van het marktrentepercentage en niet in fluc-tuaties van (de gepercipieerde waarde van) het eigen vermogen van belanghebbende. Materieel bezien, is dus geen sprake van een verwachtingswaarde als waarvoor het forfait bedoelt een waarderingshandvat te bieden.
4.2.15. Tenslotte is in casu sprake van een zodanige discrepantie tussen de forfaitair bere-kende waarde van € 250 per optierecht en de waarde in het economische verkeer ervan (nihil, althans niet aantoonbaar meer dan nihil) dat redelijkerwijs niet kan worden gezegd dat de forfaitair berekende waarde een benadering vormt van de waarde in het economische verkeer van de optierechten.
4.2.16. Op grond van hetgeen in 4.2.12. tot en met 4.2.15. is overwogen, alles bijeengeno-men en in onderlinge samenhang bezien, is het Hof van oordeel dat de door belanghebbende toegekende opties een voorwaardelijk recht inhouden op de verkrijging van prefs die welis-waar in naam aandelen zijn, maar dat deze zich, gelet op de hiervoor vermelde kenmerken, zozeer onderscheiden van de aandelen die de wetgever bij de introductie van het forfait (waarmee is bedoeld: het eerste tot en met derde lid van – voor het onderhavige jaar geldende – artikel 20 van Pro de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001) voor ogen moeten hebben gestaan, dat een redelijke toepassing daarvan zich ertegen verzet die prefs als aandelen bedoeld in dat voorschrift te beschouwen. Een onverkorte toepassing van het forfait zou tot een resultaat leiden dat de wetgever van 1998 bij de bepaling van artikel 9, derde lid, Wet Vpb, bezien in samenhang met het delegatievoorschrift van artikel 13, tweede lid, derde volzin, Wet LB niet voor ogen kan hebben gestaan.
4.2.17. Aan het vorenoverwogene doet niet, althans onvoldoende af, dat in de ontstaans-geschiedenis van de Wet van 24 juni 1998 (Stb. 1998, 370) (ook) passages voorkomen die – los van de context – erop duiden dat het forfait in beginsel op alle niet-beursgenoteerde aandelenoptierechten kan worden toegepast.
4.2.18. De (ontstaansgeschiedenis van de) Wet van 14 december 2000 (Stb. 2000, 551), waarbij voor de heffing van loonbelasting een ‘keuzeregime’ met betrekking tot optierechten werd ingevoerd, brengt in het voorgaande geen verandering, nu het forfait en de toepassing daarvan voor de aftrek in de vennootschapsbelasting op zichzelf niet is gewijzigd. Slechts de tekst van artikel 9, derde lid, Wet Vpb is aangepast; in de artikelsgewijze toelichting is daar-omtrent het volgende vermeld:
“Artikel III (artikel 9 van Pro de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969)
(…)
De wijziging van het derde lid is nodig om vast te leggen dat de keuzemogelijkheid voor werknemers met betrekking tot het heffingsmoment van in het kader van een dienstbetrekking verkregen opties geen gevolgen heeft voor de vennootschapsbelasting. Met betrekking tot de aftrek ter zake van de toekenning aan werknemers van rechten om aandelen te verkrijgen, blijft in de vennootschapsbelasting ongeacht de keuze van de werknemers de huidige systematiek gehandhaafd. Anders gezegd: voor de vennootschapsbelasting wordt er vanuit gegaan dat de werknemer heeft gekozen voor heffing bij toekenning of onvoorwaardelijk worden van de opties. Daartoe is in het derde lid vastgelegd dat zowel het tijdstip als de hoogte van de aftrek in de vennootschapsbelasting worden bepaald door het eerst mogelijke genietingstijdstip en de daarbij behorende waardering van de optie in de loonbelasting. De aftrek in de vennootschaps-belasting is dus slechts toegestaan op het tijdstip dat de opties worden overeengekomen, of indien het voorwaardelijke opties betreft, het moment van onvoorwaardelijk worden. De hoog-te van de aftrek wordt op dat genietingsmoment vastgesteld op grond van de waarderingsfor-mule van artikel 15 van Pro de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990.
(…)
Voor het ter zake van de optieverlening door de werkgever in aftrek te brengen bedrag is de keuze of de feitelijke gedraging van de werknemer met betrekking tot dat optierecht niet maatgevend en behoort dat naar mijn oordeel ook niet te zijn. Maatgevend blijft in deze gevallen de waarde die aan het optierecht kan worden toegekend op het moment van de optieverlening. Voor de bepaling van het in aftrek te brengen bedrag wordt met andere woorden aangeknoopt bij hetgeen de werkgever op het moment van de toekenning van het optierecht ten behoeve van de werknemer opoffert; de waardeontwikkeling van het optierecht nadien behoort hier niet toe.” (Kamerstukken II 1999-2000, 26 941, nr. 3, blz. 10)
4.2.19. Bij de invoering van het keuzeregime bij Wet van 14 december 2000 (Stb. 2000, 551) heeft de wetgever geen (kenbare) aandacht besteed aan de mogelijkheid dat (eventuele) toepasselijkheid van het forfait op optierechten als de onderhavige zou kunnen leiden tot het voor de heffing van vennootschapsbelasting in aftrek brengen van een veelvoud van de waarde in het economische verkeer van die rechten, terwijl zulks – door het kiezen voor uitstel van heffing van loonbelasting, eventueel gevolgd door het afzien van de rechten – niet tot een daarmee corresponderende heffing van loonbelasting zou behoeven te leiden. Uit de omstandigheid dat deze mogelijkheid wel zou zijn onderkend bij de wijziging van het regime voor aandelenoptierechten bij de Wet van 16 december 2004 (Stb. 2004, 653), en wel met name bij het in het kader daarvan implementeren van het waarderingsforfait in artikel 2bis van de Uitvoeringsbeschikking 1971, vermag het Hof, anders dan belanghebbende, niet de conclusie te trekken dat de wetgever van 2000 de door belanghebbende voorgestane onverkorte toepassing van het forfait op aandelenopties als de onderhavige zou hebben aanvaard.
4.2.20. Waar het forfait van het eerste tot en met derde lid van artikel 20 van Pro de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 buiten toepassing dient te blijven, treedt daar als maatstaf voor het aftrekbare bedrag de waarde in het economische verkeer van de optierech-ten voor in de plaats. Dit volgt uit de strekking van artikel 9, eerste lid, onderdeel h, van de Wet Vpb, voor zoveel nodig met overeenkomstige toepassing van het vierde en/of vijfde lid van artikel 20 van Pro de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001.
4.2.21. De inspecteur heeft gemotiveerd gesteld dat de waarde in het economische verkeer van de onderhavige optierechten (niet meer dan) nihil bedraagt. Bij gebreke van gemotiveerde betwisting door belanghebbende, gaat ook het Hof daarvan uit.
4.2.22. Los van het vorenoverwogene, heeft te gelden hetgeen het Hof in zijn uitspraak van 30 januari 2008 heeft overwogen in zijn rechtsoverwegingen 2.12.7. tot en met 2.12.8., als volgt:
2.12.7. In artikel 20, vierde lid, Uitvoeringsregeling Loonbelasting 2001 is bepaald dat indien de waarde van een aandelenoptierecht niet op de voet van het tweede lid van die bepaling bepaalbaar is, die waarde - in plaats van op een forfaitair bepaalde waarde - dient te worden gesteld op de waarde in het economische verkeer. In de toelichting op het aan deze bepaling gelijkluidende artikel 15, vierde lid, Uitvoeringsregeling Loonbelasting 1990 is onder meer het volgende vermeld:
"Het vierde lid biedt de mogelijkheid terug te vallen op de waarde in het economische verkeer indien de waarde van het aandelenoptierecht op het genietingstijdstip niet volgens de formule van het tweede lid kan worden bepaald. Dit kan zich voordoen als het aandelenoptierecht zodanig is, dat op het genietingstijdstip een of meer van de voor de formule benodigde variabelen onbekend zijn.", Ministeriële regeling van 24 juni 1998,
nr. WDB98/223M, Stcrt. 1998, 116.
Naar het oordeel van Hof doet zich in het onderhavige geval een situatie voor als bedoeld in artikel 20, vierde lid, Uitvoeringsregeling Loonbelasting 2001, omdat de waarde in het economische verkeer van de aandelen C - en daarmee ook de uitoefenprijs - blijkens artikel 7 van Pro het optiereglement "vooralsnog" is gesteld op 96% van de nominale waarde van een aandeel. Dit 'vooralsnog' betekent - naar het Hof het optiereglement uitlegt - dat de vaststel-ling van de uitoefenprijs, beoordeeld naar het moment van toekenning van de opties, nog nader door belanghebbende als emittent van de opties was te bepalen. Dit betekent dat een essentieel element van de formule voor de bepaling van de waarde van de optierechten ten tijde van de toekenning daarvan zodanig onbepaald was, dat de waarde van die rechten niet op basis van deze formule kon worden vastgesteld.
Uit de stukken is niet af te leiden waarvan de nadere invulling van het 'vooralsnog' afhanke-lijk is. Ter zitting heeft gemachtigde desgevraagd verklaard dat er een relatie ligt met het dis-conteringspercentage en - naar het Hof begrijpt - de mogelijkheid van uitoefening gedurende de eerste zes maanden van de looptijd (artikel 8 optiereglement Pro). Het Hof beschouwt hetgeen belanghebbende ter toelichting op het 'vooralsnog' naar voren heeft gebracht niet als een zodanig nadere invulling van het 'vooralsnog' dat daarmee de waarde in het economische verkeer als bedoeld in artikel 7 van Pro het optiereglement - en derhalve ook de uitoefenprijs - voor de toepassing van de formule van artikel 20, tweede lid, Uitvoeringsregeling Loonbelasting 2001 voldoende bepaald is.
2.12.8. Naast het 'vooralsnog' van artikel 7 van Pro het optiereglement bevat ook artikel 6 van Pro dat reglement nog een onbepaalde, de waarde van de optierechten beïnvloedende factor; zie voor deze bepaling r.o. 2.10.2. Belanghebbende heeft de mogelijke conversie als een potentieel voordeel voor de houders van de optierechten aangemerkt. Naar het oordeel van het Hof kan evenwel van een potentieel voordeel niet gesproken worden, omdat het conversierecht eenzijdig aan belanghebbende is toegekend. Eerder lijkt op deze grond sprake te zijn van een potentieel nadeel voor de houders van de optierechten, waarvan de omvang nog afhankelijk is van de "alsdan geldende conversiekoers".
Hetgeen belanghebbende daartegen in de onderhavige procedure heeft aangevoerd, brengt het Hof op dit punt niet tot een ander oordeel. Daartoe overweegt het Hof nader als volgt.
4.2.22.1. Belanghebbende heeft gesteld dat het woordje ‘vooralsnog’ de functie heeft van een fiscale glijclausule. De inspecteur heeft dit gemotiveerd betwist. Het Hof is met de inspecteur van oordeel dat niets erop duidt dat het woord ‘vooralsnog’ in de onderhavige context iets anders betekent dan ‘voorlopig’.
4.2.22.2. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de (mogelijkheid van) conversie juist als een extra beloningselement moet worden gezien. Wat hiervan ook moge zijn, het enkele feit dat na tien jaar een (verplichte) conversie volgt, is van invloed op de waarde van de optierechten en dit maakt dat de waarde ervan niet volledig bepaald is door de elementen die in het forfait zijn opgenomen.
4.2.23. Al het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat de aftrek uit hoofde van artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel h, Wet Vpb nihil is. Het Hof komt daarmee tot dezelfde conclusie als de rechtbank.
Slotsom
4.2.24. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank, met aanvulling van gronden als hiervoor vermeld, dient te worden bevestigd.
5. Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
6. Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H.A. Brands als griffier. De beslissing is op 16 september 2010 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.