Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Kenmerk 07/00365 en 07/00366
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op de hoger beroepen van
[X] Netherlands B.V.,
gevestigd te [Z],
belanghebbende,
gemachtigden mr. drs. J.A. Ter Wisch en mr. J.B.C. Kin (Allen Overy LLP) te Amsterdam,
tegen de uitspraken in de zaken AWB 06/10214 en AWB 06/10216 van de rechtbank Haarlem van 1 juni 2007 in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft met dagtekening 3 april 2004 aan belanghebbende voor het jaar 2000 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd en berekend naar een belastbaar bedrag van f 8.326.485, met in aanmerking neming van f 38.055 als aftrek elders belast.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 26 juli 2006, de aanslag gehandhaafd.
Bij uitspraak van 1 juni 2007, verzonden op 5 juni 2007, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft (de gemachtigde van) belanghebbende hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 28 juni 2007, bij het Hof ingekomen op 29 juni 2007, door de griffier geregistreerd onder nummer 07/00365, en aangevuld bij brief van gemachtigde van 25 juli 2007. Belanghebbende heeft geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, alsmede vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van primair € 1.437.881 en subsidiair € 378.211.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend, waarop door de inspecteur is gereageerd bij conclusie van dupliek.
De inspecteur heeft met dagtekening 17 april 2004 aan belanghebbende voor het jaar 2001 een verliesbeschikking in de vennootschapsbelasting vastgesteld naar een belastbaar bedrag van negatief € 21.373.959.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 1 augustus 2006, de verliesbeschikking gehandhaafd.
Bij uitspraak van 1 juni 2007, verzonden op 5 juni 2007, heeft de rechtbank het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft (de gemachtigde van) belanghebbende hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 28 juni 2007, bij het Hof ingekomen op 29 juni 2007, door de griffier geregistreerd onder nummer 07/00366, en aangevuld bij brief van gemachtigde van 25 juli 2007.
De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend, waarop door de inspecteur is gereageerd bij conclusie van dupliek.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 maart 2008. Ter zitting zijn beide hiervoor vermelde samenhangende zaken gelijktijdig behandeld. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
Bij brief van de griffier van 11 april 2008 heeft het Hof inlichtingen bij de inspecteur ingewonnen. De inspecteur heeft gereageerd bij brief van 25 april 2008. Bij deze brief is een brief van belanghebbende aan het Hof gevoegd van 24 april 2008, welke op 25 april 2008 mede door de inspecteur is ondertekend. Partijen hebben verklaard geen behoefte te hebben aan een nadere zitting.
2. Overwegingen
2.1.1. Omtrent de feiten is in de uitspraken van de rechtbank het volgende vermeld:
“2.1. Belanghebbende maakt deel uit van een internationaal concern, waarvan [X] Holding Plc. (hierna: [XH]) de uiteindelijke moedermaatschappij vormt. De indirecte moedermaatschappij van belanghebbende was via een groot aantal tussenliggende vennootschappen [X] Holding Plc (hierna: [XH]). Gedurende het eerste kwartaal van 2000 is de notering van [XH] aan de Londense effectenbeurs beëindigd als gevolg van een openbaar bod door een consortium bestaande uit de financiële partijen [A], [B] en [C Bank] alsmede de levensmiddelenproducent [Y] (hierna: kopers).
2.2. Kopers hebben respectievelijk 29,25%, 29,25%, 14,99% en 26,51% van de totale overnameprijs voor hun rekening genomen. [Y] verkreeg daarbij geen aandelenbelang in [XH]. Enkel een deel van de financiering van de transactie heeft [Y] voor zijn rekening genomen.
2.3. Als onderdeel van deze gehele transactie is, enige maanden voor het uitbrengen van het openbare bod op [XH], tussen kopers en [Z], eveneens een levensmidde-lenproducent, overeengekomen dat na een geslaagd bod een deel van de (voorname-lijk) Europese activiteiten van de [X] groep zou worden verkocht aan [Z].
2.4. De bij de transactie betrokken partijen hebben hun afspraken omtrent deze verkoop vastgelegd in een zogeheten Commitment Letter van 14 december 1999. Bij deze overeenkomst was belanghebbende geen partij.
2.5. Ultimo 1999 heeft belanghebbende onder meer de volgende als deelneming in de zin van artikel 13 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) aan te merken belangen :
a) [AA] (Maleisië, 100 percent),
b) [BB] (Polen, 99 percent),
c) [CC] (Finland, 70 percent),
d) [DD] (Hongarije, 100 percent) en
e) [EE] (Singapore, 100 percent).
2.6. Op 20 juni 2000 wordt door [F] S.A. aan belanghebbende verstrekt, onder de naam [Z] Finland Advance, een bedrag van GBP 28.858.000 betrekking hebbend op de door belanghebbende te verkopen en te leveren aandelen in [CC] (Finland) en, onder de naam [Z] Hungary Advance, een bedrag van GBP 20.804.000 betrekking hebbend op de door belanghebbende te verkopen en te leveren aandelen [DD] (Hongarije).
2.7. Op 28 juni 2000 wordt door [ZZ] S.A. aan belanghebbende verstrekt, onder de naam [Z] Malaysia Advance, een bedrag van GBP 10.315. 000 betrekking hebbend op de door de belanghebbende te verkopen en te leveren aandelen in [AA] (Maleisië), onder de naam [Z] Singapore Advance, een bedrag van GBP 6.042.000 betrekking hebbend op de door belanghebbende te verkopen en te leveren aandelen in [EE] (Singapore), en, onder de naam [Z] Poland Advance, een bedrag van GBP 21.687.000 betrekking hebbend op de te verkopen en te leveren aandelen in [BB] (Polen).
2.8. De onder 2.6. en 2.7. genoemde advances kennen, voor zover thans van belang, de volgende in de brieven, welke als bijlagen 11a, 11b, 11c, 11d en 11e bij het verweerschrift zijn gevoegd, opgenomen “terms and conditions”:
“Pursuant to clause 4(b) of the Commitment Letter we, [ZZ] (…) agree and commit irrevocably to make the advance to you set out in the Schedule (the [Z] [Finland] [Hungary] [Malaysia] [Singapore][Poland] Advance) on the terms and conditions set out in the Commitment Letter as clarified by this letter. (….)
The [Z] [Finland] [Hungary] [Malaysia] [Singapore][Poland] Advance shall be made in respect of the Restricted Asset as set out in the Schedule.
The purpose of this letter is to document the [Z] [Finland] [Hungary] [Malaysia] [Singapore][Poland] Advance in a separate document to facilitate, among other things, the taking of security and to clarify the terms on which the [Z] [Finland] [Hungary] [Malaysia] [Singapore][Poland] Advance is made (…)”.
“Repayment
5. The [Z] [Finland] [Hungary] [Malaysia] [Singapore][Poland] Advance shall become due and repayable upon the date (…) which is the first to occur of :
(i) the Transfer Date for the Restricted Asset in respect of which it is made;
….
(iv) the twelfth anniversary date of the Settlement Date.
Repayment upon receipt of dividends
6. Upon our written request made at any time after the [Z] [Finland] [Hungary] [Malaysia] [Singapore][Poland] Advance is made, and to the extent that the same would not breach any pre-existing contractual obligation or violate applicable law, you shall procure that all distribuable profits of the Restricted Asset Company are distributed by the Restricted Asset Company in the form of cash dividends and that the amount of such cash dividend actually received by you (…) shall be applied (…) by the Borrowing Member to repay the principal amount of the [Z] [Finland] [Hungary] [Malaysia] [Singapore][Poland] Advance.
Payments
7. The [Z] [Finland] [Hungary] [Malaysia] [Singapore][Poland] Advance shall bear interest at an annual rate equal to 1%. Accrued interest shall be capitalised on an annual basis and shall be [B]d only at the time the corresponding principal amount of such [Z] [Finland] [Hungary] [Malaysia] [Singapore][Poland] Advance re[B]d.”.
2.9. Op 31 juli 2000 sluit belanghebbende overeenkomsten met [ZZ] S.A. onderscheidenlijk [F] S.A. betreffende de verkoop van de aandelen in [AA], op 1 augustus 2000 met betrekking tot de verkoop van de aandelen in [BB], op 4 augustus 2000 met betrekking tot de verkoop van de aandelen in [DD] en de verkoop van de aandelen in [CC], op10 augustus met betrekking tot de verkoop van de aandelen in [EE].
2.10. Op achtereenvolgens 18 oktober 2000, 15 november 2000, in februari 2001 en in mei 2001 geven [ZZ] S.A. onderscheidenlijk [F] S.A. aan belanghebbende een “discharge of the [Z] [Singapore] [Malaysia] [Hungary] [Poland] [Finland] Advance.”
2.11. De onder 2.6. tot en met 2.10. vastgestelde feiten en omstandigheden geschieden ter uitvoering en nadere uitwerking van hetgeen in de voormelde Commitment Letter is vastgelegd.
2.12. Op of omstreeks 26 juli 2000 heeft belanghebbende alle aandelen in [Y] Siberia SL gekocht voor de som van € 259.040.500.
2.13. [De aanslag vennootschapsbelasting / het verlies] is, na een door belanghebbende gegeven aanvulling, vastgesteld overeenkomstig de aangifte.”
2.1.2. De hiervoor vermelde feiten zijn tussen partijen niet in geschil, zodat ook het Hof daarvan zal uitgaan, met dien verstande dat “Siberia” in onderdeel 2.12 van de uitspraak van de rechtbank moet zijn: Iberia en dat voor [F] S.A. en/of [ZZ] ook gelezen kan worden: [Z]. Het Hof vult de feiten voorts nog als volgt aan.
2.1.3. De ‘Commitment Letter’ als vermeld in onderdeel 2.4 van de uitspraak van de rechtbank luidt onder meer als volgt:
“This letter agreement (…) sets forth the mutual understanding and agreement among (i) Groupe [Z] (…), (ii) [H] Limited (…) (“Holdco”), (iii) [I] Limited (…) a (…) Subsidiary of Holdco (…), and (iv) [C Bank] AG (…), in connection with the commitment of [Z] to purchase or to cause the purchase for an aggregate cash purchase price of (…) [GBP] 295,000,000 (…) such of those shares and assets identified as an “Asset” on Annex A hereto (…).
(…)
2. Certain Definitions
As used in this Commitment Letter:
(…)
(xx) “Restricted Asset” shall mean any Asset, the sale and purchase of which is subject to a Restriction;
(…)
(xxiiii) “Restriction” when used with reference to an Asset, shall mean a restriction on the transfer of such Asset consisting of: (x) a Governmental Approval applicable specifically to such Asset (…); (y) a right held by a third party with respect to such Asset (…); or (z) any injunction, order or ruling of any court or governmental authority or any legal impediment (…) preventing such transfer (…);
(…)
(xxvii) “Transferred Entity” shall mean any company or other entity of which shares or interests of its issued capital are included in the Assets;
(…)
3. Commitment to Purchase:
[Z] hereby agrees and commits irrevocably and unconditionally (…) to purchase or to cause the purchase of each of the Assets from the relevant member of the [[X]-group] (…).
(…)
(b) With respect to each Restricted Asset, on the latest to occur of (…) (y) the third business day after the Restrictions relating to such Restricted Asset shall have been lifted, and (…), [Z] shall purchase such Restricted Asset from the relevant member of the Target Group for a cash purchase price equal to the Net Asset Price for such Restricted Asset;
(…)
4. Commitment to Make Advances:
[Z] hereby agrees and commits irrevocably with and to Holdco to make advances to the [[X]-groep] (…) on the following terms and conditions:
(…)
(b) [Z] Advances. On June 30, 2000 (the “[Z] Advance Date”) Holdco shall deliver to [Z] a Debt Certificate and [Z] shall advance to the members of [[X]-group] identified by Holdco as being the sellers of a Restricted Asset or a Designated Hungarian Asset (…), an amount in cash equal to the Net Asset Price for such Restricted Asset or Designated Hungarian Asset (…), on the following terms and conditions:
(i) Each [Z] Advance shall be made on the following terms:
(A) a [Z] Advance shall bear interest at an annual rate equal to 1%; accrued interest shall be capitalized on an annual basis and shall be [B]d only at the time the corresponding principal amount of such [Z] Advance is re[B]d;
(B) except as especially provided in Section (…), a [Z] Advance shall be made on a limited recourse basis to the Borrowing Member, with [Z]’s sole recourse against the Borrowing Member being to the Restricted Asset or Designated Hungarian Asset (…) in respect of which such [Z] Advance was made (…)
(C) a [Z] Advance shall become due and repayable upon the date (…) which is the first to occur of:
(I) the Transfer Date for the Restricted Asset or Designated Hungarian Asset in respect of which it was made (…);
(…)
(ii) [Z]’s obligation to make a [Z] Advance shall be subject to satisfaction or waiver of the following cumulative conditions:
(A) all of the Unrestricted Assets shall have been transferred to [Z] in accordance with the terms hereof;
(B) all Corporate Proceedings relating to the Restricted Asset or the Designated Hungarian Asset in respect of which the [Z] Advance is requested shall have been taken and/or obtained;
(C) the Borrowing Member shall have provided [Z] with:
(I) a negative pledge in respect of such Restricted Asset or Designated Hungarian Asset on substantially the terms set forth on Annex E hereto; and
(II) a first ranking security interest in respect of such (…) Asset (…);
(D) Holdco shall have delivered to [Z] a certificate to the effect that the equity investors in Holdco and their Affiliates have procured that no less than an aggregate amount of £ 400,000,000 in equity and deep discounted bond financing has been made available to Holdco and [I];
(E) the Agent shall provide (…) Reduction Certificates reflecting an aggregate Reduction Amount in an amount equal to the [Z] Advance.
(…)
(e) Dividends. Upon the written request of [Z] made at any time after the date on which the [Z] Advance corresponding to such Transferred Entity is made by [Z], and to the extent that the same would not breach any pre-existing contractual obligation or violate applicable law, Holdco shall procure that all distributable profits of each Transferred Entity are distributed by such Transferred Enitity in the form of cash dividens and that the amount of such cash dividend actually received by the relevant Borrowing Member (…) shall be applied (…) by such Borrowing Member to repay the principal amount of such [Z] Advance.”
In Annex A bij de Commitment Letter is onder meer het volgende vermeld:
“ASSETS
I. DESIGNATION OF THE ASSETS
A EUROPE (EXCEPT UNITED KINGDOM)
(…)
3. Finland: Restricted Finnish Asset (…)
[CC]
(…)
4. Hungary: Designated Hungarian Asset (…)
(…)
[DD]
(…)
5. Poland: Restricted Polish Asset
(…)
[BB]
(…)
C ASIA
(…)
2. Malaysia and Singapore: Restricted Malaysian and Singapore Asset (…)
(…)
[AA]
[EE]
(…)
II. INDICATIVE LIST OF NECESSARY APPROVALS RELATED TO THE RESTRICTED ASSETS
Set forth below is an indicative and non-exhaustive list of Governmental Approvals and Third Party Restrictions applicable to the Restricted Assets
Asset Approvals
(…)
Restricted Finnish Asset . (…) Anti-trust approval: mandatory filing before completion
Restricted Hungarian Asset . Anti-trust approval: mandatory filing before completion
Restricted Malaysian and Singapore Asset . Approval of Malaysian Ministry of International Trade and Industry (MITI) and / or Malaysian Foreign Investment Committee (FIC)
Restricted Polish Asset . (…) Anti-trust approval: mandatory filing before completion”
2.1.4. Aan het slot van de bijlagen 11a, 11b, 11c, 11d en 11e bij het verweerschrift is het volgende opgenomen:
“ACCEPTANCE
We accept the [Z] [Finland][Hungary][Malaysia][Singapore][Poland] Advance offered in the above letter and hereby agree all the terms and conditions thereof.
(…)
Signed by [J]
For and on behalf of [belanghebbende]”
2.1.5. Van de advance die is gerelateerd aan de Singapore-deelneming was GBP 500.000 bestemd voor [X] Group Limited, zodat het bedrag van de advances, als vermeld in de onderdelen 2.6 en 2.7 van de uitspraak van de rechtbank, in totaal op GBP 87.206.000 uitkomt.
2.1.6. In de overeenkomst tot verkoop van de aandelen in [AA] is onder meer het volgende vermeld (bijlage 11f bij het verweerschrift in eerste aanleg):
“INTERPRETATION
(…)
Completion and Completion Date have the meanings given to them in clause 3.1;
(…)
[Z] Advance means the amount in cash equal to the Estimated Net Asset Price, to be advanced by [ZZ] to [belanghebbende], on the [Z] Advance Date, pursuant to clause 4(b) of the Commitment Letter (…)
(…)
Estimated Net Asset Price means £ 10,315,000;
(…)
SALE OF THE SHARES AND PURCHASE PRICE
2.1 At Completion, [belanghebbende] shall sell, and the Purchaser shall purchase, the entire interest of [belanghebbende] in the Shares. (…)
2.2 The total price payable by the Purchaser to [belanghebbende] for the Shares shall be the Net Asset Price.
2.3. In the event that the Net Asset Price has not been finally determined (…) prior to Completion, then at Completion:
(a) Purchaser shall pay a sum equal to the Estimated Net Asset Price; (…)
COMPLETION
3.1 The sale and purchase of the Shares (Completion) shall be held (…) 3 Business Days after the conditions to Completion specified in clause 4 shall have been satisfied or waived by the appropriate party (…).
(…)
3.5 At Completion, the Purchaser shall in satisfaction of its obligations under clauses 2.2 or 2.3(a) (…) cause the requisite sum (…) to be [B]d as follows:
(i) the Purchaser’s obligation to pay the Requisite Sum shall be discharged by applying so much of the [Z] Advance as does not exceed the Requisite Sum in or towards satisfaction of the Purchaser’s obligation to pay the Requisite Sum;
(ii) if the [Z] Advance exceeds the Requisite Sum, [belanghebbende] shall repay to [ZZ] the amount of such excess (…)
(iii) if the Requisite Sum exceeds the [Z] Advance, the Purchaser shall cause the amount of such excess to be [B]d to [belanghebbende].
(…)
CONDITIONS TO COMPLETION
4.1 Completion is conditional upon satisfaction (or waiver (i) in the case of clauses 4.1(a) below, by the Purchaser, and (ii) in the case of clause 4.1(b) below, by [belanghebbende]) of the following conditions precedent:
(…)
(b) in the case of [belanghebbende], the Purchaser’s compliance with its obligations under clauses 3.3 and 3.5.
(c) the approval (whether unconditional or with any conditions) of:
(i) the acquisition of the Shares by the Foreign Investment Committee; and
(…).”
Bepalingen van gelijke strekking zijn opgenomen in de overeenkomsten tot verkoop van de overige deelnemingen van belanghebbende (bijlagen 11g tot en met 11j bij het verweer-schrift in eerste aanleg), als vermeld in onderdeel 2.5 van de uitspraak van de rechtbank.
2.1.7. In de brief van het Hof van 11 april 2008 is aan de inspecteur verzocht om, met als ‘vertrekpunt’ de opstellingen van belanghebbende betreffende haar primaire standpunt, aan te geven welke gevolgen dat volgens hem heeft voor de belastbare bedragen, opdat bij de te nemen beslissing op een juiste wijze rekening wordt gehouden met enkele overigens niet in geschil zijnde elementen daarvan, namelijk de deelnemingsvrijstelling en de aftrek van met deelnemingen (EU en niet-EU) verband houdende kosten.
2.1.8. In de – mede door de inspecteur ondertekende brief – van gemachtigde van 24 april 2008 is het volgende vermeld:
“Naar aanleiding van uw (…) verzoek (…) doen wij u hieronder de (…) gevraagde cijfermatige opstellingen van de belastbare bedragen toekomen. Partijen zijn gezamenlijk tot deze opstelling gekomen, waardoor hierover geen geschil meer bestaat.
1. Berekening belastbaar bedrag over het jaar 2000 uitgaande van het primaire stand-punt van belanghebbende zodat rentelasten en koersresultaten van de advances ten laste van het fiscaal resultaat worden gebracht.
Euro Nlg
Vastgesteld belastbaar bedrag 3.778.394 8.326.485
Af: Niet afgetrokken rente op de
advances “Singapore en Maleisië” 76.061 167.616
Af: Niet afgetrokken koersverlies op de
advances 2.264.452 4.991.196
Nieuw belastbaar bedrag: 1.437.881 3.168.673
2. Berekening verlies 2001.
Teneinde de afhandeling van de onderhavige procedure te vereenvoudigen, is belanghebbende bereid om, bij wijze van compromis, er in deze procedure (…) mee akkoord te gaan dat het in de definitieve verliesbeschikking 2001 opgenomen verlies niet wordt verhoogd indien haar primaire standpunt niet wordt gevolgd. Als het primaire standpunt van belanghebbende wel wordt gevolgd, blijft de verliesbeschikking ongewijzigd. Partijen zijn derhalve overeengekomen dat ongeacht de kwalificatie van de advances, de verliesbeschikking 2001 in deze procedure kan worden gehandhaafd op het in de definitieve verliesbeschikking vastgestelde bedrag van € 21.373.959.”
2.2. Tussen partijen is in geschil de kwalificatie van de door [Z] aan belanghebbende verstrekte advances. Belanghebbende stelt primair dat sprake is van leningen, met als gevolg dat verschuldigde rente en koersverliezen ten laste van de winst kunnen komen. De inspec-teur heeft zich primair op het standpunt gesteld dat geen sprake is van leningen, maar van vooruitbetalingen als onderdeel van de koopsommen ter zake van de door belanghebbende aan [Z] verkochte deelnemingen. In appel heeft de inspecteur uitdrukkelijk afstand gedaan van zijn beroep op de zogenoemde omkering van de bewijslast.
2.3. De rechtbank heeft de inspecteur in het gelijk gesteld en heeft daartoe het volgende overwogen:
“4.2. De Rechtbank stelt – wellicht ten overvloede - voorop dat met betrekking tot het onderhavige geschilpunt op belanghebbende de last rust feiten en omstandigheden te stellen en, bij betwisting door de Inspecteur zoals in dit geval, aannemelijk te maken die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van leningen, zodanig dat met de resultaten van deze alsdan leningen bij de bepaling van de winst van belanghebbende rekening moet worden gehouden. Aangezien dit het enige punt is dat partijen op dit moment verdeeld houdt, acht de Rechtbank omkering of verzwaring van de bewijslast niet op zijn plaats.
4.3. Het geheel van de hiervoor onder punt 2.1. tot en met 2.12. vastgestelde feiten en omstandigheden in aanmerking nemend, een ander in hun onderling verband en samenhang bezien, komt de Rechtbank tot het oordeel dat in dit geval de onder de noemer van advance verrichte betalingen aan belanghebbende door [ZZ] S.A niet kwalificeren als lening. De Rechtbank is veeleer van oordeel dat de betalingen, mede op basis van de aanwezige feitelijke en juridische verbondenheid, kwalificeren als vooruitbetalingen op de door [Z] te verwerven deelnemingen. Daarbij heeft de Rechtbank mede in zijn overwegingen betrokken dat de bij de transactie betrokken partijen er voor hebben gekozen rentedragende voorschotten te verstrekken vanwege het feit dat het tijdstip van levering van de aandelenpakketten niet was te voorzien respectievelijk was in te schatten. Zulks in verband met het oordeel van de mededingingsautoriteiten. Het bepaalde in artikel 13 [van] de Wet in ogenschouw nemend betekent dit dat met de door belanghebbende voorgestane vermindering(en) van de belastbare winst met de rentebedragen en de koersresultaten geen rekening [wordt] gehouden.”
2.4.1. Vaststaat dat in 1999 een consortium van investeerders heeft besloten een openbaar bod uit te brengen op [X] (Holdings) Plc, de (destijds) beursgenoteerde moeder-vennootschap van belanghebbende. In dat kader is het consortium met tot de Groupe [Z] behorende vennootschappen (hierna ook aangeduid als: [Z]) overeengekomen dat een deel van de activiteiten van [X] door [Z] zou worden overgenomen. Deze overeenkomst is vastgelegd in de Commitment Letter. Dit stuk voorzag niet alleen in de ver-koop aan [Z] van de aandelen in diverse vennootschappen van de door het consortium over te nemen [X]-groep, maar ook in het doen van betalingen op 30 juni 2000 aan de – tot de [X]-groep behorende – verkoper van die vennootschappen, ter grootte van de geschatte prijs in Britse ponden van de te verkopen aandelen. Deze betalin-gen, aangeduid als ‘advances’ (hierna ook: advances), zijn nader vastgelegd in afzonderlijke brieven van [Z] aan belanghebbende, met de inhoud waarvan belanghebbende zich akkoord heeft verklaard.
2.4.2. Op 30 juni 2000 zijn de advances beschikbaar gesteld aan belanghebbende, die in dit verband in de Commitment Letter ook als ‘borrowing member’ is aangeduid, onder de voor-waarde dat deze bedragen worden terugbetaald en dat zij rente dragen. Voorts is als zeker-heid voor het voldoen aan de terugbetalingsverplichting bepaald dat door belanghebbende te genieten dividenden van de – onder opschortende voorwaarde – verkochte deelnemingen (voor zover nodig) door haar worden bestemd voor de terugbetaling van de advance.
2.4.3. In juli-augustus 2000 zijn tussen [Z] en belanghebbende overeenkomsten geslo-ten, als voorzien in de Commitment Letter, strekkende tot de verkoop van aandelen in [AA], [BB], [CC], [DD] en [EE] (hierna: de deelnemingen). In deze overeenkomsten is bepaald dat de koop (mede) afhankelijk is van de goedkeuring door een orgaan van de overheid van het land van vestiging van de deelnemingen. Levering van de aandelen en betaling van de koopprijs zullen eerst plaatsvinden als aan (onder meer) voormelde voorwaarde is voldaan en betaling van de koopprijs zal geschieden door verrekening met de verplichting tot terugbetaling van de advances. Belanghebbende heeft – niet weersproken door de inspecteur – gesteld en het Hof acht aannemelijk dat de hiervoor bedoelde opschortende voorwaarden voor het doorgaan van de koop een betekenisvolle onzekerheid vormden.
2.4.4. In het laatste kwartaal van 2000 en in de eerste helft van 2001 zijn de voorwaarden vervuld waarvan de koop van de deelnemingen van belanghebbende afhankelijk is gesteld, is door levering de (volle) eigendom van de aandelen in die deelnemingen op [Z] overge-gaan en is de koopprijs voldaan – al dan niet geheel – door verrekening daarvan met de ver-plichting tot terugbetaling van de als ‘advance’ aan belanghebbende beschikbaar gestelde gelden. Tot het moment van levering was belanghebbende nog gerechtigd tot de dividenden uit de deelnemingen. Voor zover de inspecteur heeft bedoeld te stellen dat de economische eigendom of het economisch belang van de aandelen in de deelnemingen reeds op 1 januari 2000, althans vóór de hiervoor bedoelde levering van die aandelen, op [Z] is overgegaan – en voor zover al dit voor de kwalificatie van de ‘advances’ van belang zou zijn – oordeelt het Hof dat die stelling feitelijke grondslag ontbeert.
2.5.1. Naar het oordeel van het Hof kunnen de op 30 juni 2000 onder de noemer van ‘advan-ce’ aan belanghebbende in Britse ponden ter beschikking gestelde bedragen niet anders wor-den gekwalificeerd dan als bedragen die door [Z] ten titel van geldlening aan belangheb-bende beschikbaar zijn gesteld, zoals door de betrokken partijen ook daadwerkelijk is be-doeld. Belanghebbende heeft zich immers, ongeacht het doorgaan van de verkoop van de deelnemingen, tot terugbetaling van die bedragen verplicht, over de uitstaande bedragen wordt rente in aanmerking genomen en er is ook sprake van een zekerheidstelling. Beoor-deeld naar civielrechtelijke maatstaven is sprake van overeenkomsten van geldlening tussen [Z] en belanghebbende en het Hof ziet geen reden om hiervan voor de toepassing van het fiscale recht af te wijken.
2.5.2. Aan de kwalificatie van de advances als leningen staat niet in de weg dat de hoofdsom ervan overeenkomt met de (ten tijde van de verstrekking van de advances) geschatte koop-prijs van de door belanghebbende aan [Z] te verkopen deelnemingen en dat de (verplichting tot terugbetaling van de) advances op grond van de verkoopovereenkomsten, althans voorwaardelijk, bestemd zijn om met de (verplichting tot betaling van de) koopprijs van de deelnemingen te worden verrekend. Uit hoofde van de overeenkomsten tot verkoop van de deelnemingen zou belanghebbende niet eerder de beschikking over de te betalen koopprijzen hebben gekregen en zou zij ook niet eerder tot levering van de volle eigendom zijn verplicht, dan na vervulling van de in het kader van die verkoop geldende opschortende voorwaarden. De omstandigheid dat belanghebbende niettemin reeds vanaf 30 juni 2000 over bedragen gelijk aan de geschatte koopsommen heeft kunnen beschikken vloeit dan ook niet voort uit de overeenkomsten tot verkoop van de deelnemingen, maar uit de afzonderlijke overeen-komsten ten titel waarvan de advances zijn verstrekt. De verkoop van de deelnemingen zou ook zonder de advances denkbaar zijn geweest, maar in dat geval zou belanghebbende niet reeds op 30 juni 2000 over het bedrag hebben kunnen beschikken dat zij uit hoofde van de verkoop van de deelnemingen verwachtte te zullen genieten, maar eerst na de in de verkoop-overeenkomsten vermelde Completion, in welk geval zij de advances niet voor de aankoop van de aandelen in [Y] Iberia SL had kunnen aanwenden en zij wellicht deze transactie had moeten uitstellen of op een andere wijze had moeten financieren.
2.5.3. Aan de kwalificatie van de advances als lening staat op zichzelf de door de inspecteur gestelde geringe hoogte van de tussen partijen overeengekomen rente ook niet in de weg. Mogelijk is, zoals belanghebbende ter zitting heeft geopperd en door de inspecteur niet is betwist, sprake van compensatie voor het destijds met een lening in Britse ponden samen-hangende koersrisico.
2.5.4. De rechtspositie van belanghebbende komt ook tot uiting in de terminologie van de Commitment Letter en de brieven waarin de advances zijn vastgelegd, aangezien zij daarin als Borrowing Member is aangeduid, hetgeen in de context van die geschriften is te vertalen met lener of iets van die strekking.
2.5.5. Voor de kwalificatie van de term advance acht het Hof de Nederlandse vertaling van dat begrip niet van belang. Die vertaling – of het nu gaat om een ‘vooruitbetaling’, een ‘voorschot’ of een ‘bevoorschotting’ – verwijst in ieder geval naar een handeling die vooraf of vooruit is geschied, maar daarmee is verder weinig gezegd over de juridische kwalificatie van het begrip advance in de onderhavige zaak.
2.5.6. Het vorenstaande leidt ertoe dat het primaire standpunt van de inspecteur moet worden verworpen, zulks in afwijking van de beslissing van de rechtbank.
2.6.1. De inspecteur heeft voorts gesteld dat indien de advances als leningen moeten worden beschouwd, de uit hoofde daarvan door belanghebbende betaalde rente en het geleden koersverlies niet voor haar rekening dienen te komen. In dat verband stelt belanghebbende dat zij geen invloed heeft kunnen uitoefenen op het aanvaarden van de advances. Volgens de inspecteur kan niet worden gesteld dat de rentelast en het koersverlies op zakelijke gronden zijn gebaseerd, maar dat een en ander voortvloeit uit de relatie met haar (uiteindelijke) aandeelhouder. Belanghebbende heeft deze stelling gemotiveerd betwist.
2.6.2. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur zijn stelling dat belanghebbende de advances op onzakelijke gronden heeft aanvaard niet (voldoende) onderbouwd. Vaststaat immers dat de advances zijn verstrekt door een niet aan belanghebbende gelieerde derde, op welke grond in beginsel van de zakelijkheid van die rechtshandeling moet worden uitgegaan. Voorts is niet aannemelijk geworden dat de voorwaarde waaronder de advances zijn aan-vaard (overigens) niet zakelijk zouden zijn. Weliswaar heeft belanghebbende uit hoofde van de advances een omvangrijk negatief koersresultaat gerealiseerd, maar dat zij, door op of omstreeks 30 juni 2000 het risico dat zich een dergelijk resultaat zou voordoen te aanvaar-den, onzakelijk heeft gehandeld, is niet aannemelijk gemaakt. Voorzover de inspecteur heeft bedoeld dat het aanvaarden van dat risico, ook indien het op zichzelf een zakelijke handeling zou zijn, niet als een ondernemingshandeling van belanghebbende zou moeten worden be-schouwd, heeft hij ook daarvoor onvoldoende bewijs geleverd. Het Hof verwerpt derhalve ook de subsidiaire stelling van de inspecteur.
2.7.1. Meer subsidiair heeft de inspecteur gesteld dat indien de advances als leningen moeten worden beschouwd, de betaalde rente en het negatieve koersresultaat moeten worden aange-merkt als kosten die verband houden met buiten de EU/EER gevestigde deelnemingen en derhalve op grond van de kostenaftrekbeperking van artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) van aftrek zouden zijn uitgesloten. Belang-hebbende heeft deze stelling gemotiveerd betwist, onder meer door erop wijzen dat het grootste deel van de advances is aangewend ter financiering van de verwerving van [Y] Iberia SL, terwijl voorts – niet weersproken door de inspecteur – is gesteld dat de deelnemin-gen grotendeels met eigen vermogen waren gefinancierd.
2.7.2. De inspecteur heeft ter motivering van zijn stelling betoogd dat de advances “zijn verstrekt in verband met en voorafgaand aan de door belanghebbende te verkopen en te leveren vijf aandelenpakketten”. Het Hof kan de inspecteur in deze gedachtegang niet volgen. Dat de advances en de daaruit voortvloeiende kosten in enig opzicht – feitelijk dan wel bij wege van de wetsfictie van artikel 13, eerste lid, tweede volzin, van de Wet – verband hebben gehouden met buiten de EU/EER gevestigde deelnemingen is niet aannemelijk gemaakt.
2.8. De slotsom is dat de hoger beroepen gegrond zijn. De uitspraken van de rechtbank dienen te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof, overeenkomstig de brief van partijen van 24 april 2008, de uitspraak van de inspecteur betreffende het jaar 2000 vernietigen en de aanslag verminderen tot een naar een belastbaar bedrag f 3.168.673 (€ 1.437.881). De uitspraak van de inspecteur voor het jaar 2001 zal eveneens worden vernietigd, maar de verliesbeschikking blijft, gelet op de hierover tussen partijen bereikte overeenstemming, gehandhaafd.
2.9. Belanghebbende heeft recht op vergoeding van het griffierecht in beide instanties en op vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt de vergoeding gesteld op € 1.207,50 (= 2,5 punt voor proceshandelingen x 1,5 punt voor gewicht x 1 voor samen-hangende zaken x € 322) in beroep en € 1.449 (= 3 punten voor proceshandelingen x 1,5 punt voor gewicht x 1 voor samenhangende zaken x € 322) in hoger beroep wegens verleen-de rechtsbijstand. De proceskosten zullen worden toegerekend aan de zaak met nummer 07/00365.
3. Beslissing
In de zaak 07/00365 (jaar 2000)
Het Hof
vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van f 3.168.673 (€ 1.437.881);
veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.656,50
en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten aan belanghebbende moet vergoeden;
gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze voor de behandeling van het
beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 709.
In de zaak 07/00366 (jaar 2001)
Het Hof
vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
handhaaft de verliesbeschikking;
gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze voor de behandeling van het
beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 709.
Aldus vastgesteld door mr. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, mr. P.F. Goes en mr. J.W. Zwemmer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op 16 juli 2008 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.