Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 21 augustus 2008 in de zaak met (voorheen rekestnummer 1301/2005 OK en thans) rekestnummer 106.007.985/1 OK van
1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALINK BEHEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. W.A.M. ARENTS,
wonende te Beek-Ubbergen,
4. E. BAX,
wonende te Reeuwijk,
5. P. BOLTJES,
wonende te Amsterdam,
6. J.F. BOOTSMAN,
wonende te Abbenes,
7. A.P. VAN CLEEF,
wonende te Kerkrade,
8. S. DEKKER,
wonende te IJmuiden,
9. S.A. VAN DER ENDE,
wonende te Utrecht,
10. H.P.L. FRANKEN,
wonende te Nijmegen,
11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MR. J.L.M. VAN GASTEL ADVOCATENPRAKTIJK B.V.,
gevestigd te Geldrop,
12. W. VAN DER HAM,
wonende te Leidschendam,
13. J.H.A. HOOGWIJK,
wonende te Vught,
14. M.C. JOORSE,
wonende te Amsterdam,
15. J.U. DE JONG,
wonende te Damwoude,
16. P.A.L.M. KIEFT,
wonende te Andijk,
17. F.S. KLUGT,
wonende te Volendam,
18. J. HET LAM,
wonende te Lexmond,
19. E.J. LANGEREIS,
wonende te Purmerend,
20. P.A.J.M. LIJESEN,
wonende te Sittard,
21. F.P. VAN DER LEUR,
wonende te 's-Gravenhage,
22. C. MAHUTTE,
wonende te Rotterdam,
23. R. NIJHUIS,
wonende te Rijssen,
24. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RONIJ B.V.,
gevestigd te Rijssen,
25. R.C.M. VAN PUFFELEN,
wonende te 's-Gravenhage,
26. S.A.W.M. VAN REISEN,
wonende te Hilversum,
27. J.A.J.M. SCHEEFHALS,
wonende te Lierop,
28. B.P.J. STRENG,
wonende te Apeldoorn,
29. K.J. VAN DER VEER,
wonende te Gramat, Frankrijk,
30. TH. VISSERS,
wonende te Wanssum,
31. W. WOUDSTRA-VAN DER ZOUW,
wonende te Dronten,
32. J.L.M. WUBBEN,
wonende te Naaldwijk,
33. C.A. ZEELENBERG,
wonende te Gouda,
VERZOEKERS,
advocaten: MR. A. HAAN en MR. A.C. VAN CAMPEN,
procureur: MR. I.M.C.A. REINDERS FOLMER,
t e g e n
de naamloze vennootschap
KPNQWEST N.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
VERWEERSTER,
niet verschenen,
e n t e g e n
1. de naamloze vennootschap
KONINKLIJKE KPN N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN TELECOM B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
BELANGHEBBENDEN,
advocaten: MR. A.R.J. CROISET VAN UCHELEN en MR. R.J.G. DE HAAN,
procureur: MR. A.R.J. CROISET VAN UCHELEN,
e n t e g e n
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
QWEST B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
BELANGHEBBENDE,
VOORWAARDELIJK VERZOEKSTER,
advocaten: MR. M. DAS, MR. A.J. VAN DEN BERG en MR. M.R.P. BALDEW,
procureur: MR. M. DAS,
e n t e g e n
4. AGATHA PETRONELLA MARIA VAN DER VEER-VERGEER,
wonende te Zoetermeer,
5. MAARTEN HENDERSON,
wonende te Wassenaar,
6. MARTEN PIETERS,
wonende te 's-Gravenhage,
7. EELCO BLOK,
wonende te Rotterdam,
8. JOOP G. DRECHSEL,
wonende te Wassenaar,
9. ROBERT J. HAGENDOORN,
wonende te Hazerswoude Dorp,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat en procureur: MR. M.W. JOSEPHUS JITTA en MR. M.J.J. DE BONTRIDDER,
e n t e g e n
10. JOSEPH P. NACCHIO,
wonende te Mendham, New Jersey, Verenigde Staten van Amerika,
11. DRAKE S. TEMPEST,
wonende te New York, New York, Verenigde Staten van Amerika,
12. SCOTT A. BERMAN,
wonende te Greenwood Village, Colorado, Verenigde Staten van Amerika,
13. ROBERT S. WOODRUFF,
wonende te Englewood, New Jersey, Verenigde Staten van Amerika,
BELANGHEBBENDEN,
advocaten: MR. L.C.J.M. SPIGT en MR. F.M. PETERS,
procureur: MR. L.C.J.M. SPIGT,
e n t e g e n
14. JOHN A. MCMASTER,
wonende te Basking Ridge, New Jersey, Verenigde Staten van Amerika,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: MR. J.W. WINTER, MR. P. VAN SCHILFGAARDE, MR. D.M. STAAL en MR. G. POTJEWIJD,
procureur: MR. J.W. WINTER,
e n t e g e n
15. de rechtspersoon naar het federale recht van de Verenigde Staten van Amerika
BANK OF AMERICA N.A.,
gevestigd te St. Charlotte, North Carolina, Verenigde Staten van Amerika,
BELANGHEBBENDE,
advocaat en procureur: MR. P.D. OLDEN,
16. de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
BELANGHEBBENDE,
advocaat en procureur: MR. W.P. WIJERS,
17. de naamloze vennootschap
FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
BELANGHEBBENDE,
advocaat en procureur: MR. W.P. WIJERS,
18. de vennootschap naar het recht van Engeland en Wales
N.M. ROTHSCHILD & SONS LTD.,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
BELANGHEBBENDE,
advocaat en procureur: MR. B.F.H. RUMORA- SCHELTEMA,
19. de vennootschap naar het recht van Engeland en Wales
MORGAN STANLEY & CO INTERNATIONAL LTD.,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: MR. D.F. LUNSINGH SCHEURLEER en MR. B.F. ASSINK,
procureur: MR. D.F. LUNSINGH SCHEURLEER,
20. de vennootschap naar het recht van Engeland en Wales
GOLDMAN SACHS INTERNATIONAL LTD.,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: MR. R.B. GERRETSEN en MR. G.J.R. KALSBEEK,
procureur: MR. J.W. VAN RIJSWIJK,
e n t e g e n
21. de vennootschap naar het recht van Engeland en Wales
CITIBANK INTERNATIONAL PLC.,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
22. de rechtspersoon naar het federale recht van de Verenigde Staten van Amerika
CITIBANK N.A.,
gevestigd te New York , New York, Verenigde Staten van Amerika,
23. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HARBOURMASTER LOAN CORPORATION B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
24. de vennootschap naar het recht van Engeland en Wales
CITIGROUP GLOBAL MARKETS LTD.,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat: MR. G.H. GISPEN en MR. B. VAN GANGELEN,
procureur: MR. L.P. BROEKVELDT,
e n t e g e n
25. de naamloze vennootschap
PRICEWATERHOUSECOOPERS N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: MR. D.A.M.H.W. STRIK,
procureur: MR. J.W. VAN RIJSWIJK.
1. Het verloop van het geding
1.1 Wat het verloop van het geding betreft verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar haar beschikkingen in deze zaak van 9 januari 2006 en 28 december 2006.
1.2 Bij haar beschikking van 28 december 2006 heeft de Ondernemingskamer - voor zover hier van belang -
1) een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van KPNQwest N.V. (hierna KPNQwest te noemen), gevestigd te Hoofddorp, over de periode vanaf 1 januari 2002 tot aan haar surseance van betaling op 23 mei 2002, en met inachtneming van hetgeen in die beschikking, in het bijzonder in rechtsoverweging 3.52 daarvan, is overwogen;
2) drie nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken personen benoemd teneinde het onderzoek te verrichten;
3) het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 500.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
4) bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van KPNQwest en dat zij ten genoege van de onderzoekers voor de betaling van de kosten (dan wel, ter discretie van de onderzoekers, van een voorschot daarvan) zekerheid dient te stellen.
1.3 De secretaris van de Ondernemingskamer heeft bij faxbericht van 13 februari 2007 onder de aandacht van partijen en belanghebbenden gebracht dat onderzoekers nog dienen te worden aangezocht, dat zulks pas zinvol lijkt wanneer de betaling van de kosten van het onderzoek naar KPNQwest zoals deze bij voormelde beschikking zijn vastgesteld op € 500.000 exclusief omzetbelasting (hierna het onderzoeksbudget te noemen) zal zijn zekergesteld, en partijen en belanghebbenden verzocht om zich over deze kwestie uit te laten.
1.4 Mr. Haan heeft bij faxbericht van 22 februari 2007 aan de Ondernemingskamer te kennen gegeven dat "cliënte" - naar de Ondernemingskamer begrijpt, is bedoeld: Vereniging van Effectenbezitters (hierna VEB te noemen) - bereid is in ieder geval een bedrag van € 50.000 ter beschikking te stellen ten behoeve van het onderzoek en hieraan toegevoegd dat een aantal overige door haar VEB geraadpleegde partijen mogelijk bereid is zekerheid te stellen voor een deel van de onderzoekskosten maar dat dit "afhankelijk (is) van wie als onderzoekers worden benoemd en de wijze waarop de onderzoekers voornemens zijn het onderzoek uit te voeren", zodat wat VEB betreft op korte termijn onderzoekers kunnen worden benoemd.
1.5 Mr. Winter heeft bij faxbericht van 23 februari 2007 aan de Ondernemingskamer namens John A. McMaster (hierna McMaster te noemen) het "niet realistisch" genoemd dat het onderzoek voor het geboden bedrag van € 50.000 zal kunnen worden verricht. Hij heeft daarbij voorts te kennen gegeven het voorwaardelijke karakter van de eventuele terbeschikkingstelling van additionele middelen ten behoeve van het onderzoek ongepast en in strijd met de goede procesorde te vinden, nu door de inhoud van die voorwaarden kennelijk wordt getracht met de Ondernemingskamer in onderhandeling te geraken over de personen van de te benoemen onderzoekers onderscheidenlijk de uitvoering van het onderzoek te beïnvloeden. Verder heeft mr. Winter opgemerkt dat verzoekers (hierna VEB c.s. te noemen) geen voldoende althans, mede gezien de zwaarwegende belangen van McMaster die bij voortduring in onzekerheid blijft over zijn betrokkenheid bij een onderzoek en de uitkomsten daarvan, geen te respecteren belang meer hebben bij voortduring van de procedure, zulks mede gelet op het feit dat VEB aan de Rechtbank te 's-Gravenhage een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor inzake dezelfde aangelegenheden en personen heeft gericht, een en ander uitmondend in het verzoek aan de Ondernemingskamer te bepalen dat de onderhavige enquêteprocedure met onmiddellijke ingang en definitief is beëindigd.
1.6 Mr. Das heeft bij faxbericht van 23 februari 2007 namens Qwest B.V. (hierna Qwest te noemen) de Ondernemingskamer verzocht het in de fax van mr. Winter vermelde als daarin herhaald te beschouwen en eveneens verzocht te bepalen dat de onderhavige enquêteprocedure, die volgens mr. Das jegens Qwest onredelijk bezwarend is, is beëindigd. Ook mr. Spigt heeft zich bij faxbericht van 23 februari 2007 namens belanghebbenden sub 10. tot en met 13. (hierna de Qwest commissarissen te noemen) aangesloten bij het in het faxbericht van mr. Winter vermelde en de Ondernemingskamer verzocht het einde van de onderhavige, jegens de Qwest commissarissen onredelijk bezwarende, procedure te gelasten. Mr. Croiset van Uchelen heeft bij faxbericht van 23 februari 2007 namens KPN B.V. (hierna KPN te noemen) onder de aandacht gebracht dat er geen concreet uitzicht bestaat op de beschikbaarheid van het onderzoeksbudget - een fractie daarvan daargelaten -, dat verzoekers thans geen redelijk belang meer hebben bij voortduring van het "hangende" onderzoek, dat de beginselen van een goede procesorde en het bepaalde in artikel 6 EVRM Pro vergen dat KPN niet in onzekerheid blijft verkeren over het al of niet plaatsvinden van het onderzoek en de Ondernemingskamer verzocht het in de beschikking van 28 december 2006 gelaste onderzoek alsnog niet te gelasten.
1.7 Mr. D. Knottenbelt heeft bij faxbericht van 23 februari 2007 namens de curatoren van KPNQwest bericht dat curatoren jegens onder anderen McMaster en enkele commissarissen van KPNQwest in New Jersey, Verenigde Staten van Amerika, in 2004 een procedure aanhangig hebben gemaakt, in welke procedure een zogenaamde discovery is gelast waarvan de omvang, volgens curatoren, "ruimer en meeromvattend is" dan het in de beschikking van 28 december 2006 door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek en dat in die Amerikaanse procedure thans gewacht wordt op een beslissing in hoger beroep. Met name om te "vermijden dat dubbele kosten worden gemaakt" hebben curatoren voorgesteld de aanwijzing van onderzoekers door de Ondernemingskamer aan te houden totdat in voormelde procedure is beslist in hoger beroep. Na die beslissing, zo hebben curatoren gesteld, zullen curatoren kunnen beslissen "of het in het belang van de boedel is dat een (financiële) bijdrage wordt geleverd aan het onderzoek zoals dat door de Ondernemingskamer werd bevolen".
1.8 Mr. Lunsingh Scheurleer, mr. Kalsbeek, mr. Olden (mede namens mr. Wijers en mr. Rumora-Scheltema), mr. Josephus Jitta en mr. Van Gangelen hebben namens de verschillende door hen gerepresenteerde partijen te kennen gegeven geen gebruik te maken van de gelegenheid hun zienswijze kenbaar te maken.
1.9 Mr. Haan heeft bij faxbericht van 27 februari 2007 gereageerd op de inhoud van de in 1.5 en 1.6 genoemde faxberichten en verschillende in die faxberichten opgenomen stellingen weersproken.
1.10 De secretaris van de Ondernemingskamer heeft bij faxbericht van 14 december 2007 naar aanleiding van de voormelde correspondentie aan de advocaten van partijen en belanghebbenden en aan de curatoren van KPNQwest te kennen gegeven - kort samengevat - dat vastgesteld moet worden dat er naar de huidige stand van zaken geen enkel concreet zicht bestaat op de beschikbaarheid van het onderzoeksbudget en dat daarmee, naar het oordeel van de Ondernemingskamer, vooralsnog onvoldoende basis bestaat voor de benoeming van onderzoekers. Omdat op grond van de uitlatingen van VEB c.s. onderscheidenlijk curatoren niet uitgesloten is dat financiële middelen voor het onderzoek niettemin binnen bereik liggen en duidelijkheid daaromtrent wel geboden is, heeft de Ondernemingskamer VEB c.s. en curatoren in datzelfde bericht in de gelegenheid gesteld zich uiterlijk op 31 januari 2008 nader uit te laten over het volgende:
(i) Vraag aan VEB c.s.:
VEB c.s. worden in de gelegenheid gesteld te kennen te geven of - met inachtneming van hetgeen hiervoor in deze brief is gesteld - aanvullende financiële middelen ten behoeve van het onderzoek ter beschikking worden gesteld en, zo ja, tot welk bedrag.
(ii) Vraag aan curatoren:
Curatoren wordt verzocht te kennen te geven of zij bereid zijn de kosten van het door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek (mede) te dragen en, zo ja, ten belope van welk bedrag.
Het faxbericht vermeldt voorts dat de behandeling van en de beslissing op het van de zijde van McMaster gedane verzoek tot beëindiging van de onderhavige procedure wordt opgeschort totdat antwoord op de bovengenoemde vragen is gegeven.
1.11 Mr. Haan heeft bij faxbericht van 20 februari 2008 de Ondernemingskamer te kennen gegeven dat Stichting VEB-Actie KPNQwest bereid is een bedrag van € 250.000 ter beschikking te stellen als zekerheid voor de betaling van de kosten van het onderzoek. "Gelet op de korte periode waarover het onderzoek zich uitstrekt (…) en de beperktheid van de te onderzoeken punten", zo heeft mr. Haan geschhreven, "gaat cliënte er vanuit dat het bedrag ruim voldoende zekerheid biedt voor de te maken kosten verbandhoudend met het onderzoek".
1.12 Mr. Winter en mr. Potjewijd hebben bij faxbericht van 21 februari 2008 namens McMaster gereageerd op laatstgenoemd faxbericht van mr. Haan. Daarin hebben zij te kennen gegeven dat het thans van de zijden van VEB c.s. geboden bedrag - mede gezien de complexiteit van de zaak en de omvang van het boedeltekort - niet voldoende is, zodat het onderzoek niet dient plaats te vinden en het aanzoeken van onderzoekers achterwege dient te blijven, dat het niet aangaat thans een debat over de geschatte kosten van het onderzoek te heropenen en, voorts, de zorg uitgesproken dat financiële beperkingen in het onderzoeksbudget zullen resulteren in een onderzoek dat "kwalitatief onder de maat is", terwijl betrokkenen nu juist recht op en belang hebben bij "een volledig en evenwichtig onderzoek". Zij hebben daarop namens McMaster wederom verzocht de onderhavige procedure te beëindigen en voorts om een eventuele beslissing van de Ondernemingskamer in de door VEB c.s. voorgestane zin niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren hangende het cassatieberoep dat is ingesteld tegen de beschikkingen van de Ondernemingskamer van 9 januari 2006 en 28 december 2006.
1.13 Mr. Das en mr. Croiset van Uchelen hebben zich bij faxberichten van 21 februari 2008 onderscheidenlijk 22 februari 2008 namens de door hen gerepresenteerde partijen aangesloten bij hetgeen in het faxbericht van mr. Potjewijd en mr. Winter van 21 februari 2008 is vermeld.
1.14 Mr. Haan heeft bij faxbericht van 26 februari 2008 gereageerd op laatstbedoeld faxbericht van mr. Potjewijd en mr. Winter en te kennen gegeven waarom de daarin opgenomen standpunten wat VEB c.s. betreft onjuist zijn. Zij heeft onder meer opgemerkt dat het in de beschikking van de Ondernemingskamer van 28 december 2006 genoemde bedrag van € 500.000 een bovengrens en geen ondergrens betreft en dat in casu sprake is van een beperkt onderzoek en heeft het van groot maatschappelijk belang genoemd dat het onderzoek doorgang vindt.
1.15 Van curatoren van KPNQwest is na 14 december 2007 niet meer vernomen.
1.16 De secretaris van de Ondernemingskamer heeft bij brief van 11 april 2008 aan mr. Haan, mr. Croiset van Uchelen, mr. Das, mr. Winter, mr. Spigt en mr. Josephus Jitta - met carbon copy aan de curatoren van KPNQwest, mr. J.C. van Apeldoorn en mr. E.T. Meijer - bericht dat, na kennisname van alle hiervoor genoemde (fax)berichten, geconstateerd moet worden dat thans de volgende kwesties ter beslissing door de Ondernemingskamer voorliggen:
1) De vraag of het beschikbaar gestelde bedrag van € 250.000 voldoende basis is om over te gaan tot de aanwijzing van onderzoekers en, aldus, het gelaste onderzoek een aanvang te laten nemen en, met name, of kan worden aanvaard dat de bekostiging van het onderzoek eventueel leidt tot beperkingen in de omvang onderscheidenlijk diepgang van het gelaste onderzoek;
2) Het verzoek van McMaster om een beschikking waarbij onderzoekers worden aangesteld niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;
3) De vraag of de onderhavige procedure, zoals McMaster heeft verzocht, in de gegeven omstandigheden dient te worden beëindigd.
Voorts heeft de secretaris van de Ondernemingskamer hen bericht dat de Ondernemingskamer, gezien de aard van de kwesties die partijen verdeeld houden en het debat dat hierover is ontstaan, het aangewezen acht een beslissing terzake vorm te geven door een beschikking van de Ondernemingskamer, dat partijen, voorafgaande aan dier beslissing, in de gelegenheid zijn hun zienswijze ten aanzien van vorenbedoelde kwesties in een terechtzitting (nader) toe te lichten en partijen uitgenodigd hun verhinderdata daartoe kenbaar te maken.
1.17 De in 1.16 bedoelde terechtzitting van de Ondernemingskamer heeft plaatsgevonden op 12 juni 2008, alwaar mr. Haan en mr. Potjewijd de standpunten van VEB c.s. onderscheidenlijk McMaster nader hebben toegelicht, zulks aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de andere aanwezige partijen overgelegde - pleitaantekeningen en, wat mr. Potjewijd betreft, onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de andere partijen gezonden productie. Mr. Potjewijd heeft daarbij mede namens mr. Croiset van Uchelen, mr. Peters, mr. De Bontridder en mr. Das, die ter terechtzitting eveneens aanwezig waren, het woord gevoerd (de aldus vertegenwoordigde partijen worden hierna, tezamen met McMaster, ook McMaster c.s. genoemd).
2. De gronden van de beslissing
2.1 De door mr. Olden, mr. Wijers, mr. Rumora-Scheltema, mr. Lunsingh Scheurleer, mr. Kalsbeek, mr. Strik en mr. Gispen gerepresenteerde partijen zijn in de onderhavige fase van deze procedure niet (meer) opgeroepen om ter terechtzitting te verschijnen, omdat het eertijds (mede) tegen deze partijen gerichte voorwaardelijke verzoek van Qwest bij de beschikking van 28 december 2006 is afgewezen waardoor zij niet langer geacht kunnen worden er belang bij te hebben in de onderhavige procedure te worden betrokken.
2.2 Aan de orde is de vraag of het feit dat door Stichting VEB-Actie KPNQwest voor de bekostiging van het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek een bedrag van € 250.000 ter beschikking is gesteld de beslissing rechtvaardigt om over te gaan tot het aanwijzen van de personen die met het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van KPNQwest belast zullen zijn opdat het onderzoek een aanvang zal kunnen nemen. De Ondernemingskamer verstaat het aanbod van Stichting VEB-Actie KPNQwest aldus dat het door haar geboden bedrag in de plaats komt van het aanvankelijk in de fax(brief) van mr. Haan van 22 februari 2007 genoemde bedrag van € 50.000 dat door VEB ter beschikking zou worden gesteld.
2.3 Anders dan VEB c.s. lijken te betogen, kunnen thans niet, althans niet in deze instantie, aan de orde komen de vragen of het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten al of niet lager had moeten worden vastgesteld en of een bedrag van € 250.000 voor een deugdelijk onderzoek, zoals VEB c.s. hebben gesteld, niet reeds "ruimschoots voldoende" zou zijn geweest. Over deze kwesties heeft de Ondernemingskamer immers reeds bindend beslist, en wel door bij haar beschikking van 28 december 2006 - op de voet van het bepaalde in artikel 2:350 lid 3 BW Pro - het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast te stellen op € 500.000 exclusief omzetbelasting en te bepalen dat KPNQwest ten genoege van de onderzoekers voor de betaling van dit bedrag zekerheid dient te stellen. Evenmin mag worden aangenomen, zoals VEB c.s. wel doen, dat het vastgestelde bedrag van € 500.000 exclusief omzetbelasting een - absoluut - maximum van de met het onderzoek gemoeide kosten betreft. Hiervan is alleen al geen sprake nu artikel 2:350 lid 3 BW Pro voorziet in de mogelijkheid dat door de Ondernemingskamer benoemde personen de Ondernemingskamer hangende het onderzoek verzoeken het voor het onderzoek vastgestelde bedrag te verhogen, van welke mogelijkheid deze personen zich overigens ook - zoals blijkt onder meer uit de terzake gepubliceerde rechtspraak - juist bij omvangrijke onderzoeken niet zelden genoodzaakt zien gebruik te maken. Overigens moet over het voorgaande ook niet anders worden gedacht, zoals VEB c.s. nog hebben opgeworpen, doordat de Ondernemingskamer in het dictum van haar beschikking van 28 december 2006 de mogelijkheid heeft genoemd dat de onderzoekers (aanvankelijk) slechts zekerheid zouden verlangen voor een gedeelte van het onderzoeksbudget en mag uit dat dictum evenmin worden begrepen dat de beschikbaarstelling van een gedeelte van het onderzoeksbudget ertoe dient te leiden dat het onderzoek een aanvang dient te nemen. Bedoeld gedeelte van het dictum ziet immers slechts op de discretionaire bevoegdheid van - uitsluitend - de onderzoekers ter zake van hun honorarium zekerheid te verlangen, eventueel voor een deel daarvan, doch strekt niet tot amendering van de beslissing van de Ondernemingskamer over de kosten van het onderzoek
2.4 Nu de hoogte van het onderzoeksbudget derhalve thans niet ter discussie staat en vastgesteld moet worden dat, vooralsnog, slechts de betaling van een gedeelte daarvan is zekergesteld althans de te benoemen onderzoekers in het vooruitzicht wordt gesteld, moet worden beoordeeld of het onderzoek niettemin, gegeven die omstandigheden, een aanvang kan nemen.
2.5 De Ondernemingskamer is van oordeel dat, naar de huidige stand van zaken, onvoldoende financiële basis bestaat om het onderzoek een aanvang te laten nemen. Minder dan de helft van het voor het onderzoeksbudget - welk budget met inbegrip van de (althans overeenkomstig de huidige regelgeving) verschuldigde omzetbelasting immers op € 595.000 moet worden gesteld - is (mogelijk) voorhanden. Van belang is voorts dat 0p geen enkele wijze is gebleken dat het resterende bedrag binnen afzienbare tijd ter beschikking van het onderzoek wordt gesteld. De enkele opmerking van VEB c.s. in een faxbericht dat "andere financieringsbronnen (...), mocht dit ooit nodig zijn, niet uit te sluiten [zijn]" en de - terloopse - mededeling ter terechtzitting dat "des nodig verhoging van het bedrag (...) waarvoor zekerheid dient te worden gesteld" kan plaatsvinden, zijn bepaald onvoldoende - nog daargelaten dat de strekking van laatstgenoemde mededeling niet zonder meer duidelijk is - om over dit laatste anders te oordelen. Een en ander betekent dat de Ondernemingskamer thans niet zal overgaan tot de aanwijzing van de personen die met het onderzoek zullen zijn belast. Immers, bij de huidige stand van zaken moet worden aangenomen dat een aan te vangen onderzoek niet in de door de Ondernemingskamer gelaste omvang kan worden uitgevoerd, dan wel niet met die diepgang of grondigheid kan worden verricht als wenselijk is. Indien het bij de beschikking van 28 december 2006 gelaste onderzoek niettemin zou worden aangevangen, zou zulks impliceren dat reeds op voorhand wordt aanvaard dat hetzij geen verslag wordt uitgebracht hetzij een verslag wordt uitgebracht dat hetzij in de omvang van het onderzoek (wat betreft onderwerpen dan wel periode) hetzij in de diepgang of grondigheid daarvan welhaast onvermijdelijk tekortkomingen zal bevatten. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is die laatste beperking, in kwaliteit, in het algemeen althans in casu niet aanvaardbaar te achten. Bovendien kan het verslag alsdan bezwaarlijk als een deugdelijke grondslag voor een volgende fase in de enquêteprocedure dienen. In beginsel is weliswaar niet uit te sluiten dat een oplossing voor het gerezen probleem zou kunnen worden gevonden in een beperking van de omvang van het onderzoek in de onderwerpen daarvan of de periode waarover het zich uitstrekt, zodat het bevolen onderzoek in ieder geval voor een gedeelte kan worden uitgevoerd op voldoende kwalitatief niveau, doch daarvoor is dan wel vereist dat tussen de bij de procedure betrokken partijen overeenstemming bestaat over, minst genomen, de aard van die beperking en, onderscheidenlijk dan wel dat het bevolen onderzoek op enige aanvaardbare wijze in omvang (als hiervoor bedoeld) zal kunnen worden beperkt. Nu door geen van de partijen een bepaalde beperking is bepleit, laat staan dat daarover tussen partijen overeenstemming bestaat, terwijl de Ondernemingskamer niet vermag in te zien dat het door haar bevolen onderzoek in deze zaak op enige aanvaardbare wijze in omvang (als hiervoor bedoeld) zal kunnen worden beperkt, zal de Ondernemingskamer niet in die zin beslissen.
2.6 McMaster heeft te kennen gegeven, en de andere ter terechtzitting van 12 juni 2008 verschenen belanghebbenden hebben zich bij dit betoog aangesloten, dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat hij (nog) langer in onzekerheid blijft verkeren over zijn mogelijke betrokkenheid bij een onderzoek waarvan, gezien de beperkte financiële middelen, een onvoldoende reëel vooruitzicht bestaat op doorgang. Beginselen van een goede procesorde en artikel 6 EVRM Pro brengen met zich dat het onderzoek, zo hebben McMaster c.s. bepleit, moet worden beëindigd en dat aan de "slepende onzekerheid" waaraan zij reeds lange tijd worden blootgesteld een einde behoort te komen. De Ondernemingskamer overweegt dienaangaande het volgende.
2.7 De Ondernemingskamer stelt voorop dat het in beginsel onaanvaardbaar is dat betrokkenen bij een procedure als de onderhavige lange tijd en zonder dat enig uitzicht bestaat op verandering hierin, in onzekerheid verkeren over de vraag of die procedure, het onderzoek daaronder begrepen, al of niet zal worden voortgezet en dat dit er onder omstandigheden toe dient te leiden dat die procedure op verzoek moet (kunnen) worden beëindigd. De Ondernemingskamer memoreert in dit verband dat in de onderhavige zaak de vraag of voldoende middelen ter beschikking zullen (kunnen) worden gesteld van een (eventueel) onderzoek al uitdrukkelijk onderwerp was van het debat dat - naar aanleiding van het deze procedure inleidende op 23 augustus 2005 door VEB c.s. ingediende verzoekschrift - voorafgaand aan en ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 december 2005 werd gevoerd en dat is uitgemond in de beschikking van de Ondernemingskamer van 9 januari 2006. Hoewel voor het zoeken daarvan - zonder dat VEB c.s. hiertoe overigens rechtens verplicht waren - dus ruim voldoende tijd is geweest, zijn (toereikende) bronnen van financiering van een onderzoek drie jaar na aanvang van de onderhavige procedure en ruim anderhalf jaar nadat het onderzoek is gelast, nog immer niet voorhanden. Van belang is voorts dat VEB c.s. in het kader van het onderhavige debat niet aannemelijk hebben gemaakt en dat in het kader van dit debat ook overigens niet aannemelijk is geworden, dat en op welke wijze de resterende voor het onderzoek benodigde financiële middelen beschikbaar zullen (kunnen) worden gesteld. Tegen deze achtergrond acht de Ondernemingskamer het - door de overige belanghebbenden gesteunde - verzoek van McMaster om de onderhavige procedure te beëindigen, mede gelet op de belangen van deze belanghebbenden, voor toewijzing vatbaar. Dat het "van groot maatschappelijk belang" moet worden geacht dat het onderzoek doorgang vindt, zoals VEB c.s. - naar het zich laat aanzien overigens op zichzelf volkomen terecht - nog hebben opgemerkt, maakt dit niet anders.
2.8 De Ondernemingskamer komt lettend op hetgeen hiervoor is overwogen tot de volgende beslissing. Zij zal bepalen dat de onderhavige procedure met ingang van maandag 3 november 2008 te 12:00 uur zal zijn beëindigd, waardoor het gelaste onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van KPNQwest evenmin doorgang zal vinden, onder de voorwaarde dat niet uiterlijk op vrijdag 31 oktober 2008 te 12:00 uur ter griffie van de Ondernemingskamer een schriftelijk bericht zal zijn ingekomen houdende de mededeling dat een bedrag van € 500.000, te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting, met onmiddellijke ingang en onvoorwaardelijk ter beschikking van het gelaste onderzoek is of wordt gesteld. Door voormelde beslissing van de Ondernemingskamer te verbinden aan de bovengenoemde voorwaarde, wordt (mede) tegemoet gekomen aan de - eerst bij repliek door VEB c.s. opgeworpen en verder niet toegelichte of met (bewijs)stukken gestaafde, maar in het licht van het in 1.7 genoemde faxbericht van curatoren ook niet te veronachtzamen - mogelijkheid dat de curatoren van KPNQwest (alsnog) bereid zullen zijn financiële middelen beschikbaar te stellen ten behoeve van het onderhavige onderzoek, nu zij, naar de Ondernemingskamer eveneens uit het betoog van VEB c.s. bij repliek heeft begrepen en door McMaster vervolgens niet is weersproken, recent in hoger beroep in het ongelijk zijn gesteld in de
- naar de Ondernemingskamer begrijpt in 1.7 bedoelde - juridische procedure welke aanhangig is of was in New Jersey, Verenigde Staten van Amerika.
2.9 De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
3. De beslissing:
De Ondernemingskamer:
beëindigt met ingang van maandag 3 november 2008 te 12:00 uur de onderhavige procedure met (voorheen rekestnummer 1301/2005 OK en thans) rekestnummer 106.007.985/1 OK, het bij de beschikking van de Ondernemingskamer van 28 december 2006 bevolen onderzoek daaronder begrepen, zulks evenwel onder de voorwaarde dat niet uiterlijk op vrijdag 31 oktober 2008 te 12:00 uur ter griffie van de Ondernemingskamer een schriftelijk bericht zal zijn ingekomen houdende de mededeling dat een bedrag van € 500.000, te vermeerderen met de daarover verschuldigde omzetbelasting, met onmiddellijke ingang en onvoorwaardelijk ter beschikking van het gelaste onderzoek is of wordt gesteld;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding tussen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Faase en mr. Van Loon, raadsheren, Bunt en Cremers, raden, in tegenwoordigheid van mr. Van Hassel, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 augustus 2008.