Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [woonplaats],
APPELLANT IN HET PRINCIPAAL BEROEP,
VERWEERDER IN HET INCIDENTEEL BEROEP,
advocaat: mr. G.P. Roth te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NOORDNEDERLANDS EFFEKTENKANTOOR B.V.,
gevestigd te Groningen,
GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL BEROEP,
APPELLANTE IN HET INCIDENTEEL BEROEP,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna wederom [appellant] en NNEK genoemd.
Op 22 november 2011 is door het hof in deze zaak een tweede tussenarrest (hierna: het tweede tussenarrest) uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt verwezen naar het tweede tussenarrest.
Vervolgens heeft [appellant] een akte na tussenarrest genomen.
Daarna heeft NNEK een tweede antwoordakte na tussenarrest genomen.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. De verdere beoordeling
2.1 Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen in het tweede tussenarrest is overwogen en beslist.
2.2 In het tweede tussenarrest onder 2.3 e.v. heeft het hof als volgt overwogen:
2.3 Bij akte na tussenarrest heeft [appellant] een door [H.] opgestelde schadeberekening, gedateerd 7 november 2008, in het geding gebracht.
2.4 Bij antwoordakte na tussenarrest heeft NNEK gemotiveerd (de grond¬slagen van) de schadeberekening van [H.] bestre¬den. Daartoe heeft NNEK een aantal vragen voorgelegd aan prof. dr. [K.]. [K.] heeft bij rapport van 17 juli 2011 met 20 bijlagen de gestelde vragen beantwoord en een drietal schadeberekeningen (bijlage 18, 19 en 20) opgesteld.
2.5. Het hof ziet aanleiding [appellant] in de gelegenheid te stellen bij akte te reageren op het door NNEK in het geding gebrachte rapport van 17 juli 2011, in het bijzonder op de drie schade¬berekeningen.
2.3 Vervolgens heeft [appellant] bij akte na tussenarrest op het rapport van [K.] gereageerd en heeft NNEK nog een tweede antwoordakte na tussenarrest genomen.
2.4 Bij de berekening van de schade van [appellant] geldt als uitgangspunt dat de waarde van zijn portefeuille bij aanvang van het beheer volgens de Premselaar-methode, begin januari 1999, € 1.647.197,- bedroeg en bij het einde van het beheer eind mei 2002 € 25.474,-. Voorts staat vast dat [appellant] in de periode januari 1999 tot en met mei 2002 per saldo (opnamen – stortin¬gen) € 643.896,- heeft opgenomen.
2.5 In het zogenoemde ‘1 miljoen’-gulden (telefoon)gesprek in februari 2001 is [appellant] erop gewezen dat hij het beheer moest beëindigen, indien hij de zekerheid wilde hebben dat de waarde van het in beheer gegeven vermogen niet beneden 1 mil¬joen gulden zou dalen. In het eerste tussenarrest heeft het hof beslist dat de omstandigheid dat [appellant] die gelegen¬heid om zijn verlies te beperken onbenut heeft gelaten, een van de omstandigheden is die meebrengen dat de ver¬goe¬dings¬plicht van NNEK moet worden verminderd met 40%. In de tweede antwoordakte na tussenarrest herhaalt NNEK haar betoog dat nu [appellant] na genoemd gesprek heeft beslist het beheer te continueren de schade die hij vanaf dat moment heeft geleden niet aan NNEK kan worden toegerekend. Het hof gaat aan het betoog van NNEK voorbij, omdat het hof in het eerste tussenarrest met betrekking tot het ‘1 miljoen’-gulden gesprek een bindende eindbeslissing heeft gegeven en hetgeen NNEK daartegen aanvoert in een te laat stadium van de procedure naar voren is gebracht. Het had op haar weg gelegen dat reeds bij de eerste antwoordakte na tussenarrest te doen, hetgeen zij heeft nagelaten. Overigens is aan het hof niet gebleken dat die door hem gegeven eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag.
2.6 Wat betreft de in aanmerking te nemen kosten geldt het volgende. [H.] gaat in zijn schadeberekening van 7 november 2008 uit van een bedrag aan kosten (beheerfee, bewaarloon en transactieprovisie) van in totaal € 173.303,-, zo heeft het hof berekend. [K.] geeft drie schadebe¬rekeningen. Bij de eerste is het uitgangspunt dat belegd wordt met 50% vreemd vermogen, bij de tweede met 20% vreemd vermogen en bij de derde met 0% vreemd vermogen. Het hof heeft berekend dat [K.] in de eerste schadeberekening (50% vreemd vermogen) uitgaat van een bedrag aan kosten (transactiekosten, kosten bied/laat spread, kosten beheer en administratiekosten) van in totaal € 767.085,- in de tweede berekening (20% vreemd vermogen) van € 584.532,- en in de derde berekening (0% vreemd vermogen) van € 416.254,-. De (rente)kosten van vreemd vermogen heeft het hof daarbij buiten beschouwing gelaten.
2.7 Het hof heeft in het eerste tussenarrest onder 4.20 over¬wogen dat voor de kosten die ten laste van het – denkbeel¬dige – beleggings¬resultaat mogen worden gebracht, zal moeteen worden uitgegaan van hetgeen te dien aanzien gebruikelijk was bij beheer door een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogensbeheerder, niet van de kosten die feitelijk voor rekening van [appellant] zijn gekomen als gevolg van de toepassing van de Premselaar-methode. In het tussenarrest onder 4.7 heeft het hof als tussen partijen vaststaand aangemerkt dat [appellant] aan kosten in totaal € 219.295,- aan NNEK heeft betaald. Gezien het vorenstaande is het hof van oordeel dat [K.] (veel) te hoge bedragen aan kosten hanteert en dat uitgegaan dient te worden van het bedrag aan kosten van € 173.303,- dat [H.] hanteert.
2.8 In het eerste tussenarrest onder 4.20 heeft het hof overwogen, dat, anders dan [appellant] stelt, de ontwikkeling van de AEX-index gedurende de periode van het beheer door NNEK niet als ijkpunt behoeft te worden genomen voor het beleg¬gingsresultaat dat door een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogens¬beheerder zou zijn behaald. Het hof kan zich vinden in het uitgangspunt van [K.] dat 40% van het beheerde vermogen zou zijn belegd in aan de AEX genoteerde fondsen en 60% in aan de Nasdaq genoteerde fondsen. Gelet op de in de eerste jaren van de beheerperiode gangbare inzichten, de samenstelling van de effectenportefeuille toen deze door [appellant] bij NNEK werd ondergebracht en diens financiële positie ten tijde van het aangaan van de beheerovereenkomst het betrokken vermogen was niet bestemd als pensioenvoor¬ziening voor [appellant] - kan niet worden gezegd dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam vermogens¬beheerder des¬tijds niet in die mate belegd zou hebben in de aan de Nasdaq genoteerde technologiefondsen, ook niet in het licht van de overeengekomen doelstelling van het beheer, te weten “het behalen van een voor [[appellant]] zo goed mogelijk resultaat met behoud van continuïteit”.
2.9 In het eerste tussenarrest onder 4.17 heeft het hof over¬wogen dat [appellant] onweersproken heeft gesteld dat hij nooit eerder (mede) met geleend geld heeft belegd. In het licht daarvan is aannemelijk dat [appellant], indien hij niet gekozen zou hebben voor de Premselaar-methode geen gebruik zou hebben gemaakt van effectenkrediet.
2.10 [H.] heeft in zijn berekening van de schade het totaal aan opnamen en stortingen in een jaar evenredig ver¬deeld over de maanden van het jaar. [K.] heeft in zijn berekeningen het totaal aan opnamen en stortingen per maand in diezelfde maand verwerkt. Het hof is van oordeel dat de door [K.] gehanteerde wijze van verwerking, mede gezien de omvang van de opnamen en het volatiele koersverloop in de relevante periode, het meest geëigend is.
2.11 [appellant] heeft de berekeningen van [K.] voor het overige niet gemotiveerd betwist.
2.12 Gezien het vorenstaande neemt het hof bij de vaststelling van de schade van [appellant] de berekeningen van [K.] tot uitgangspunt. [K.] komt bij 0% vreemd vermogen op een schade van € 449.211,- (eindwaarde volgens de berekening van [K.] € 474.685,- verminderd met de werkelijke eindwaarde € 25.474,-). [K.] heeft gerekend met een bedrag aan kosten van in totaal € 416.254,-, hetgeen € 242.951,- hoger is dan het bedrag van € 173.303,- dat [H.] in zijn berekening heeft gehanteerd en waarvan naar het oordeel van het hof uitgegaan dient te worden (zie onder 2.7). Indien het bedrag van € 449.211,- wordt gecorrigeerd met het bedrag van € 242.951,- komt de door [appellant] geleden schade op € 692.162,-. Van dat bedrag komt 60% voor vergoeding in aan¬merking, zijnde € 415.297,-.
2.13 [appellant] vordert wettelijke rente vanaf 7 juni 2002. Nu NNEK niet heeft betwist dat NNEK vanaf die datum jegens [appellant] in verzuim was, is zij vanaf die datum wettelijke rente verschuldigd. Het hof volgt NNEK niet in haar betoog dat erop neerkomt dat [appellant] de schade pas ná genoemde datum zou hebben geleden. Op 31 mei 2002 was de waarde van de portefeuille immers reeds gedaald tot € 25.474,-.
2.14 [appellant] vordert veroordeling van NNEK in de kosten van de door hem ingeschakelde deskundigen ten bedrage van € 14.147,89. Nu [appellant] de hoogte van het bedrag niet heeft toegelicht en NNEK de redelijkheid van de kosten heeft betwist, wordt de vordering als onvoldoende toegelicht afge¬wezen.
2.15 Nu NNEK niet heeft gesteld dat zij [appellant] uitdruk¬kelijk en indringend heeft gewaarschuwd voor de bijzondere risico’s van de Premselaar-methode en evenmin andere feiten die, indien bewezen, tot een andere beslissing van de zaak zouden leiden, moet aan haar bewijsaanbod voorbij worden gegaan.
3. Slotsom en kosten
Het principaal beroep is gegrond en het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vordering van [appellant] wordt toege¬wezen tot een bedrag van € 415.297,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 juni 2002. Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen. In het eerste tussenarrest is geconcludeerd dat het incidenteel beroep, dat strekt tot algehele afwijzing van de eis van [appellant], niet slaagt. NNEK zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
4. Beslissing
Het hof:
in het principaal beroep:
vernietigt het bestreden vonnis;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt NNEK om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 415.297,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 7 juni 2002 tot de dag van de voldoening;
wijst af het anders of meer gevorderde;
veroordeelt NNEK in de proceskosten van beide instanties, en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellant] gevallen, in eerste aanleg op € 3.931,20 aan ver¬schotten en € 10.320,- aan salaris advocaat en in principaal beroep op € 5.816,60 aan verschotten en € 17.527,50 aan salaris advocaat
in het incidenteel beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt NNEK in de kosten van het incidenteel beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [appellant] gevallen op nihil aan verschotten en op € 5.842,50 aan salaris advocaat;
in het principaal en in het incidenteel beroep:
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, M.M.M. Tillema en D.J. Oranje en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 5 juni 2012 door de rolraadsheer.