Uitspraak
29 april 2008
eerste civiele kamer
zaaknummer 104.004.098
rolnummer (oud) 2007/1063 KG
G E R E C H T S H O F T E A M S T E R D A M
nevenzittingsplaats Arnhem
Arrest
in de zaak van:
de naamloze vennootschap Fortis ASR Schadeverzekering N.V.,
gevestigd te Utrecht,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
procureur: mr. H.D. van Maanen,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
procureur: mr. F.B. Falkena.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van 20 juli 2007 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht in kort geding heeft gewezen tussen appellante (hierna te noemen: Fortis) als gedaagde en geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als eiser. Een fotokopie van dit vonnis is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Fortis heeft bij exploot van 17 augustus 2007 [geïntimeerde] aangezegd in hoger beroep te komen van het hiervoor genoemde vonnis, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Fortis, onder overlegging van producties, vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, bij arrest, [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering, althans hem deze als ongegrond en onbewezen zal ontzeggen, een en ander onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties en onder terugbetaling van het bedrag van € 25.000,-, alsmede de proceskosten ad € 1.860,31, welke bedragen naar aanleiding van voornoemd eindvonnis door Fortis aan [geïntimeerde] zijn betaald, met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling door Fortis, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
2.3 Bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel heeft [geïntimeerde], onder overlegging van producties, de grieven bestreden en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, Fortis in haar hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren en haar vordering zal ontzeggen, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van Fortis in de kosten van (bedoeld zal zijn) het hoger beroep.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft [geïntimeerde], onder overlegging van producties, incidenteel beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis, heeft hij twee grieven tegen dit vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en heeft hij zijn eis vermeerderd. [geïntimeerde] heeft gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, Fortis zal veroordelen tot het betalen van een aanvullend voorschot van € 40.000-, met veroordeling van Fortis in (het hof begrijpt) de daadwerkelijke proceskosten van beide instanties.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Fortis verweer gevoerd en heeft zij geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] in zijn vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze als ongegrond en onbewezen zal ontzeggen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appel.
2.6 Ter zitting van het hof van 17 maart 2008 heeft [geïntimeerde] akte verzocht van het inbrengen van producties en van een vermeerdering van eis in het incidenteel appel, inhoudende dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, Fortis zal veroordelen tot het betalen van een aanvullend voorschot van € 106.022,-, met veroordeling van Fortis in de volledige proceskosten van beide instanties, alles uitvoerbaar bij voorraad. [geïntimeerde] heeft deze akte op voorhand - bij brief van 29 februari 2008 - aan Fortis en het hof gezonden.
Aan [geïntimeerde] is akte verleend van de overlegging van producties en van de vermeerdering van zijn eis, aangezien Fortis daartegen geen bezwaren heeft geuit.
2.7 Tevens hebben partijen ter zitting van het hof van 17 maart 2008 de zaak doen bepleiten, waarbij namens Fortis het woord is gevoerd door haar procureur en namens [geïntimeerde] door mr. A.P Hovinga, advocaat te Rotterdam, overeenkomstig door hen overgelegde pleitnota’s.
De procureur van Fortis heeft voorafgaand aan deze zitting bij brief van 12 maart 2008 een nieuwe productie aan [geïntimeerde] en het hof gezonden. Aan Fortis is akte verleend van het in het geding brengen van die productie.
[geïntimeerde] heeft voorts ter zitting van 17 maart 2008 enkele nieuwe producties overgelegd, die hij aan zijn pleitnotities heeft gehecht. Fortis heeft tegen de overlegging van deze stukken bezwaar gemaakt.
2.8 Ten slotte hebben beide partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De grieven
3.1 Fortis heeft in het principaal appel de volgende grieven aangevoerd.
Grief I
Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis geoordeeld dat “er voorshands in de thans beschikbare medische gegevens aanwijzingen liggen dat de klachten van [geïntimeerde] door het ongeval zijn veroorzaakt. Een aanwijzing daarvoor ligt ook in de overgelegde omzetcijfers van de onderneming van [geïntimeerde], nu die omzet uitsluitend door hemzelf is gegenereerd, hetgeen niet aannemelijk maakt dat de klachten reeds vóór het ongeval bestonden.”
Grief II
Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis geoordeeld dat het onderzoek van OAN “enkel in opdracht van Fortis is verricht en dat het bij gebreke van bepaalde gegevens is gebaseerd op een aantal aannames”, althans, daaraan bepaalde consequenties heeft verbonden.
Grief III
Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.4 bestreden vonnis geoordeeld “dat Fortis niet enkel op grond van het onderzoek van OAN het ontbreken van het causale verband heeft mogen aannemen en niet op die grond het verstrekken van voorschotten heeft mogen beëindigen. Weliswaar dient [geïntimeerde] - zoals Fortis heeft gesteld - in beginsel het causale verband te bewijzen, doch nu duidelijkheid daarover uit een onderling overeengekomen expertise of - indien partijen het daarover niet eens kunnen worden - uit een voorlopig deskundigenonderzoek zal moeten blijken en [geïntimeerde] zich bereid heeft verklaard aan die expertise of dat onderzoek mee te werken, kan van Fortis worden gevergd dat zij het verstrekken van voorschotten voortzet, totdat die expertise of dat onderzoek is afgerond.”
Grief IV
Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis geoordeeld “dat - anders dan Fortis heeft gesteld - de berekening niet enkel op het netto resultaat van het bedrijf gebaseerd kan zijn, maar dat ook de vaste kosten als een schadepost daarin betrokken moeten worden, nu die kosten blijven doorlopen en niet uit de thans minieme omzet voldaan kunnen worden.”
Grief V
Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter in rechtsoverweging 4.7 van het bestreden vonnis geoordeeld dat “rekening zal worden gehouden met het nog resterende bedrag voor buitengerechtelijke kosten, nu de desbetreffende werkzaamheden - anders dan Fortis stelt - niet tot de proceskosten gerekend kunnen worden.
3.2 [geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel de volgende grieven aangevoerd.
Grief A
Ten onrechte heeft de President niet het gevorderde voorschot van € 42.000,- toegewezen maar een voorschot van € 25.000,-.
Grief B
Ten onrechte heeft de President geoordeeld: “Fortis zal, als grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. Daarbij zullen, anders dan gevorderd, niet de werkelijke kosten van rechtsbijstand, maar zal het gebruikelijke forfaitaire bedrag worden toegewezen” en “anders dan [geïntimeerde] stelt, ligt een dergelijke bijzondere omstandigheid niet in de houding van Fortis, die binnen een redelijke termijn de aansprakelijkheid voor het ongeval heeft erkend en die zich vervolgens coöperatief heeft opgesteld. Dat zij vervolgens na onderzoek het causale verband heeft betwist, kan niet als apert onredelijk worden aangemerkt, gezien de verdeeldheid in de medische wereld over de verklaring voor klachten zoals die van [geïntimeerde] na een aanrijding.”
4 De vaststaande feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 feiten vastgesteld. Aangezien tegen die vaststelling geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.
4.1 De rechtbank Utrecht heeft, op verzoek van Fortis en haar verzekerde, bij beschikking van 17 oktober 2007 een voorlopig deskundigenonderzoek bevolen, waarbij tot deskundige Prof. Dr. E.Ch. Wolters (hierna: de deskundige), neuroloog verbonden aan het VU Medisch Centrum te Amsterdam, is benoemd ter beantwoording van de in rechtsoverweging 2.2. van deze beschikking geformuleerde vragen. [geïntimeerde] heeft geen bezwaren geuit tegen het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek, de te benoemen deskundige en de aan deze voor te leggen vragen.
4.2 In de door de deskundige uitgebrachte rapportage van 27 februari 2008 is onder andere het volgende vermeld:
“(…)
Voorvragen:
Vraag A.
Uit de rapportage van ING-Wartenbergh blijkt er sprake geweest te zijn van een bij onderhavig ongeval opgetreden snelheidsverandering (naar voren en tegelijk iets naar links) van 4.3 tot 6.9 km/u. Ten tijde van deze snelheidsverandering begrijp ik dat betrokkene mogelijk iets voorovergebogen zat en daarbij zijn hoofd en/of bovenlijf iets naar rechts gedraaid had. Met name de snelheidsverandering en de lichaamspositie zijn factoren, dewelke een belangrijke rol spelen bij het optreden van geweldsinwerking op de cervicale wervelkolom. In onderhavig ongeval lijkt, in zoverre door mij te beoordelen, hierbij voldaan aan punt 2 van de voorwaarden van de regelgeving vanuit de Nederlandse Vereniging voor Neurologie, dat wil zeggen dat het ongeval aanleiding moet hebben gegeven tot een mechanisch te begrijpen geweldsinwerking op de cervicale wervelkolom.
(…)
1. De situatie na het ongeval:
Vraag A.
De ananmnese voor wat betreft de aard en de ernst van het letsel, het verloop van de klachten, de toegepaste behandeling en het resultaat van deze behandeling staan uitvoerig beschreven in bijgaand medisch rapport.
Kort samengevat betreft het hier een thans 43-jarige man, die op 24 november (…) naar alle waarschijnlijkheid een accelaratietrauma over de cervicale wervelkolom opliep, waarbij zich vrij snel nadien klachten ontwikkelde in de zin van nekpijn met hypertonie van de nekmusculatuur, gepaard gaande met een alzijdige bewegingsbeperking over de nek, hoofdpijn met concentratie- en geheugenstoornissen alsmede visusklachten. Met name dankzij een al snel genoten fysiotherapeutische behandeling en de vervolgens genoten revalidatiedagbehandeling zijn vooral de nekklachten duidelijk in omvang afgenomen en thans nog slechts op de achtergrond aanwezig. Betrokkene blijft evenwel onverminderd last houden van zijn hoofdpijnen en visusklachten waardoor hij niet of nauwelijks in staat zegt te zijn zijn werkzaamheden als fotograaf te verrichten.
Vraag B.
De medische voorgeschiedenis van betrokkene levert op het terrein van mijn specialisatie, ook gezien het mij ter beschikking gestelde medische journaal van betrokkene over de periode vanaf december 2000, geen relevante bijzonderheden op. Gezien de mededelingen van betrokkene zelf, hebben zich ook in de daaraan voorafgaande jaren geen bijzonderheden op mijn terrein voorgedaan.
(…)
Vraag D.
Bij oriënterend intern en uitgebreid neurologisch onderzoek thans worden, afgezien van een pre-existent min of meer blind rechteroog geen relevante afwijkingen waargenomen. Betrokkene was voor bovenbeschreven ongeval klachtenvrij. Zijn tot op heden persisterende klachten, dewelke hij mij mededeelde en dewelke met uitsluiting van andere factoren gezien kunnen worden als een aansluitend en rechtstreeks gevolg van het ongeval d.d. 24 november 2006, bestaande uit:
- Continu op de achtergrond nog spelende, zeurende en wat trekkende nekpijnen, dewelke belastingsafhankelijk soms nog fors kunnen opspelen.
- Praktisch iedere dag aanwezige, strak trekkende en drukkende, vanuit de nek bandvormig over het hoofd uitstralende pijnen.
- Een continu aanwezig, drukkend gevoel achter de ogen waardoor hij doorlopend last heeft met het scherpstellen van de door hem visueel waargenomen beelden.
- Concentratiestoornissen en daardoor ook geheugenstoornissen.
Bij oriënterend intern en uitgebreid neurologisch onderzoek thans werden geen ongevalgerelateerde afwijkingen waargenomen en ook het onderzoek van de vanuit de behandelende sector vervaardigde röntgenopnamen van de cervicale wervelkolom lieten geen traumatische afwijkingen zien.
Vraag E.
De diagnose op mijn vakgebied luidt:
- Status na acceleratietrauma over de cervicale wervelkolom, waarbij er thans geen criteria meer bestaan voor een zich eventueel nadien ontwikkeld hebbend postwhiplash syndroom van de cervicale wervelkolom of voor een ongeval-gerelateerd ziektebeeld anderszins.
Vraag F.
De differentiale diagnostiek omvat een mogelijke spanningshoofdpijn, hoofdpijn samenhangend met de visuele problemen van betrokkene en myogeenbepaalde nekklachten. Gezien het specifieke beloop van betrokkenes direct in aansluiting aan onderhavig ongeval opgetreden klachten lijken deze eerder beschouwd te moeten worden als samenhangend met dit ongeval en derhalve te beschouwen als een status na accelaratietrauma van de cervicale wervelkolom.
Vraag G.
In zoverre door mij te beoordelen, is er momenteel geen sprake van een ongevalgerelateerd functieverlies (impairment) op neurologisch gebied.
(…)
2. De hypothetische situatie zonder ongeval:
Afgezien van een blindheid over zijn rechteroog was betrokkene voor bovenbeschreven ongeval klachtenvrij. Zijn sinds genoemd ongeval aanwezige klachten betreffende zijn visus, die mogelijk ook ten grondslag kunnen liggen aan zijn dagelijks aanwezige, strak trekkende en drukkende hoofdpijnen, kan ik vanuit neurologisch optiek niet verklaren in samenhang met onderhavig ongeval, doch ik acht het zinnig dat betrokkene in verband met deze vraagstelling ook gezien wordt door een oogarts.
4.3 In een begeleidende brief van de deskundige van 27 februari 2008 aan de rechtbank Utrecht is onder andere het volgende vermeld:
“(…)
Hovinga vraagt zich op de eerste plaats af of op basis van de oude richtlijnen wellicht tot een andere conclusie zou zijn gekomen. Het antwoord hierop is negatief: uitgaande van de oude richtlijnen zou ik tot dezelfde conclusie gekomen zijn. Voorts vraagt hij zich af waarom ik geen beperkingen vind, terwijl er zoveel klachten zijn. Deze vraag laat zich beantwoorden door het feit dat ik vanuit mijn vakgebied betrokkene’s klachten niet kan duiden en derhalve vanuit dit vakgebied dan ook geen beperkingen kan formuleren.
Ten slotte vraagt Hovinga zich af of er naast oogartsen eventueel nog andere artsen zouden zijn die betrokkene’s visusklachten adequaat zouden kunnen onderzoeken. Hier zou ik willen stellen dat zeker gezien betrokkene’s pre-existente visusklachten een oogheelkundig onderzoek uit te voeren door een competent oogarts vereist is. Ik heb vooralsnog geen criteria betrokkene’s, door hem als ongevalgerelateerd omschreven, oogheelkundige klachten (waarvoor ik geen verklaring op mijn vakgebied vond) als niet-ongevalsgerelateerd te zien.
(…)
Van Maanen wijst mij (…)
Naar aanleiding van het gestelde onder punt drie wil ik hier stellen dat er voor mij vooralsnog geen criteria voorhanden zijn om de in de ogen van betrokkene als ongevalgerelateerde klachten, zoals hij mij deze mededeelde, te duiden als een gevolg van pre-existente ziekten en/of afwijkingen, ook al kan ik deze vanuit neurologisch optiek niet begrijpen (hierbij mag ik nog verwijzen naar mijn antwoord op vraag 1F).
Een ander noopte mij derhalve niet mijn concept rapport te wijzigen.
(…)”
Deze brief is een reactie van de deskundige op een brief van mr A.P. Hovinga van 20 februari 2008 en een brief van mr. H.D. van Maanen van 26 februari 2008, naar aanleiding van de door de deskundige op 30 januari 2008 aan mr. Hovinga en mr. Van Maanen toegezonden conceptrapportage.
4.4 [geïntimeerde] is sinds juli 2007 onder begeleiding van de polikliniek Revalidatie van Revalidatiecentrum de Hoogstraat te Utrecht. Met ingang van 24 september 2007 is [geïntimeerde] in dit revalidatiecentrum gestart met een dagbehandeling.
4.5 Fortis heeft tot het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] voorschotten ad € 7.500,- en € 18.000,- (3x € 6.000,-), betaald, in totaal € 25.500,-. Naar aanleiding van het bestreden vonnis heeft Fortis het door de voorzieningenrechter toegewezen voorschot ad € 25.000,- alsmede een bedrag van € 14.000,- (2x € 7.000,-) aan [geïntimeerde] betaald. In totaal heeft Fortis een bedrag van € 64.500,- terzake van voorschotten aan [geïntimeerde] betaald.
5 De motivering van de beslissing in hoger beroep
In het principaal en in het incidenteel appel
5.1 Op 24 november 2006 is [geïntimeerde] als bestuurder van een personenauto (een Kia Sorento) betrokken geweest bij een kop-staartbotsing. Daarbij is de auto van [geïntimeerde], die stil stond, van achteren aangereden door een personenauto (een Toyota Corolla) die bestuurd werd door een verzekerde van Fortis. Op en na die datum hebben zich bij [geïntimeerde] lichamelijke klachten ontwikkeld, zoals nekpijn, hoofdpijn en klachten van het gezichtsvermogen.
5.2 In deze procedure gaat het om de vraag of er causaal verband bestaat tussen het ongeval en de hiervoor omschreven - door Fortis niet bestreden - klachten van [geïntimeerde]. De rechtbank heeft deze vraag in het bestreden vonnis bevestigend beantwoord en Fortis veroordeeld aan [geïntimeerde] als voorschot op de schadevergoeding een bedrag van € 25.000,- te betalen. Voorts heeft de rechtbank Fortis, met inachtneming van het Liquidatietarief rechtbanken en hoven, in de proceskosten veroordeeld.
In het incidenteel appel
5.3 De door [geïntimeerde] aan zijn pleitnotities gehechte producties bevatten een onderbouwing met betrekking tot de door hem gevorderde - door Fortis betwiste - (volledige) proceskosten en buitengerechtelijke kosten. Gelet op de aard en omvang van die stukken en gelet op het feit dat het hier een kort geding procedure betreft, verwerpt het hof het bezwaar van Fortis tegen de overlegging van deze stukken.
5.4 [geïntimeerde] heeft geen incidenteel beroep ingesteld tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis van de door hem gevorderde kosten van een door hem in te schakelen arbeidsdeskundige en tegen de afwijzing van de voorzieningenrechter om Fortis te veroordelen aan hem een deugdelijke fiscale garantie te verstrekken.
In het principaal en in het incidenteel appel
5.5 Het hof stelt voorop dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in een veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is en dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. Daarbij zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken of de vordering van eiser voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede (als een van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken. Voorts is in hoger beroep niet beslissend of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang aanwezig is geacht, maar gaat het erom of ook in hoger beroep nog een spoedeisend belang bestaat.
In het incidenteel appel
5.6 [geïntimeerde] heeft, evenals in eerste aanleg, ook in hoger beroep voldoende aannemelijk gemaakt dat hij een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevorderde voorzieningen, aangezien vast staat dat hij sedert het ongeval geen, althans nauwelijks enige inkomsten uit zijn onderneming heeft verworven teneinde in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien.
In het principaal en in het incidenteel appel
5.7 Tussen partijen is - naar het oordeel van het hof terecht - niet in geschil dat [geïntimeerde] dient te bewijzen dat de door hem gestelde klachten een gevolg zijn van het ongeval.
5.8 Fortis heeft het bureau Ongevallen Analyse Nederland (hierna: OAN) te Vlijmen gevraagd te onderzoeken welke snelheidsverandering (delta v) [geïntimeerde] als bestuurder van zijn Kia Sorento als gevolg van de kop/staartaanrijding op 24 november 2006 heeft ondergaan. Namens OAN heeft Ing. B. Wartenbergh hieromtrent op 28 maart 2007 gerapporteerd, waarbij hij het volgende heeft geconcludeerd:
“a) De Kia heeft als gevolg van de onderhavige aanrijding ter hoogte van de zitpositie van de heer [geïntimeerde] een resulterende snelheidsverandering (delta v) van 4,3 tot 6,9 km/uur ondergaan. De gemiddelde voertuigversnelling heeft daarbij 1,0 tot 1,9 g bedragen.
b) Bij een eventuele beoordeling van de uitwerking van belasting zoals die op de heer [geïntimeerde] heeft ingewerkt dient mijns inziens rekening te worden gehouden met onzekerheden met betrekking tot zijn zithouding.”
5.9 Fortis heeft allereerst - gemotiveerd - bij wijze van verweer aangevoerd dat de door OAN vastgestelde - lage - delta v onvoldoende aanknopingspunt biedt voor het door [geïntimeerde] gestelde causaal verband tussen het ongeval en zijn klachten. [geïntimeerde] heeft de inhoud van het rapport van OAN gemotiveerd bestreden. Die enkele bestrijding is echter onvoldoende om aan te nemen dat er wel verband bestaat tussen het ongeval en de klachten van [geïntimeerde]. Het hof acht daarbij van belang dat [geïntimeerde] zelf geen op zijn situatie toegespitst deskundigenrapport heeft overgelegd, dat enige onderbouwing voor zijn stellingen kan bieden. De aard van de voorlopige voorzieningenprocedure leent zich niet voor een diepgaand onderzoek naar alle (relevante) feiten en omstandigheden en evenmin voor bewijslevering. Gelet hierop passeert het hof het door [geïntimeerde] aangeboden bewijs. Het hof laat uitdrukkelijk in het midden of, zoals Fortis heeft aangevoerd en [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist, voor het aannemen van causaal verband tussen ongeval en klachten een “minimum” delta v is vereist.
5.10 Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, is het hof, met Fortis, van oordeel dat het enkele feit dat na het ongeval de omzet binnen de onderneming van [geïntimeerde] is gedaald, geen aanwijzing vormt dat de klachten van [geïntimeerde] door het ongeval zijn veroorzaakt. Niet uitgesloten is immers dat andere omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de situatie op de markt waarin [geïntimeerde] werkzaam is, hieraan debet zijn. Voorts blijkt uit het op verzoek van [geïntimeerde] opgestelde rapport van het Nederlands Rekencentrum Letselschade van 19 februari 2008 dat ook in de jaren vóór het ongeval niet steeds sprake was van een bestendige lijn van de omzet binnen de onderneming van [geïntimeerde].
5.11 Uit het in rechtsoverweging 4.2 vermelde rapport van de deskundige blijkt dat de na het ongeval (op 27 november 2006) vervaardigde röntgenopnamen van de cervicale wervelkolom geen traumatische afwijkingen hebben aangetoond. Voorts heeft de deskundige zelf bij oriënterend intern en uitgebreid neurologisch onderzoek geen ongevalgerelateerde afwijkingen waargenomen. Gelet hierop heeft de deskundige als diagnose op zijn vakgebied - het hof verwijst naar het antwoord op vraag E - een “status na accelaratietrauma over de cervicale wervelkolom, waarbij er thans geen criteria meer bestaan voor een zich eventueel nadien ontwikkeld hebbend postwhiplash syndroom van de cervicale wervelkolom of voor een ongeval-gerelateerd ziektebeeld anderszins”, vastgesteld. Het hof is van oordeel dat op grond van deze diagnose vooralsnog niet kan worden aangenomen dat (een deel van) de klachten van [geïntimeerde] als een gevolg van het ongeval moet(en) worden beschouwd.
5.12 Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd, kan uit het antwoord van de deskundige op vraag D evenmin het door [geïntimeerde] gestelde causaal verband worden afgeleid. De deskundige heeft in zijn antwoord op deze vraag allereerst duidelijk aangegeven dat hij met het door hem verrichte neurologisch onderzoek geen relevante afwijkingen heeft waargenomen. Vervolgens heeft hij bij het antwoord op deze vraag een opsomming gegeven van de klachten die [geïntimeerde] (cursivering door het hof) hem heeft meegedeeld en ten aanzien waarvan [geïntimeerde] heeft aangegeven dat deze, met uitsluiting van andere factoren, als een uitsluitend en rechtstreeks gevolg van het ongeval kunnen worden beschouwd. Van belang is voorts dat de deskundige aan het slot van zijn antwoord op vraag D concludeert dat bij (uitgebreid) onderzoek geen ongevalgerelateerde afwijkingen zijn waargenomen. In zijn begeleidende brief van 27 februari 2008 aan de rechtbank heeft de deskundige herhaald “dat de klachten in de ogen van [geïntimeerde] als ongevalgerelateerd moeten worden beschouwd”. De deskundige heeft daaraan toegevoegd dat hij, hoewel hij deze klachten vanuit een neurologische optiek niet kan begrijpen, deze evenmin kan duiden als klachten als gevolg van pre-existente ziekten en/of afwijkingen.
5.13 Voor het in rechtsoverweging 5.11 en 5.12 vermelde oordeel van het hof is niet van belang dat de “Nederlandse richtlijnen voor de bepaling van functieverlies bij neurologische aandoeningen” van de Nederlandse Vereniging voor Neurologie met ingang van november 2007 zijn gewijzigd. De deskundige heeft, naar aanleiding van een vraag van mr. Hovinga met betrekking tot de door de deskundige op basis van de “nieuwe” richtlijnen opgestelde conceptrapportage, in zijn brief van 27 februari 2008 aan de rechtbank aangegeven dat hij, ook indien hij zou zijn uitgegaan van de vóór november 2007 geldende richtlijnen, niet tot een andere conclusie zou zijn gekomen.
5.14 De deskundige heeft in zijn rapport aangegeven - het hof verwijst naar het antwoord op vraag H - het wenselijk te achten, gelet op de “door hem onbegrepen visusklachten”, die “volgens zeggen van [geïntimeerde] zijn opgetreden na het ongeval”, een aanvullend onderzoek te laten verrichten door een oogarts om te bezien of deze klachten wellicht als ongevalgerelateerde afwijkingen [geïntimeerde] beperken in zijn functioneren. Met een dergelijk onderzoek zou volgens de deskundige mogelijk ook een verklaring kunnen worden gevonden voor de hoofdpijn(klachten) van [geïntimeerde].
5.15 Partijen hebben ter gelegenheid van de pleidooien verklaard dat zij overeenstemming hebben bereikt omtrent (de naam van) een door een oogarts te verrichten deskundigenonderzoek. Het hof kan op de eventuele uitkomsten van dit onderzoek niet vooruitlopen. Aangezien Fortis voorts gemotiveerd heeft betwist dat de klachten van het gezichtsvermogen en de eventuele daarmee samenhangende hoofdpijnklachten van [geïntimeerde] een gevolg zijn van het ongeval, kan ten aanzien van deze klachten thans evenmin worden aangenomen dat deze ongevalgerelateerd zijn.
5.16 Het voorgaande brengt mee dat, vanwege het ontbreken van het vereiste causaal verband tussen het ongeval en de klachten van [geïntimeerde], geen grond bestaat tot het toekennen van (verdere) voorschotbetalingen aan [geïntimeerde].
5.17 Uit [geïntimeerde]’s eigen stellingen (bladzijde 23 memorie van antwoord in het principaal appel, memorie van grieven in het incidenteel appel) blijkt dat hij sinds 23 april 2007 geen enkele omzet meer uit zijn onderneming heeft verworven, terwijl een aantal vaste lasten, zoals huurtermijnen, zijn blijven doorlopen. [geïntimeerde] heeft niet de stelling van Fortis betwist dat de kans groot is dat hij niet in staat zal zijn de door Fortis aan hem betaalde - in omvang aanzienlijke - voorschotten terug te betalen. Voorts is niet uitgesloten dat de bodemrechter bij de bepaling van een eventuele toe te kennen schadevergoeding een andere berekeningswijze zal hanteren dan de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis. Ook deze omstandigheden dragen bij aan het oordeel van het hof om geen verdere voorschotten aan [geïntimeerde] toe te kennen.
5.18 Met betrekking tot de door Fortis gevorderde terugbetaling van de door haar aan [geïntimeerde] uitgekeerde voorschotten overweegt het hof het volgende. Het rapport van de deskundige dateert van 27 februari 2008. Zoals het hof hiervoor heeft overwogen, zijn in dit rapport geen, althans onvoldoende aanknopingspunten te vinden voor het door [geïntimeerde] gestelde causaal verband tussen het ongeval en (een deel van) zijn klachten. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde], behalve een blind rechteroog, vóór het ongeval klachten van het gezichtsvermogen had. Niet uitgesloten is dat de na het ongeval bij [geïntimeerde] opgetreden visusklachten en eventuele daarmee samenhangende hoofdpijnklachten een gevolg zijn van het ongeval. Hieromtrent zal de door partijen in te schakelen oogarts uitsluitsel moeten geven. Voorts heeft de medisch adviseur van Fortis in zijn advies van 23 april 2007 vermeld “dat slechts een kortdurende tijdelijke periode van klachten aan het ongeval arbitrair zou kunnen worden toegeschreven.” Het had op de weg van Fortis gelegen nader toe te lichten welke periode haar daarbij voor ogen stond. Dat heeft Fortis nagelaten, zodat voorshands moet worden aangenomen dat de onzekerheid hieromtrent - die pas werd weggenomen door het verschijnen van het rapport van de deskundige - aan Fortis moet worden tegengeworpen als zijnde een onvoldoende onderbouwde betwisting van het causaal verband over die periode. Gelet hierop en voorts gelet op de moeilijke financiële situatie waarin [geïntimeerde] inmiddels is komen te verkeren, acht het hof geen - redelijke - gronden aanwezig om thans - in kort geding - [geïntimeerde] tot volledige terugbetaling van de aan hem verstrekte voorschotten te veroordelen, noch tot een gedeelte daarvan. Hetgeen hiervoor is overwogen geldt ook voor de door Fortis gevorderde terugbetaling van de buitengerechtelijke kosten, die in het door de rechtbank toegewezen voorschotbedrag van € 25.000,- zijn begrepen. Het hof acht aannemelijk dat [geïntimeerde] op dit punt (enige) kosten heeft moeten maken.
5.19 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven I, II en III in het principaal appel, zij het dat dit, gelet op hetgeen in rechtsoverweging 5.18 is overwogen, niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden. Grief V in het principaal appel faalt. Grief IV in het principaal appel behoeft niet meer te worden besproken. Grief A in het incidenteel appel faalt. Het hof heeft hiervoor in rechtsoverweging 5.18 overwogen dat Fortis niet nader heeft toegelicht gedurende welke periode de klachten van [geïntimeerde] wel als een gevolg van het ongeval kunnen worden beschouwd. Mede gelet hierop kan het hof zich verenigen met de door de voorzieningenrechter uitgesproken proceskostenveroordeling in eerste aanleg en de daaraan ten grondslag liggende motivering en ziet het geen aanleiding in hoger beroep anders te oordelen. In zoverre faalt grief B in het incidenteel appel.
5.20 De slotsom is dat het hof in het principaal appel het bestreden vonnis, met verbetering van de gronden, zal bekrachtigen. Het beroep in het incidenteel appel zal worden verworpen. [geïntimeerde] dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal appel en als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel appel te worden veroordeeld.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
In het principaal appel
bekrachtigt, met verbetering van de gronden, het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 20 juli 2007;
In het incidenteel appel
verwerpt het beroep van [geïntimeerde];
In het principaal en in het incidenteel appel
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Fortis in het principaal appel begroot op € 2.316,- voor salaris van de procureur en op € 1.359,31 voor verschotten en in het incidenteel appel op € 2.632,- voor salaris van de procureur en op nihil voor verschotten;
verklaart dit arrest, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Knottnerus, Van den Brink en Meijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 april 2008.
Dit arrest is bij afwezigheid van mr. Knottnerus door mr. Van den Brink ondertekend.