Uitspraak
12 augustus 2008
vijfde civiele kamer
zaaknummer 104.004.058
rolnummer (oud) 2007/1023
G E R E C H T S H O F T E A M S T E R D A M
nevenzittingsplaats Arnhem
Arrest
in de zaak van
[appellante ],
wonende te [woonplaats],
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Tiscali B.V.,
gevestigd te Naarden,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. F.B. Falkena.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 27 september 2006 en 16 mei 2007, gewezen tussen appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel (hierna te noemen “[appellante]”) als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel (hierna te noemen "Tiscali") als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. Dit vonnis is in fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellante] heeft bij exploot van 3 augustus 2007 Tiscali aangezegd van voornoemd vonnis van 16 mei 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Tiscali voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven in het principaal appel heeft [appellante] drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- Tiscali zal veroordelen om aan [appellante] te betalen het bedrag van € 731.507,76, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
- Tiscali zal veroordelen om aan [appellante] gedurende drie jaar de aan haar gedurende het dienstverband ter beschikking gestelde auto wederom ter beschikking te stellen, dan wel een vergoeding te betalen van € 90.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
- Tiscali zal veroordelen om aan [appellante] een bedrag te voldoen van € 2.842,- aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
- Tiscali zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, de kosten van de beslaglegging daaronder begrepen.
2.3 Bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel heeft Tiscali in het principaal appel de grieven bestreden en heeft zij harerzijds onder aanvoering van twee grieven (voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld. Voorts heeft zij in het principaal en het incidenteel appel bewijs aangeboden en een productie overgelegd, heeft zij in het principaal appel geconcludeerd dat het hof de grieven zal verwerpen en het bestreden vonnis, onder verbetering althans aanvulling van gronden, zal bekrachtigen en heeft zij in het (voorwaardelijk) incidenteel appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, in conventie [appellante] niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar vorderingen zal afwijzen en in reconventie voor recht zal verklaren dat het besluit tot het aangaan van de afvloeiingsregeling nietig is op grond van artikel 2:14 BW Pro, althans vernietigbaar is ingevolge artikel 2:15 BW Pro, en [appellante] in het principaal en het (voorwaardelijk) incidenteel appel zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep, een en ander (het hof leest: bij arrest) uitvoerbaar bij voorraad.
2.4 Daarna heeft [appellante] bij memorie van antwoord in incidenteel appel de grieven in het (voorwaardelijk) incidenteel appel bestreden, heeft zij producties overgelegd en bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof de grieven van Tiscali zal verwerpen en Tiscali niet-ontvankelijk zal verklaren althans haar vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van Tiscali in de kosten van deze procedure in eerste aanleg en in appel, een en ander (het hof leest: bij arrest) voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
2.5 Ter zitting van het hof van 13 juni 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. B.J. Bongaards, advocaat te Rotterdam, en Tiscali door mr. I. Wassenaar, advocaat te Amsterdam; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.6 Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
3 De vaststaande feiten
3.1 Nu geen grieven zijn aangevoerd tegen de vaststelling van de in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.8 genoemde feiten, gaat ook het hof van die feiten uit. Die feiten komen, kort samengevat en voor zover thans relevant, op het volgende neer.
3.2 [appellante] is op 1 juli 2001 in dienst getreden bij World Online B.V., een rechtsvoorgangster van Tiscali. Per 14 juni 2004 is zij benoemd als statutair bestuurder van Tiscali.
3.3 Naast [appellante] waren [persoon A] (verder: "[persoon A]") en Tiscali International B.V. (verder: "Tiscali International") statutair bestuurder van Tiscali. Tiscali International was tevens enig aandeelhouder van Tiscali.
3.4 Van Tiscali International waren [persoon A], [persoon B] en [persoon C] statutair bestuurder. Enig aandeelhouder van Tiscali International was World Online International N.V., waarvan 99,5% van de aandelen werden gehouden door Tiscali S.p.A.
3.5 In februari 2005 zijn [appellante] en [persoon A] in het huwelijk getreden.
3.6 Op 10 maart 2005 hebben [appellante] en [persoon A] een overeenkomst gesloten waarin – kort samengevat – de gevolgen worden geregeld van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst van [appellante] met Tiscali onder meer in het geval dat dit niet op haar eigen initiatief gebeurt, en wordt bepaald dat in dat geval de arbeidsovereenkomst zal worden beëindigd via een geregelde ontbindingsprocedure bij de kantonrechter op basis van een beëindigingsvergoeding van drie jaarsalarissen en het voortgezet gebruik van de aan [appellante] ter beschikking gestelde lease auto gedurende een periode van drie jaar (verder: "de beëindigingsregeling").
3.7 Bij besluit van 12 december 2005 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Tiscali besloten [appellante] per direct te ontslaan.
3.8 [appellante] heeft op 3 maart 2006 een verzoekschrift bij de rechtbank Utrecht ingediend en daarbij verzocht de arbeidsovereenkomst tussen haar en Tiscali op grond van gewichtige redenen te ontbinden, onder toekenning aan [appellante] van een vergoeding neerkomend op nakoming van de beëindigingsregeling, dus in hoofdzaak neerkomend op betaling door Tiscali aan haar van een drietal (bruto) jaarsalarissen ten bedrage van in totaal € 731.507,76 en het voortgezet gebruik van de aan [appellante] ter beschikking gestelde lease auto gedurende een periode van drie jaar dan wel een vergoeding ten bedrage van € 90.000,-.
3.9 Bij beschikking van 30 mei 2006 heeft de rechtbank Utrecht de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en Tiscali ontbonden met veroordeling van Tiscali om aan [appellante] een vergoeding te betalen ten bedrage van € 214.000,-, bij beoordeling waarvan de beëindigingsregeling geheel buiten beschouwing is gelaten. Vervolgens heeft [appellante] haar ontbindingsverzoek ingetrokken en is de arbeidsovereenkomst per 15 juni 2006 ontbonden op basis van een door Tiscali bij verweerschrift van 3 april 2006 subsidiair gedaan verzoek daartoe, met veroordeling van Tiscali om aan [appellante] een vergoeding te betalen ten bedrage van € 214.000,-.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel
4.1 In het onderhavige geschil gaat het om de vraag of [appellante] het recht heeft de beëindigingsregeling jegens Tiscali geldend te maken.
4.2 Bij de beantwoording van deze vraag gaat het hof (mede in verband met het verweer van Tiscali en slechts veronderstellenderwijs) ervan uit dat Tiscali partij is geweest bij de overeenkomst waarop [appellante] zich beroept en dat [persoon A] krachtens artikel 2:240 lid 3 BW Pro bevoegd was namens Tiscali de bezoldiging van bestuurders vast te stellen.
4.3 De grieven stellen de specifieke deelvragen aan de orde of bij [persoon A] als bestuurder van Tiscali ten tijde van de totstandkoming van de beëindigingsregeling sprake is geweest van een tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 2:256 BW Pro (grief I), of – als van een tegenstrijdig belang bij [persoon A] sprake is geweest – [persoon A] de algemene vergadering van aandeelhouders tijdig en naar behoren heeft geïnformeerd (grief II) en of, als het besluit omtrent de beëindigingsregeling door Tiscali kon worden vernietigd, dit externe werking heeft jegens [appellante] (grief III).
4.4 Bij de beantwoording van de vraag of bij [persoon A] als bestuurder van Tiscali ten tijde van de totstandkoming van de beëindigingsregeling sprake is geweest van een tegenstrijdig belang als bedoeld in artikel 2:256 BW Pro – bij gebreke waarvan het via deze bepaling opgezette verweer van Tiscali geen nadere bespreking meer behoeft –, stelt het hof voorop dat de strekking van artikel 2:256 BW Pro is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen. Deze bepaling strekt in de eerste plaats tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voor de toepassing van artikel 2:256 BW Pro is niet vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval.
4.5 Het onderhavige geval wordt met name hierdoor gekenmerkt dat [persoon A], toen hij als bestuurder van Tiscali de beëindigingsregeling met [appellante] aanging, met [appellante] was gehuwd. Reeds deze omstandigheid maakt dat de conclusie is gewettigd dat [persoon A] ten tijde van het aangaan van de beëindigingsregeling te maken had met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden ondernemingen, en dat dus sprake is geweest van een (indirect) tegenstrijdig belang. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [appellante], mede gelet op het gemotiveerde verweer van Tiscali op dit punt, niet althans onvoldoende concreet heeft gesteld en evenmin anderszins is gebleken dat [persoon A] tevoren met ([persoon B] en/of [persoon C] als medebestuurders van) zijn medebestuurder en enig aandeelhouder van Tiscali, Tiscali International, omtrent die regeling heeft overlegd en vooraf goedkeuring daarvoor heeft verkregen. Een en ander brengt mee dat grief I faalt.
4.6 Het voorgaande betekent echter niet dat [persoon A] bij het aangaan van de beëindigingsregeling Tiscali onbevoegdelijk heeft vertegenwoordigd. In artikel 22.2. van de statuten van Tiscali is immers het volgende bepaald:
"Indien een directeur in privé een overeenkomst met de vennootschap sluit of in privé enigerlei procedure tegen de vennootschap voert, kan de vennootschap ter zake worden vertegenwoordigd door een van de andere directeuren, tenzij de algemene vergadering daartoe een persoon aanwijst of de wet op andere wijze in de aanwijzing voorziet. Zodanige persoon kan ook zijn de directeur, te wiens aanzien het strijdig belang bestaat. Indien een directeur op een andere wijze dan in de eerste zin van dit lid omschreven een belang heeft, dat strijdig is met dat van de vennootschap, is hij, evenals iedere andere directeur, bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen.”
Deze bepaling impliceert dat in afwijking van artikel 2:256, eerste zin, BW – een voorschrift dat, anders dan dat uit de tweede zin, van regelend recht is –, [persoon A] vertegenwoordigingsbevoegd was ook indien bij hem sprake was van een (indirect) tegenstrijdig belang, nu niet is gesteld of anderszins is gebleken dat de algemene vergadering van aandeelhouders gebruik heeft gemaakt van zijn (dwingendrechtelijke) bevoegdheid een of meer andere personen daartoe aan te wijzen.
4.7 Hoewel op het bestuur van een vennootschap in het algemeen de verplichting rust de algemene vergadering van aandeelhouders te attenderen op het bestaan van een tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:256 BW Pro en, bij verzuim van die verplichting, het desbetreffende bestuursbesluit (hier: het besluit tot het aangaan van de beëindigingsregeling) op vordering van elke belanghebbende vernietigbaar is, impliceert dit echter niet dat die vernietiging de vertegenwoordigingshandeling ongeldig maakt. Dit betekent dat de (in het vonnis waarvan beroep opgeworpen en beantwoorde) vragen of [persoon A] de algemene vergadering van aandeelhouders tijdig en naar behoren heeft geïnformeerd en of, als het besluit omtrent de beëindigingsregeling door Tiscali kon worden vernietigd, dit externe werking heeft jegens [appellante], in het onderhavige geval – waar [persoon A] vertegenwoordigingsbevoegd was – in zoverre niet relevant zijn en dat grief II en grief III derhalve buiten bespreking kunnen blijven.
4.8 Tiscali die – ondanks het bestaan van een tegenstrijdig belang – in beginsel derhalve is gebonden aan de door [persoon A] verrichte rechtshandeling, heeft in dit verband echter nog aangevoerd dat, ook als [persoon A] Tiscali rechtsgeldig heeft vertegenwoordigd bij het aangaan van de beëindigingsregeling, de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, gelet op de concrete omstandigheden van het onderhavige geval, aan de afdwingbaarheid van de rechtshandeling in de weg staat.
4.9 Het hof oordeelt dat die (uitzonderlijke) situatie zich hier voordoet. De beëindigingsregeling was op zichzelf een in het oog springende voor Tiscali nadelige transactie omdat deze Tiscali noopte tot betaling aan [appellante] van een aanzienlijk bedrag (€ 731.507,76 en, omgerekend, € 90.000,-), terwijl (achteraf) vast is komen te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en Tiscali tegen een veel lager bedrag (€ 214.000,-) kon worden ontbonden. Nu [appellante] bovendien zelf statutair bestuurder van Tiscali was en ten tijde van het aangaan van de beëindigingsregeling was gehuwd met de statutair bestuurder van Tiscali die deze regeling met haar overeenkwam, mag worden aangenomen dat [appellante] zonder eigen onderzoek wist althans behoorde te weten dat die nadeligheid werd beïnvloed door een tegenstrijdig belang bij [persoon A]. Daar komt nog bij dat [appellante], mede gelet op het gemotiveerde verweer van Tiscali op dit punt, niet althans onvoldoende concreet heeft gesteld en evenmin anderszins is gebleken dat [persoon A] tevoren met ([persoon B] en/of [persoon C] als medebestuurders van) zijn medebestuurder en enig aandeelhouder van Tiscali, Tiscali International, omtrent die regeling heeft overlegd en vooraf goedkeuring daarvoor heeft verkregen. Onder deze omstandigheden is ingevolge artikel 6:248 lid 2 BW Pro naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar als [appellante] zich jegens Tiscali op nakoming van de beëindigingsregeling zou kunnen beroepen. De omstandigheid dat andere managers binnen Tiscali vergelijkbare beëindigingsregelingen aangeboden zouden hebben gekregen, zoals [appellante] aanvoert, kan – ook indien (veronderstellenderwijs) van de juistheid van dit feit wordt uitgegaan – aan het voorgaande niet afdoen, evenmin als de stelling van [appellante] dat de beëindigingsregeling werd aangeboden om – kort samengevat – haar gemotiveerd te houden.
4.10 Nu [appellante] voor het overige geen stellingen heeft geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, moet haar bewijsaanbod als niet terzake dienend worden gepasseerd.
5 De slotsom
Het principaal appel faalt, zodat het voorwaardelijk incidenteel appel buiten bespreking kan blijven. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in het principaal appel.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal appel
6.1 bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 16 mei 2007;
6.2 veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in het principaal appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Tiscali begroot op € 11.685,- voor salaris procureur en op € 5.916,- voor verschotten;
6.3 verklaart de onder 6.2 uitgesproken veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, E.W. de Groot en A.J.P. Brack en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 augustus 2008.