Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ANTIEK EN CURIOSA TOEBOSCH B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE in het principaal appel,
GEÏNTIMEERDE in het incidenteel appel,
Advocaat: mr. B.S. Friedberg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEIJDRA BOUW B.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
GEÏNTIMEERDE in het principaal appel,
APPELLANTE in het incidenteel appel,
Advocaat: mr. A.S. Rueb.
1. Het geding in hoger beroep
1.1.Appellante – Toebosch – is bij dagvaarding van 27 april 2007, hersteld bij exploot van 9 mei 2007, in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de rechtbank te Amsterdam op 28 maart 2007 onder zaak/rolnummer 232357/HA ZA 01-3069 tussen partijen heeft uitgesproken.
1.2. Bij memorie van grieven – met producties – heeft Toebosch twee grieven geformuleerd, haar eis vermeerderd en geconcludeerd zoals in die memorie is vermeld.
1.3. Bij memorie van antwoord heeft geïntimeerde – Heijdra – de grieven bestreden, in incidenteel appel twee grieven geformuleerd, haar eis in (voorwaardelijke) reconventie verminderd, een bewijsaanbod gedaan en geconcludeerd zoals in die memorie is vermeld.
1.4. Toebosch heeft een memorie van antwoord in het incidenteel appel genomen.
1.5. Vervolgens is om arrest gevraagd op de gedingstukken van de beide instanties.
2. De grieven
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de desbetreffende memories.
3. Waarvan het hof uitgaat
In het in deze zaak door de rechtbank op 25 augustus 2004 gewezen tussenvonnis heeft de rechtbank onder 1 sub a tot en met e een aantal in dit geding vaststaande feiten opgesomd. Die vaststelling is niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
4. Beoordeling van het hoger beroep
4.1. Deze zaak betreft – zakelijk samengevat – het volgende:
a.naar aanleiding van door Heijdra gedane offertes heeft Heijdra verbouwingswerkzaamheden uitgevoerd aan het pand van Toebosch aan de […] te […];
b.bouwtechnisch is door Heijdra aan die werkzaamheden onder meer uitvoering gegeven door de aanleg van een betonnen keldervloer die aansluit op de bestaande keldervloer van het pand door middel van rubberen profielen;
c. op 12 oktober 2000 heeft de firma Os en Van den Berg door middel van een proef nader onderzoek uitgevoerd aan het pand, in aanwezigheid van onder anderen Heijdra’s directeur; die proef bestond er onder meer uit dat het grondwaterniveau kunstmatig werd verhoogd, water werd toegevoegd in een aldaar aanwezige pompput en de aanwezige waterpomp werd uitgeschakeld; daarbij is gebleken dat water in het gebouwde/verbouwde deel van het pand naar binnen kwam;
d. stellende onder meer dat Heijdra het haar opgedragen werk ondeugdelijk heeft uitgevoerd, heeft Toebosch Heijdra voor de rechtbank te Amsterdam gedaagd en in conventie de vorderingen ingesteld die in het tussenvonnis van 25 augustus 2004 onder 2.1. worden vermeld; Heijdra heeft tegen die vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd en van haar kant in voorwaardelijke reconventie de vorderingen ingesteld die in genoemd vonnis onder 4.1 worden vermeld, welke vorderingen door Toebosch gemotiveerd zijn bestreden;
e. de rechtbank heeft op 29 oktober 2004 een comparitie van partijen gehouden waarvan het proces-verbaal zich bij de stukken bevindt; bij gelegenheid van die comparitie heeft de rechtbank een deskundig onderzoek gelast door de deskundige ing. J.C. Kok, alles zoals nader in het proces-verbaal van die comparitie is vermeld;
f. nadat de deskundige zijn rapport van onderzoek ter griffie van de rechtbank had gedeponeerd en was voortgeprocedeerd heeft de rechtbank bij het vonnis van 28 maart 2007 in conventie de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van akte door Toebosch als in dat vonnis nader aangeduid, en in reconventie het door Heijdra gevorderde afgewezen met compensatie van de gedingkosten; voor wat betreft de beslissing in conventie is bij dat vonnis tussentijds hoger beroep daarvan opengesteld;
g. door middel van de grieven bestrijden partijen over en weer de juistheid van een aantal in laatstgenoemd vonnis door de rechtbank gegeven beslissingen.
4.2 Toebosch heeft in conventie gevorderd (zie genoemd tussenvonnis van 25 augustus 2004 onder 2),kort gezegd, primair dat Heijdra zal worden veroordeeld om een aanvang te maken met de sloop en opbouw van de onderhavige uitbreiding van het pand, en subsidiair dat a) Heijdra zal worden veroordeeld om de firma Van Os en Van den Berg opdracht te geven de waterdichtheid van de onderhavige uitbreiding van het pand te realiseren, met nevenvorderingen, en b) Heijdra zal worden veroordeeld om aan haar een aantal kostenposten te voldoen zoals in genoemd vonnis op bladzijde 4 onder a tot en met i is vermeld, met rente en kosten. In hoger beroep heeft Toebosch die rij posten nog uitgebreid met een post accountantskosten ad € 555,00 exclusief BTW.
4.3 In het eindvonnis van 28 maart 2007 (rechtsoverwegingen 7 en volgende) heeft de rechtbank die conventionele vordering beoordeeld. De rechtbank heeft de stelling van Toebosch verworpen dat de door de rechtbank benoemde deskundige Kok onvoldoende deskundig is. Tegen dat oordeel is geen grief gericht, waarbij nog komt dat ook het hof geen aanleiding ziet om aan de deskundigheid van de benoemde deskundige te twijfelen. Daarvan dient dus ook in hoger beroep te worden uitgegaan. De rechtbank is voorts van oordeel geweest (rechtsoverweging 10)dat genoemde primaire vordering van Toebosch dient te worden afgewezen, nu die vordering niet in verhouding staat tot de aard en de omvang van de gebreken, alsmede de herstelmogelijkheden, zoals die blijken uit de bevindingen en conclusies van de deskundige. Ook tegen dat oordeel is door Toebosch geen grief gericht.
Wat betreft het subsidiair gevorderde herstel heeft de rechtbank op de aangehaalde plaats overwogen – zakelijk samengevat – dat uit de stukken blijkt dat herstel reeds heeft plaatsgevonden, dat uit het rapport van de deskundige blijkt dat tijdens diens inspectie (op 7 april 2005) een vrij uitgebreide renovatie van het sousterrain gaande was, alsmede dat daarom de desbetreffende vordering in de vorm waarin die was ingesteld niet (meer) toewijsbaar is. De rechtbank merkt in dat verband op dat vervangende schadevergoeding terzake niet is gevorderd en Toebosch haar eis nadien ook niet heeft gewijzigd, reden voor de rechtbank om Toebosch in de gelegenheid te stellen zich daaromtrent bij akte nader uit te laten. Ook tegen dat oordeel heeft Toebosch geen grief gericht. Hetzelfde geldt voor het oordeel van de rechtbank – onder 12 en 13 – dat de vordering van Toebosch strekkende tot vrijwaring door Heijdra alsmede de vordering tot het aanpassen van de grond- en hemelwaterafvoer conform de bouwvergunning zullen worden afgewezen. Van de juistheid van
die beslissingen dient dus in hoger beroep te worden uitgegaan.
4.4. Nadat aldus is aangegeven welk deel van de vorderingen van Toebosch nog aan de orde is, vervolgt het hof met te constateren dat het zich aansluit bij hetgeen de rechtbank in het vonnis van 28 maart 2007 onder 9 alsmede onder 10, eerste twee volzinnen, heeft overwogen en beslist met betrekking tot het niet waterdicht zijn van de vloer en de slotsom dat Heijdra op dit punt ondeugdelijk werk heeft geleverd, welke tekortkoming aan Heijdra kan worden toegerekend. Heijdra heeft de juistheid van de desbetreffende bevindingen en conclusies van de deskundige onvoldoende gemotiveerd betwist en terzake ook geen rapport van een door haar ingeschakelde deskundige overgelegd waarmee een dergelijke betwisting zou kunnen worden gestaafd. In hoger beroep dient er dan ook met de rechtbank van te worden uitgegaan dat Heijdra met betrekking tot de waterdichtheid van de door haar gemaakte constructie ondeugdelijk werk heeft geleverd.
4.5. De rechtbank heeft – dit voor ogen – “uit proceseconomische overwegingen” in het vonnis van 28 maart 2007 onder 12 en volgende reeds overwegingen gewijd aan het schadeaspect zoals dat uit het deskundigenbericht en de verdere stukken blijkt. In rechtsoverweging 12 heeft de rechtbank in dat verband onder meer overwogen – zakelijk weergegeven – dat Toebosch de noodzakelijke herstelwerkzaamheden inmiddels heeft laten uitvoeren, dat Heijdra niet heeft betwist dat Toebosch de door Jurriëns (het door Toebosch ingeschakelde aannemersbedrijf) gefactureerde kosten totaal groot € 28.854,20 heeft betaald of verschuldigd is, doch dat uit de stukken blijkt dat Jurriëns voor genoemd gefactureerd bedrag ook andere werkzaamheden heeft uitgevoerd, die geen betrekking hebben op herstel van de als gevolg van het ondeugdelijk werk van Heijdra opgetreden gebreken. De rechtbank heeft vervolgens van de bewuste factuur van 9 juni 2005 (overgelegd als productie 9 bij memorie van grieven) die kosten buiten beschouwing gelaten waarvan niet duidelijk is (gemaakt) dat die verband houden met de lekkage, en heeft de schade die betrekking heeft op het herstel van de gebreken vastgesteld op een bedrag van € 11.675,13.
Op die overwegingen hebben grief II in het principaal appel en grief 1 in het incidenteel appel betrekking. Eerstgenoemde grief houdt in dat de rechtbank genoemd bedrag van € 28.854,20 volledig toewijsbaar had moeten achten, laatstgenoemde dat de rechtbank met € 11.675,13 een te hoog bedrag toewijsbaar heeft geacht. Daaromtrent geldt het volgende.
4.6. Zoals ook de rechtbank in genoemde rechtsoverweging 12 overweegt, heeft de deskundige in zijn deskundigenbericht bij de beantwoording van vraag 7 aangegeven dat de waterdichtheid van de vloer alsnog kan worden bewerkstelligd door het injecteren van de kimaansluiting (de aansluiting tussen de betonvloer en de betonwand). Deze werkzaamheden dienen – aldus de deskundige – vanaf de binnenzijde rondom uitgevoerd te worden, hetgeen (aldus pagina 13 van het bericht) een totale lengte van ongeveer 25 meter betreft. Indien noodzakelijk dienen de injectiewerkzaamheden meerdere keren te worden herhaald om voldoende resultaat te bereiken. Tevens dient de aansluiting met de bestaande bouw verbeterd te worden omdat de aansluiting van het dilatatieprofiel niet goed functioneert, hetgeen met injectiegel gerealiseerd kan worden. Dit betreft een totale lengte van ongeveer 8 meter.
Ten behoeve van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen heeft mr. Friedberg een offerte van het vochtbestrijdingsbedrijf Van Os en Van den Berg van 30 oktober 2000 overgelegd. Daarin worden de totale kosten voor de desbetreffende injecteerwerkzaamheden geraamd op een bedrag van tussen de (in guldens) f 11.750,- en f 18.800,- exclusief BTW. In die offerte wordt tevens vermeld dat om deze injecteerwerkzaamheden te kunnen uitvoeren diverse delen van de zand/cementvloer zullen moeten verwijderd en mogelijk ook (delen van)voorzetwanden, waarvoor geadviseerd wordt een stelpost van f 10.000,- exclusief BTW op te nemen. Dit alles in aanmerking genomen en mede gelet op het feit dat Heijdra genoemd rapport van Van Os en Van den Berg niet gemotiveerd bestrijdt maar daarnaar juist verwijst( memorie van antwoord/incidenteel appel onder 18), heeft de rechtbank de op bladzijde 9 van het vonnis van 28 maart 2007 genoemde posten tot een totaalbedrag van € 11.675,13 , mede gelet op aard en omschrijving van die posten in de factuur van Jurriëns, naar het oordeel van het hof in beginsel terecht toewijsbaar geoordeeld, nu – behoudens de in de volgende zin te maken kanttekening - voldoende aannemelijk is geworden dat met het herstel van het ondeugdelijk werk van Heijdra die kostenposten waren gemoeid. Die kanttekening luidt dat Toebosch wel alsnog een deugdelijk bewijs van betaling van de desbetreffende factuur van Jurriens, in elk geval van betaling aan Jurriëns van de zojuist besproken, op die factuur voorkomende posten ad totaal € 11.675,13, zal dienen over te leggen alvorens omtrent deze vordering definitief wordt beslist. Toebosch zal dat bij gelegenheid van de verdere afdoening van de vordering in conventie bij de rechtbank dienen te doen.
Met deze kanttekening faalt grief 1 in het incidenteel appel.
4.7 Grief II in het principaal appel faalt ook. Tegenover de gemotiveerde betwisting door Heijdra heeft Toebosch – die niet voldoende gemotiveerd bestrijdt dat de door Jurriëns in haar opdracht verrichte werkzaamheden niet beperkt zijn gebleven tot slechts herstel van het ondeugdelijk werk van Heijdra, maar nog meer en andere werkzaamheden hebben omvat – onvoldoende concreet toegelicht dat en waarom ook de overige op de factuur van Jurriens vermelde werkzaamheden een noodzakelijk gevolg waren van het ondeugdelijk werk van Heijdra. Ook de op die factuur vermelde aanneemsom groot € 14.705,89 is niet (voldoende) toegelicht, onder meer niet op het punt of en zo ja voor welk deel die aanneemsom betrekking heeft op de herstelwerkzaamheden waar het in dit geding om gaat. Toebosch heeft van een en ander ook geen voldoende gespecificeerd nader bewijs aangeboden.
4.8 De rechtbank heeft vervolgens een oordeel gegeven omtrent de hiervoor onder 4.2 sub b bedoelde kostenposten, die in het vonnis van de rechtbank van 25 augustus 2004 op bladzijde 4 onder 3 worden vermeld. Het gaat om de op die bladzijde vermelde posten a tot en met i, in het vonnis van de rechtbank van 28 maart 2007 behandeld onder 14. Het betreft kostenposten, waarvan Toebosch naar voren heeft gebracht dat die zijn terug te voeren op de gevolgen van een door haar gestelde zeer ernstige lekkage in haar showroom eind december 1999. Heijdra heeft betwist dat die lekkage zich heeft voorgedaan, doch de rechtbank heeft dat in het midden gelaten. Zij heeft de desbetreffende posten niettemin niet toewijsbaar geoordeeld, omdat die naar haar oordeel niet (voldoende) door Toebosch zijn geadstrueerd.
Op dat oordeel heeft grief I in het principaal appel betrekking. Daaromtrent geldt het volgende.
4.9 Het gaat hier in het bijzonder om kosten die Toebosch stelt te hebben gemaakt als gevolg van een volgens haar in december 1999 opgetreden ernstige lekkage in het sousterrain. Heijdra betwist dat die lekkage zich heeft voorgedaan. Toebosch heeft ter comparitie bij de rechtbank op 29 oktober 2004 (bladzijde 4 van het proces-verbaal) onder meer verklaard: “Toen de lekkage optrad in december 1999 heb ik met behulp van mensen van de verzekeraar alles kunnen beredderen” en heeft daarbij voorts verwezen naar een toen overgelegde factuur van F. Smitt tot een bedrag van F 7688,03 (productie 6 van mr. Friedberg ten behoeve van die comparitie), doch nadere bewijsstukken met betrekking tot de gestelde lekkage in die maand ontbreken. Genoemde factuur van Smitt van 6 februari 2000 maakt wel melding van het vernieuwen van grondpapier, behang en bies in het sousterrain , maar daaruit valt niet af te leiden dat die vernieuwing nodig was als gevolg van lekkage in december 1999. Daar komt nog bij dat Toebosch op genoemde comparitie met betrekking tot deze factuur heeft verklaard dat hij de op die factuur in rekening gebrachte werkzaamheden nog niet had laten uitvoeren en de desbetreffende kosten ook nog niet had betaald, volgens hem omdat het nog onzeker was of er opnieuw lekkage zou optreden. Op die comparitie heeft mr. Friedberg verklaard (bladzijde 3 van het proces-verbaal) dat voorzover Heijdra betwist dat het evenement zich heeft voorgedaan ( waarbij mr. Friedberg klaarblijkelijk doelt op de gestelde lekkage in december 1999), hij aanbiedt stukken over te leggen van de beredderaars, waaruit blijkt dat daarvan wel sprake is geweest. Ondanks de betwisting door Heijdra zijn dergelijke stukken evenwel niet door Toebosch overgelegd, ook in hoger beroep niet. De deskundige Kok – die van beide partijen informatie heeft verkregen – vermeldt in zijn rapport (bladzijde 7)dat volgens Toebosch de eerste lekkage plaatsvond op 27 december 1999, waarbij de vloer van het sousterrain nat is geworden, op sommige plaatsen was alleen de vloerbedekking nat, op andere plaatsen stond enig water op de vloer, een verschil dat naar verwachting van de deskundige te herleiden is tot onvlakheid van de vloer. Nadien is – aldus de deskundige – nog lekkage opgetreden tijdens de beproeving op 12 oktober 2000.
4.10.Kennisneming van alle gedingstukken leidt het hof tot de conclusie dat er in de periode tot 12 oktober 2000 waarschijnlijk wel sprake is geweest van enige vorm van wateroverlast in het sousterrain die redelijkerwijs een verband deed vermoeden met de door Heijdra gelegde vloer, maar dat tegenover de betwisting door Heijdra de precieze aard en omvang van eventuele waterschade die in december 1999 en mogelijk ook daarna tot 12 oktober 2000 zou zijn opgetreden niet is komen vast te staan. Toebosch heeft daar in hoger beroep ook geen voldoende nader bewijs van aangeboden. Mede in dat licht dienen de schadeposten a tot en met i te worden bezien, ten aanzien waarvan Toebosch in haar toelichting op grief I in het principaal appel aanvoert (onder overlegging van bewijsstukken) dat die door de rechtbank ten onrechte niet toewijsbaar zijn geacht. Daaromtrent geldt het volgende.
4.11. Met betrekking tot post a (kosten Van Os en Van den Berg inzake de proef op 12 oktober 2000), heeft Toebosch thans bij memorie van grieven een factuur van die firma (productie 1) overgelegd met betrekking tot die proef, gedateerd 10 november 2000, tot een bedrag van f 2350,-. Het hof is van oordeel dat die post thans voldoende is toegelicht en dat die post redelijke kosten betreft, gemaakt in het kader van een onderzoek naar de hoedanigheden van de vloer die – naar hiervoor bleek – ondeugdelijk is gelegd, en ter vaststelling van de schade.
Die post is dus tot het door Toebosch gevorderde bedrag toewijsbaar, mits Toebosch met een bewijsstuk aantoont dat die factuur inderdaad (naar hij stelt via zijn advocaat) is voldaan. Dat bewijsstuk zal bij de verdere afdoening van de zaak bij de rechtbank overgelegd kunnen worden.
4.12 Met betrekking tot post b – kosten architect Jansen – heeft Toebosch thans een factuur van die architect (productie 2) gedateerd 16 oktober 2000 tot een bedrag van f 1862,77 overgelegd, volgens die factuur met betrekking tot opnames op 8 mei en 23 mei 2000 door deze architect bij Toebosch gedaan wegens lekkageschade en bijkomende werkzaamheden. Zonder voldoende nadere toelichting- die ontbreekt – staat tegenover de betwisting door Heijdra niet vast welke lekkageschade(s) de architect op de aangegeven data is komen bekijken, terwijl eveneens de rapporten die de architect volgens de factuur zou hebben opgesteld, uitgewerkt en verzonden niet zijn overgelegd. Deze post heeft de rechtbank dus terecht niet toewijsbaar geoordeeld, nu van de noodzaak om die kosten te maken niet is gebleken.
4.13 Met betrekking tot post c – kosten opneming deurwaarder – heeft Toebosch thans als productie 3 bij memorie van grieven een factuur van de deurwaarder gedateerd 18 oktober 2000 groot f 1422,34 overgelegd betreffende diens constateringen in het perceel op 12 oktober 2000. Tegenover de betwisting door Heijdra is van de noodzaak van een dergelijke constatering door een deurwaarder in het kader van onderzoek/vaststelling van de schade onvoldoende gebleken. Deze post is dus eveneens niet toewijsbaar.
4.14. Post d – kosten juridische bijstand voorafgaand aan de procedure, producties 5 en 6 bij memorie van grieven– is evenmin toewijsbaar, nu de overgelegde declaraties van de raadsman niet van een deugdelijke specificatie zijn voorzien en ook overigens tegenover de betwisting door Heijdra onvoldoende is toegelicht dat meer of andere redelijkerwijs noodzakelijke werkzaamheden zijn verricht dan waarvoor de proceskostenveroordeling bedoeld is een vergoeding in te houden.
4.15. Post e wordt thans aldus toegelicht dat de “kosten accountantsbijstand voor procedure” een bedrag van € 555,- exclusief BTW hebben belopen, welk bedrag in hoger beroep bij wege van vermeerdering van eis wordt gevorderd. Verwezen wordt naar productie 7 bij memorie van grieven, een fax van het administratiekantoor Wilco Management Services van 4 oktober 2004 met betrekking tot genoemd gedeclareerd bedrag, dat volgens die fax werkzaamheden betreft met betrekking tot waterschade in de kelder van de bedrijfsruimte van Toebosch medio 2001 en destijds op 3 december 2001 gefactureerd. Een voldoende nadere toelichting van deze factuur en de werkzaamheden die zijn verricht ontbreekt evenwel.
Deze post is dan ook niet toewijsbaar.
4.16. De posten f, g en i zijn in hoger beroep in het geheel niet nader toegelicht en dienen tegenover de betwisting door Heijdra eveneens te worden afgewezen.
4.17. Ter toelichting van post h tenslotte ( kosten wegens tijdelijke bedrijfssluiting 1999/2000)wordt verwezen naar een als productie 8 overgelegde brief van genoemd administratiekantoor Wilco van 24 augustus 2007, met betrekking tot een – volgens dat administratiekantoor – uitzonderlijke omzetdaling van het bedrijf van Toebosch in december 1999 ten opzichte van december 1998, volgens Toebosch toe te schrijven aan de wateroverlast die zich in december 1999 voordeed.
Ook deze post is niet toewijsbaar. Nog daargelaten dat Toebosch zelf aan de deskundige Kok heeft opgegeven dat de door hem gestelde waterschade zich heeft voorgedaan op 27 december 1999 – toen de maand december dus al bijna voorbij was -, ontbreken voldoende gegevens die aantonen dat zich als gevolg van waterschade omzetdaling bij Toebosch heeft voorgedaan. Voldoende gespecificeerd bewijs heeft Toebosch ook daarvan niet aangeboden.
4.18 Nu – met het hiervoor onder 4.6 respectievelijk 4.11 gemaakte voorbehoud – de vordering in conventie deels toewijsbaar bleek, komt ook de voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering van Heijdra aan de orde. Die vordering houdt – kort gezegd – in dat Toebosch zal worden veroordeeld om aan Heijdra een bedrag van € 22.689,00 met rente en kosten te betalen (in hoger beroep verminderd tot € 19.375,04)terzake van meerwerk. Heijdra heeft ter ondersteuning van die vordering aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat zij op uitdrukkelijk verlangen van Toebosch in het kader van de overeenkomst van partijen het bouwwerk in afwijking van de officiële tekening tot aan de erfgrens heeft gerealiseerd en hiervoor extra werkzaamheden heeft uitgevoerd, welke aanpassing volgens de stellingen van Heijdra in hoger beroep (onder verwijzing naar twee facturen van 28 december 2001, overgelegde als productie 7 bij dupliek/repliek) € 19.375,04 (f 42.696,98) heeft gekost. Na tegen die vordering door Toebosch gevoerd gemotiveerd verweer heeft de rechtbank in het vonnis van 28 maart 2007 – dat in zoverre een eindvonnis is – op de daarin onder 17 en 18 vermelde gronden die vordering afgewezen. Tegen die afwijzing is grief 2 in het incidenteel appel gericht. Daaromtrent geldt het volgende.
4.19. Volgens de eigen stellingen van Toebosch (conclusie van repliek/antwoord onder 3B, zakelijk weergegeven) had Heijdra in afwijking van de tekeningen van de architect van Toebosch de vloer te kort gelegd, hetgeen betekende dat de uitbouw van het perceel van Toebosch kleiner zou worden. Toebosch heeft Heijdra op deze, volgens Toebosch door Heijdra gemaakte, fout aangesproken en alsnog aanleg van een langere vloer verlangd.
Heijdra heeft toen aangegeven dat verlenging van de vloer natuurlijk geld zou kosten. De verlenging van de vloer is vervolgens door Heijdra gerealiseerd. Volgens Toebosch dient Heijdra zelf de kosten van deze verlenging te dragen, nu de daaraan verbonden werkzaamheden volgens Toebosch het gevolg waren van een door Heijdra gemaakte fout.
Heijdra heeft gemotiveerd betwist een fout te hebben gemaakt en zich tegenover Toebosch te hebben verbonden de kosten verbonden aan het verlengen van de vloer zelf te dragen.
4.20 Naar het oordeel van het hof is voldoende komen vast te staan dat Heijdra het (extra) werk verbonden aan het verlengen van de vloer op verlangen van Toebosch heeft uitgevoerd. Niet is gebleken dat het verlengen van die vloer noodzakelijk was omdat Heijdra als gevolg van een door haar gemaakte fout en in strijd met hetgeen met haar was overeengekomen een te korte vloer had aangelegd. Uit het rapport van de deskundige Kok, aan wie ook in dat verband vragen zijn gesteld (zie diens antwoorden op de door de rechtbank gestelde vragen 1 en 2) volgt dat niet, Toebosch heeft het onvoldoende (nader) geadstrueerd en ook overigens is daar niet van gebleken. Toebosch heeft niet te bewijzen aangeboden dat Heijdra deze werkzaamheden op haar, Heijdra’s, kosten zou uitvoeren en daarvan is ook anderszins niet gebleken. Toebosch zal dus de aan die werkzaamheden verbonden kosten alsnog aan Heijdra moeten voldoen.
4.21 Heijdra heeft ter adstructie van haar in hoger beroep verminderde vordering verwezen naar twee facturen die zij reeds bij dupliek/repliek in eerste aanleg had overgelegd, te weten een factuur gedateerd 28 december 2001 en genummerd 20020032 ad f 34.457,52 en een factuur van dezelfde datum genummerd 20020031 ad f 8239,46. In de toelichting op haar grief 2 heeft zij gemotiveerd aangegeven waarom het tot december 2001 heeft geduurd voordat zij die facturen aan Toebosch heeft verzonden. In haar memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Toebosch die uiteenzetting niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd, bestreden. Toebosch heeft evenmin, ook niet bij conclusie van dupliek in reconventie in eerste aanleg of in andere gedingstukken, de inhoud van die facturen en de daarbij gevoegde overzichten van het uitgevoerde werk (zie ook de overgelegde brief van mr Schakel van 19 oktober 2004 ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg, productie 2) voldoende gemotiveerd bestreden. Het hof acht de reconventionele vordering van Heijdra dan ook alsnog als volgt toewijsbaar.
5. Slotsom
5.1. In het principaal appel slaagt slechts grief I in die zin dat het hof, anders dan de rechtbank, de opgevoerde post a) “kosten Van Os en Van den Berg inzake de proef” wel toewijsbaar acht, mits Toebosch alsnog met een bewijsstuk aantoont dat die post is betaald. Voor het overige faalt het principaal appel. Hetgeen door Toebosch in hoger beroep bij wege van vermeerdering van de eis in conventie is gevorderd moet worden afgewezen.
Toebosch dient als grotendeels in het ongelijk gesteld in de kosten van het principaal appel te worden verwezen.
5.2. In het incidenteel appel faalt de eerste grief, doch de tweede grief slaagt. De reconventionele vordering van Heijdra zal alsnog worden toegewezen op de wijze als hierna zal worden vermeld. Toebosch zal als in het ongelijk gesteld de kosten van het incidenteel appel hebben te dragen. Weliswaar wordt de eerste grief in het incidenteel appel verworpen, doch nu Heijdra er mee had kunnen volstaan hetgeen zij bij die grief stelt tot haar verweer in conventie aan te voeren, is er – gelet op de beslissing in conventie - geen grond om Heijdra deels met de kosten van het incidenteel appel te belasten.
5.3. Een en ander leidt tot de navolgende beslissing.
6. BESLISSING
Het hof:
in het principaal appel
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voorzover in conventie tussen partijen gewezen, doch uitsluitend voorzover de rechtbank daarin heeft geoordeeld dat de post “kosten Van Os en Van den Berg inzake de proef” ad (in guldens) f 2000,- niet toewijsbaar is, en verklaart die post alsnog toewijsbaar onder het voorbehoud als onder de rechtsoverwegingen van dit arrest aangegeven;
verwerpt het beroep voor het overige en wijst het door Toebosch bij wege van vermeerdering van de eis in hoger beroep gevorderde af;
veroordeelt Toebosch in de kosten van dit beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Heijdra begroot op € 880,00 aan verschotten en € 1631,00 aan salaris advocaat;
verwijst de zaak terug naar de rechtbank te Amsterdam teneinde met inachtneming van dit arrest verder te worden afgedaan;
in het incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voorzover in reconventie tussen partijen gewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Toebosch om aan Heijdra tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 19.375,04, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 27 januari 2002 tot de voldoening;
verwijst Toebosch in de kosten van het geding in reconventie in eerste aanleg, tot op deze uitspraak aan de zijde van Heijdra begroot op € 791,00 aan salaris advocaat, alsmede in de kosten van het incidenteel appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van Heijdra begroot op € 815,50 aan salaris advocaat;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Bockwinkel, S. Clement en M.J.J. de Bontridder en is op 21 oktober 2008 in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken.