ECLI:NL:GHAMS:2009:2449 - Gerechtshof Amsterdam - Adviesfout pensioenverzekeringsomzetting leidt tot deskun...

Uitspraak

zaaknummer 200.009.526/01

13 oktober 2009

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[appellante],

gevestigd te [woonplaats],

APPELLANTE in principaal appel,

GEINTÏMEERDE in incidenteel appel,

advocaat:
mr. B.F.M. Evers, kantoorhoudende te Tilburg,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NOVUS CONSULTING B.V.,

gevestigd te Amstelveen,

GEÏNTIMEERDE in principaal appel,

APPELLANTE in incidenteel appel,

advocaat:
mr. P.H.J.G. van Huizen, kantoorhoudende te Rotterdam.

De partijen worden hierna [appellante] en Novus genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Bij dagvaarding van 12 juni 2008 is [appellante] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 19 maart 2008, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 379898/HA ZA 07-2608 gewezen tussen haar als eiseres en Novus als gedaagde.

1.2.

[appellante] heeft bij memorie zesendertig grieven aangevoerd en daarbij haar eis gewijzigd c.q. vermeerderd, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog, - uitvoerbaar bij voorraad – Novus zal veroordelen tot schadevergoeding ten bedrage van € 467.171,00 (die zij zal aanwenden ter compensatie van de door haar werknemers geleden schade), met rente en kosten en op straffe van verbeurte van een dwangsom, en tot compensatie van [appellante] en haar werknemers in het verlies van gemist rendement, subsidiair tot een door het hof in goede justitie te bepalen financiële compensatie, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en voorts tot veroordeling van Novus in de volledige kosten van juridische bijstand althans tot een betaling ter zake van een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, een en ander met veroordeling van Novus in de kosten van de procedure.

1.3.

Daarop heeft Novus geantwoord en daarbij een productie in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof – uitvoerbaar bij voorraad - het bestreden vonnis met in inachtneming van haar grieven in incidenteel appel zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van (het hof leest:) het geding in hoger beroep. Harerzijds heeft Novus in incidenteel appel twee grieven aangevoerd, met conclusie als in het principaal appel.

1.4.

[appellante] heeft vervolgens een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd tot afwijzing van dit appel, met veroordeling van Novus in de gedingkosten.

1.5.

De partijen hebben de zaak op 7 juli 2009 door hun voormelde advocaten doen bepleiten, beiden aan de hand van pleitnotities.

1.6.

Ten slotte zijn de stukken van beide instanties overgelegd en is arrest gevraagd.

2.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.11) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Grief IV van [appellante] keert zich tegen de vaststelling onder 2.11 dat zij bij het aangaan van de nieuwe verzekeringsovereenkomst met ingang van 1 januari 2005 door een andere adviseur dan Novus is bijgestaan. [appellante] stelt dat de nieuwe verzekering zonder tussenkomst van een adviseur is aangegaan. Dit wordt door Novus niet betwist, zodat dit als vaststaand kan worden aangenomen. Voor het overige bestaat over de vastgestelde feiten geen geschil. Ook het hof zal van die feiten uitgaan. Voor zover [appellante] met de grieven I tot en met III erover heeft geklaagd dat de feitenvaststelling door de rechtbank op diverse punten onvolledig is, heeft te gelden dat de rechter niet meer feiten hoeft vast te stellen dan hij nodig acht voor zijn beslissing. Hierna zal het hof waar nodig rekening houden met hetgeen [appellante] toelichting op deze grieven heeft aangevoerd.

3.Beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1.

[appellante] had de pensioenen voor haar werknemers vóór 2000 bij AEGON Levensverzekering N.V. (hierna: Aegon) verzekerd op basis van de zogenoemde eindloontoezegging. De terzake met Aegon gesloten verzekeringsovereenkomst eindigde op 1 januari 2001. [appellante] wenste de verzekering om te zetten in een voor haar gunstiger regeling. Voor advies en begeleiding daarbij heeft zij in 1999 Novus in de arm genomen. Tussen partijen is mondeling een overeenkomst van opdracht gesloten.

3.1.2.

Aan de zijde van Novus heeft [X] (hierna: [X]) de advies- en begeleidingswerkzaamheden ten behoeve van [appellante] verricht. In 1999 heeft [X] gesprekken gevoerd met [Y] (hierna: [Y]), destijds controller bij [appellante], en [Z] (hierna: [Z]), destijds algemeen directeur van [appellante]. Tevens heeft hij een presentatie gehouden voor het bestuur en een vertegenwoordiging van de ondernemingsraad. [Y] en [Z] zijn thans niet meer bij [appellante] werkzaam. In een brief d.d. 18 mei 1999 heeft Novus opgave gedaan aan [appellante] van de voor- en nadelen bij de overgang van een eindloonregeling naar een middelloon- of beschikbare premieregeling. Op 21 juni 1999 en 3 september 1999 heeft Novus rapporten uitgebracht aan [appellante], beide onder de titel “Stichting Pensioenfonds [appellante], Onderzoek conversie collectieve pensioenregeling”.

3.1.3.

Met ingang van 1 januari 2000 is – op basis van een door Novus aangevraagde, door [appellante] voor akkoord ondertekende offerte - tussen [appellante] en Aegon een overeenkomst van pensioenverzekering met een looptijd van vijf jaren aangegaan op basis van een beschikbare premieregeling, waarbij het nabestaandenpensioen werd gefinancierd met gelijkblijvende premies die (tot 1 juni 2004) ten laste kwamen van de premies voor het ouderdomspensioen.

3.1.4.

Voorafgaand aan het verstrijken van voormelde overeenkomst op 1 januari 2005 heeft Aegon laten weten niet bereid te zijn de overeengekomen verzekering voor het nabestaandenpensioen op basis van gelijkblijvende premies voort te zetten, maar de overeenkomst slechts op basis van eenjarige risicopremies te willen verlengen. Het verlengingsvoorstel is door [appellante] niet aanvaard. De overeenkomst van opdracht tussen partijen is beëindigd en [appellante] heeft vervolgens met ingang van 1 januari 2005 met een andere verzekeraar een overeenkomst voor de pensioenregeling gesloten. Op grond van deze overeenkomst is het nabestaandenpensioen niet op basis van gelijkblijvende premies verzekerd.

3.1.5

[appellante] stelt zich op het standpunt dat Novus bij haar werkzaamheden als adviseur en begeleider bij de omzetting van de pensioenregeling per 1 januari 2000 niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen en niet heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot.

3.2.

De rechtbank heeft – terecht en in hoger beroep niet bestreden - als maatstaf voor de beoordeling een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot voorop gesteld. Voorts heeft zij – in hoger beroep evenmin bestreden - aangenomen dat als uitgangspunt van de opdracht in algemene zin gold dat [appellante] een omzetting wenste waarbij een voor haar gunstige pensioenverzekering zou worden afgesloten, met zoveel mogelijk gelijkblijvende aanspraken voor de werknemers en een totale jaarpremie voor de beschikbare premieregeling die in grote lijnen overeenkwam met de op dat moment verschuldigde netto-jaarpremie. De rechtbank constateerde vervolgens dat het geschil slechts ziet op een onderdeel van de omzetting, te weten de financiering van de verzekering van het nabestaandenpensioen en dat vast staat dat daarbij een keuze moest worden gemaakt tussen het systeem van eenjarige risicopremies en het systeem van gelijkblijvende premies
,waarbij de rechtbank, anders dan [appellante] meent, gelet op rechtsoverweging 4.2 (blz. 6 bovenaan) het oog had op gelijkblijvende risicopremies. De stelling van [appellante] dat Novus onvoldoende informatie heeft vergaard en verstrekt verwierp de rechtbank. De rechtbank volgde [appellante] evenmin in haar stelling dat het advies ondeugdelijk was en tot slot oordeelde de rechtbank dat uit de stellingen van [appellante] niet volgt dat zij schade heeft geleden of zal lijden als gevolg van het feit dat vóór de aanpassing van de verzekeringsovereenkomst tussen [appellante] en Aegon in 2004 de premies voor het nabestaandenpensioen ten laste kwamen van de beschikbare premies die werden aangewend voor een kapitaal bij leven op de pensioendatum, nu zij niet had gesteld dat zij uit dien hoofde vorderingen van haar werknemers tegemoet heeft gezien. Een en ander leidde tot afwijzing van de vorderingen van [appellante]. De grieven van [appellante] richten zich tegen deze beslissing van de rechtbank en de gronden waarop zij berust. De grieven van Novus richten zich tegen de inhoud van een tweetal rechtsoverwegingen.

3.3.

De grieven klagen erover dat de rechtbank de door [appellante] aan Novus gemaakte verwijten niet voldoende heeft geacht voor het oordeel dat Novus toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit de met [appellante] gesloten overeenkomst van opdracht. Deze in hoger beroep gehandhaafde verwijten zijn de volgende:

A. De tekst van de door Aegon toegezonden conceptovereenkomst van 16 maart 2000, betreffende de met ingang van 1 januari 2000 gesloten overeenkomst, bevat in de bijlage “Toelichting op de basistarieven” een vermelding van eenjarige risicopremies;

B. Novus heeft alleen bij Aegon en niet bij meer verzekeraars een offerte voor een pensioenovereenkomst met ingang van 1 januari 2000/1 januari 2001 gevraagd, althans Novus heeft [appellante] niet van meer offertes op de hoogte gebracht;

C. Novus heeft [appellante] onvoldoende geïnformeerd en heeft onder meer [appellante] niet gewezen op de keuzemogelijkheid tussen financiering van het nabestaandenpensioen door middel van gelijkblijvende risicopremies enerzijds en door middel van eenjarige risicopremies anderzijds;

D. In haar advisering aan [appellante] heeft Novus onvoldoende duidelijk gemaakt dat bij de financiering van het nabestaandenpensioen, indien gekozen zou worden voor gelijkblijvende premies, geen reserve zou worden opgebouwd;

E. Uitgaande van de samenstelling van het werknemersbestand van [appellante] is het advies om bij de financiering van het nabestaandenpensioen te kiezen voor gelijkblijvende risicopremies onjuist en had geadviseerd moeten worden dat voor eenjarige risicopremies kon worden gekozen;

F. Het was in 1999/begin 2000 ongebruikelijk en onzorgvuldig om in het kader van een beschikbare premieregeling het nabestaandenpensioen te financieren door middel van gelijkblijvende risicopremies.

3.4.

Het hof zal deze, door Novus gemotiveerd bestreden, verwijten achtereenvolgens bespreken.

ad A

3.5.1.

Op zichzelf is juist dat de door Aegon aan [appellante] toegezonden concept-overeenkomst de rechtsverhouding met betrekking tot de financiering van het nabestaandenpensioen onjuist weergeeft. Zoals door Aegon in de brief van 22 februari 2006 (conclusie van antwoord, productie 4) is uiteengezet, is tussen partijen een financiering op basis van gelijkblijvende risicopremies overeengekomen en is de tekst van de bijlage van de overeenkomst, waarin staat dat sprake is van eenjarige risicopremies, onjuist.

3.5.2.

Met [appellante] is het hof van oordeel dat het op de weg van Novus had gelegen om Aegon te attenderen op de onjuistheid in de tekst van de bijlage bij de conceptovereenkomst, maar nu tussen partijen niet in geschil is dat in de met Aegon gesloten pensioenovereenkomst het nabestaandenpensioen gefinancierd is door middel van gelijkblijvende risicopremies, kan deze constatering verder zonder gevolgen blijven. De vraag of [appellante] er door Novus over was geïnformeerd dat de financiering zou plaatsvinden op basis van gelijkblijvende risicopremies komt hierna nog aan de orde.

ad B

3.6.1.

Het hof constateert het volgende:

- in de aanvrage tot een offerte, die Novus namens [appellante] op 9 september 1999 aan Aegon heeft verzonden (productie 4 bij conclusie van eis) staat onder meer te lezen:

Wij verzoeken u dringend niet af te wijken van deze gegevens/veronderstellingen, teneinde de aanbiedingen van de diverse verzekeraars goed te kunnen vergelijken.

- in de notulen van de bestuursvergadering van de Stichting pensioenfonds [appellante] van 29 november 1999 (door [appellante] in het geding gebracht als onderdeel van productie 15) staat onder meer te lezen:

De pensioenadviseur heeft, met als uitgangspunt de beschikbare premie, van een drietal verzekeringsmaatschappijen aanbiedingen gekregen waarbij de aanbieding van Aegon de meest gunstige lijkt.

3.6.2.

Tegen de achtergrond van deze gegevens heeft [appellante] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat door Novus alleen bij Aegon - en niet bij andere verzekeraars - een offerte is aangevraagd. Indien, wat niet aannemelijk is, de bij andere verzekeraars aangevraagde offertes door Novus niet aan [appellante] zouden zijn verstrekt, kan dit aan Novus niet worden tegengeworpen omdat het in dat geval voor de hand zou hebben gelegen dat [appellante] om inzage in die offertes had gevraagd.

3.6.3.

Het hof zal er daarom van uitgaan dat inderdaad door [appellante] behalve aan Aegon nog ten minste aan twee andere verzekeraars om een offerte is gevraagd. In zoverre slaagt grief 1 in het incidenteel beroep. Het door [appellante] bestreden oordeel van de rechtbank dat, omdat door [appellante] geen schadevergoeding is gevorderd in verband met het niet opvragen van meer offertes, het in dit opzicht aan Novus gemaakte verwijt buiten behandeling kan blijven, behoeft door het hof niet meer op zijn juistheid te worden getoetst.

ad C en D

3.7.1.

Het hof constateert het volgende:

- De brief van 18 mei 1999 van Novus (productie 14 van [appellante] in eerste aanleg) bevat een uitgebreide advisering over de overgang van de eindsalarisregeling naar een geïndexeerde middelloonregeling. In de brief wordt gerefereerd aan een onderhoud van 12 mei 1999. In de brief staat voorts te lezen:

Financiering nabestaanden-pensioen: door middel van gelijkblijvende premies (geen risicopremies)

- Op 21 juni 1999 heeft Novus aan [appellante] een uitgebreid schriftelijk advies uitgebracht (productie 1 bij conclusie van antwoord). In dit advies wordt er onder meer op gewezen dat een deelnemer die een gedeelte van de beschikbare premie nodig heeft voor financiering van het nabestaandenpensioen (de 'risicopremie'), minder overhoudt voor de financiering van zijn of haar ouderdomspensioen (de 'spaarpremie') en dat voor de financiering van het nabestaandenpensioen noodzakelijke risicopremie groter wordt naarmate de deelnemer ouder wordt (toenemende sterftekans) en een hoger nabestaandenpensioen dient te financieren;

- Op 25 augustus 1999 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden waarbij aanwezig waren het bestuur van de Stichting pensioenfonds [appellante] en een vertegenwoordiging van de ondernemingsraad. Tijdens die bijeenkomst heeft [X] een exposé gegeven over de verschillende wijzen van pensioenregelingen;

- Op 3 september 1999 is het advies van 21 juni 1999 door Novus aangevuld. Gerefereerd wordt aan de door de [X] op 25 augustus 1999 gegeven presentatie. In het advies wordt er wederom op gewezen dat een hogere risicopremie voor de financiering van het nabestaandenpensioen leidt tot een lagere spaarpremie voor het ouderdomspensioen. Voorts is het volgende te lezen:

Voor de financiering van het nabestaandenpensioen is uitgegaan van een gelijkblijvende premie. Op deze wijze wordt ook voor het nabestaandenpensioen een reserve gevormd, waardoor bijvoorbeeld bij uitdiensttreding of echtscheiding premievrije aanspraken ontstaan. Indien gekozen wordt voor financiering door middel van eenjarige risicopremies wordt geen reserve gevormd, maar is de premie over het algemeen lager, waardoor een hogere premie resteert voor financiering van het ouderdomspensioen.

- Door Novus is aangevoerd (conclusie van antwoord 1.3) dat de gesprekken aan de zijde van [appellante] destijds met name zijn gevoerd met [Y]. Deze mededeling is door [appellante] niet bestreden en vindt onder meer steun in het gegeven dat de brief van 18 mei 1999 aan deze [Y] is gericht. [Y] is bij [appellante] vertrokken voordat het onderhavige geschil ontstond en zijn verblijfplaats is onbekend. [appellante] heeft daarom, zo begrijpt het hof, slechts bij gebrek aan wetenschap bestreden (de stelling van Novus) dat [X] over de met ingang van 1 januari 2000 met Aegon gesloten pensioenovereenkomst veelvuldig overleg met [Y] heeft gehad.

3.7.2.

Tegen deze achtergrond heeft naar het oordeel van het hof [appellante] onvoldoende gespecificeerd gesteld dat zij door Novus onvoldoende is geïnformeerd omtrent de door haar te maken keuze tussen financiering van het nabestaandenpensioen door middel van gelijkblijvende premies dan wel door middel van eenjarige risicopremies. De door [appellante] overgelegde brief van[Z] (productie 18 bij memorie van grieven) brengt daarin geen verandering. Dit leidt ertoe dat het verwijt van [appellante] dat Novus haar in dit opzicht onvoldoende heeft geïnformeerd, niet opgaat.

3.7.3.

Met [appellante] is het hof evenwel van oordeel dat Novus in haar advies ten onrechte de indruk heeft gewekt dat, indien de financiering van het nabestaandenpensioen zou geschieden door middel van gelijkblijvende premie, een reserve zou worden opgebouwd met als gevolg dat bij uitdiensttreding of echtscheiding door de desbetreffende werknemer aanspraak op deze reserve zou kunnen worden gemaakt. De stelling van Novus dat Aegon, in tegenstelling tot andere verzekeraars, niet bereid was tot het verlenen/honoreren van een zodanige aanspraak en dat daarom in dit opzicht aan Novus geen verwijt kan worden gemaakt, wordt door het hof van de hand gewezen. Tenminste had Novus [appellante] erop moeten wijzen dat deze bereidheid bij Aegon niet bestond. In zoverre is aan de zijde van Novus derhalve inderdaad sprake van een toerekenbare tekortkoming.

3.7.4.

Voor zover [appellante] heeft beoogd te stellen dat zij niet voor gelijkblijvende premies zou hebben gekozen indien haar duidelijk was geweest dat daarbij geen sprake was van opbouw van een reserve geldt het volgende. Uit de opdracht zoals deze in rechtsoverweging 3.2 is weergegeven, volgt dat het accent voor [appellante] lag bij kostenbeheersing. Indien mocht blijken dat een verzekering op basis van gelijkblijvende risicopremies in de situatie van [appellante] op zichzelf een voor [appellante] geschikte vorm van financiering was (waarover hieronder nader), zijn er onvoldoende aanknopingspunten te veronderstellen dat de kwestie van de reserve voor haar van doorslaggevende betekenis zou zijn geweest indien zij op dit punt juist geïnformeerd voor de keuze tussen de beide financieringsvormen zou zijn gesteld.

3.7.5.

Het hof constateert voorts dat de schadevordering die [appellante] in de onderhavige procedure instelt, geen verband houdt met de onder 3.7.3 beschreven tekortkoming. [appellante] heeft immers niets gesteld over uit de dienst getreden of gescheiden werknemers die jegens [appellante] aanspraak zouden kunnen hebben maken op een ten behoeve van hen bij Aegon gecreëerde reserve. Hoewel het onder D genoemde verwijt op zichzelf daarom juist is, kan het tot toewijzing van een schadevordering jegens [appellante] niet leiden, omdat geen causaal verband bestaat tussen de vastgestelde tekortkoming en de door [appellante] gevorderde schadevergoeding. Het hof wijst er in dit verband op dat het feit, dat Aegon per 1 januari 2005 de financiering door middel van gelijkblijvende risicopremies heeft beëindigd waardoor een ten behoeve van [appellante] opgebouwde reserve teloor ging, in de onderhandelingen met Aegon over een nieuwe pensioenovereenkomst niet is ingebracht, Novus niet kan worden verweten omdat [appellante] voor bijstand ter zake van die nieuwe pensioenovereenkomst geen (verder) gebruik van de diensten van Novus heeft willen maken.

ad E en F

3.8.1.

[appellante] heeft (onder meer in de toelichting op grief XXV) aangevoerd dat de door Novus geadviseerde constructie, inhoudende financiering van het nabestaandenpensioen door middel van gelijkblijvende risicopremies, nimmer tot voordeel voor haar had kunnen leiden omdat Novus geen rekening heeft gehouden met de gemiddelde leeftijd van de werknemers van [appellante] en het verloop in het deelnemersbestand. Zij verwijt Novus dat door haar in dit opzicht geen enkel onderzoek is gedaan, terwijl dat wel op haar weg had gelegen.

3.8.2.

Uit de in de procedure overgelegde stukken blijkt dat Novus door [appellante] bekend is gemaakt met de (precieze) werknemersgegevens. Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat de keuze van [appellante] voor het stelsel van gelijkblijvende risicopremies uitsluitend is ingegeven door een daartoe beperkt advies van Novus (Novus betwist dit en voert aan dat zij [appellante] heeft geïnformeerd over het verschil tussen gelijkblijvende risicopremies en eenjarige risicopremies en de voor- en nadelen daarvan en dat [appellante] op basis van deze informatie zelf een besluit heeft genomen), behoeft het hof deskundige voorlichting in verband met de beoordeling van de vraag of, uitgaande van de aan [appellante] verstrekte gegevens, het advies de toets (van een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam adviseur) kan doorstaan.

3.8.3.

Voorlichting door een deskundige behoeft het hof ook voor beantwoording van de juistheid van de stelling van [appellante] dat in de tweede helft van 1999/begin 2000 voor een redelijk handelend en vakbekwaam pensioenadviseur reeds voorzienbaar was dat de wijze van financiering van het nabestaandenpensioen door middel van gelijkblijvende risicopremie op termijn niet meer als mogelijkheid zou worden aangeboden en, begrijpt het hof, dat (ook) om die reden het door Novus gegeven advies ondeugdelijk was.

Met betrekking tot de gevorderde schade

3.9.1

[appellante] voert aan dat de op grond van het advies van Novus door haar met Aegon gesloten overeenkomst nadelig voor haar is geweest. Gedurende de contractsperiode van 1 januari 2000 – 31 december 2004 heeft zij een jaarlijkse premie betaald die beduidend (te weten een bedrag van bijna
€ 470.000,--) hoger ligt dan de premie die verschuldigd zou zijn geweest indien het nabestaandenpensioen op basis van eenjarige risicopremies zou zijn verzekerd. Door de bij aanvang hoge kosten van de gelijkblijvende risicopremies resteerde bovendien een lagere premie voor het ouderdomspensioen, waardoor over een lange tijd slechts over een beperkte premie rendement kon worden behaald, aldus nog steeds [appellante]. Novus heeft de stellingen van [appellante] betwist.

3.9.2

Het hof ziet reden met betrekking tot de door [appellante] gevorderde schade nu reeds het volgende op te merken.

3.9.3

Als het advies ondeugdelijk was, leidt dit tot de slotsom dat Novus toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht. In dat geval komt aan de orde of [appellante] als gevolg daarvan schade heeft geleden en, zo ja, tot welk bedrag. Uit de stellingen van [appellante] kan niet worden afgeleid dat zij in de periode 1 januari 2000 – 1 juni 2004 eigen schade heeft geleden. In voormelde periode kwamen de premies volledig ten laste van de werknemers van [appellante]. Eventuele schade moet per werknemer worden vastgesteld en kan in deze procedure niet worden toegewezen. Voor de periode 1 juni 2004 – 1 januari 2005 is dit mogelijk anders. [appellante] heeft gesteld dat de premiebedragen voor het nabestaandenpensioen toen niet langer uit de totale beschikbare premie zijn gefinancierd, maar voor haar rekening zijn gekomen. Ook in verband met de eventuele schade in de periode 1 juni 2004 – 1 januari 2005 zal een vraag aan de deskundige worden gesteld.

3.10.

Het vorenoverwogene leidt ertoe dat het hof zich voorstelt aan de te benoemen deskundige de volgende vragen te stellen:

1. Ervan uitgaand dat [appellante] in 1999 is geadviseerd om, in het kader van de omzetting van haar pensioenverzekering per 1 januari 2000 naar een regeling op basis van beschikbare premie, wat betreft de financiering van het nabestaandenpensioen te kiezen voor een stelsel van gelijkblijvende risicopremies in plaats van eenjarige risicopremies, was dit advies dan, gelet op de inhoud van de verstrekte opdracht (zie 3.2, tweede volzin), de situatie van [appellante] in de tweede helft van 1999, de door [appellante] aan Novus verstrekte gegevens omtrent het personeelsbestand en de toen bestaande inzichten, een advies dat voldoet aan de daaraan binnen de beroepsgroep te stellen eisen? Wilt u uw antwoord zoveel mogelijk motiveren en daarbij de voor- en nadelen van gelijkblijvende risicopremies respectievelijk eenjarige risicopremies betrekken? Wilt u in de beantwoording van de vraag ook betrekken in hoeverre destijds, derhalve tweede helft 1999, voorzienbaar was dat financiering op basis van gelijkblijvende premies omstreeks expiratiedatum van de pensioenovereenkomst, derhalve rond 1 januari 2005, niet langer mogelijk zou zijn?

2. Welk bedrag is in de periode 1 juni 2004 – 1 januari 2005 ter zake van premies nabestaandenpensioen ten laste van [appellante] gekomen? Wat zou de hoogte van dit bedrag zijn geweest indien de premies in die periode zouden zijn gebaseerd op een stelsel van eenjarige risicopremies?

3. Heeft u overigens nog opmerkingen die voor deze zaak van belang kunnen zijn?

3.11.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen om partijen – eerst [appellante] en vervolgens Novus - in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de geformuleerde vragen en een voorstel te doen voor de te benoemen deskundige. Het hof verzoekt partijen voor wat betreft de persoon van de deskundige tevoren met elkaar in overleg te treden, zodat zij zo mogelijk een eensluidend voorstel kunnen doen. Het voorschot voor de deskundige zal te zijner tijd ten laste worden gebracht van [appellante].

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de
rol van 24 november 2009voor akte uitlating door [appellante], waarop door Novus zal kunnen worden gereageerd;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, M.M.M. Tillema en C. Uriot en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2009 door de rolraadsheer.