Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST van 7 juli 2009 in de zaak met zaaknummer 200.030.519/01 van:
X,
wonende te Amstelveen,
APPELLANTE,
advocaat: mr. E.L. Polak te Amsterdam,
tegen
Y,
wonende te Amstelveen,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. J.M. Peet te Rotterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Appellante – X – is bij op 8 april 2009 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift in hoger beroep gekomen van de beslissing van de rechtbank te Amsterdam van 1 april 2009 met rekestnummer 420610/FT-RK 09.382, waarbij het verzoek van X tot faillietverklaring van geïntimeerde – Y - is afgewezen.
1.2. Het hoger beroep is behandeld ter terechtzitting van 30 juni 2009. Ter zitting is X verschenen, vergezeld van mr. E.H.J. Slager, advocaat te Amsterdam. Voorts is Y verschenen, vergezeld van mr. Peet voormeld.
2. De gronden van de beslissing
2.1. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het volgende gebleken.
2.2. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking voorlopige voorzieningen van de rechtbank te Amsterdam van 9 mei 2007 is Y veroordeeld tot betaling aan X van een bedrag van € 2.036,-- per maand aan partneralimentatie en van € 509,-- per maand aan kinderalimentatie met ingang van 12 april 2007. Vanaf 1 december 2007 heeft Y niet meer aan deze betalingsverplichting voldaan. Bij vonnissen in kort geding van 19 juni 2008 en van 22 januari 2009 is Y bij lijfsdwang veroordeeld zijn alimentatieverplichtingen (ten dele) na te komen, aan welke veroordelingen Y heeft voldaan. X heeft gesteld thans op grond van genoemde beschikking van 9 mei 2007 een vordering op Y te hebben van € 31.211,88 (exclusief indexering) vanwege alimentatie vanaf juni 2008 tot en met juni 2009.
Voorts heeft X aangevoerd een vordering ad € 50.000,-- op Y te hebben ter zake verbeurde dwangsommen, nu Y niet tijdig - onder meer - alle jaarstukken van zijn ondernemingen aan haar heeft afgegeven, waartoe hij bij vonnis in kort geding van de rechtbank te Amsterdam van 6 maart 2008 is veroordeeld.
Als steunvordering heeft X gesteld dat Y een vordering van MBM Adviesgroep B.V. – verder MBM - onbetaald laat van € 30.380,85, met rente en kosten. De vordering is bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 4 februari 2009 toegewezen. Y verkeert volgens X in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.
2.3. Y betwist de stellingen van X.
Bij genoemd vonnis in kort geding van 22 januari 2009 heeft de voorzieningenrechter bepaald, aldus Y, dat hij een bedrag aan achterstallige alimentatie ad € 1.750,-- aan X diende te voldoen alsmede iedere maand € 250,-- met ingang van 1 februari 2009, totdat in de bodemprocedure over zijn alimentatieverplichting zal zijn beslist. De kans is groot, aldus Y, dat de deze verplichting op nihil althans op niet meer dan € 250,-- per maand wordt gesteld, nu zijn ondernemingen geen geld meer opleveren en zijn inkomen tot nihil is gedaald. Y voldoet aan zijn verplichting uit hoofde van genoemd vonnis van 22 januari 2009 en betwist dan ook een achterstand in alimentatiebetalingen te hebben.
Ten aanzien van de verschuldigdheid van de dwangsommen heeft Y een bodemprocedure aanhangig gemaakt, zodat deze vordering, aldus Y, niet kan worden meegenomen in de beoordeling van het verzoek van X tot zijn faillietverklaring. Bovendien zijn de dwangsommen verjaard.
Zo de vorderingen van X al juist zijn, is er geen sprake van pluraliteit van schuldeisers. Y heeft tegen genoemd vonnis van de rechtbank van 4 februari 2009 waarbij de vordering van MBM is toegewezen hoger beroep ingesteld. Thans kan dan ook nog niet worden vastgesteld dat hij het desbetreffende bedrag daadwerkelijk aan de MBM verschuldigd is.
Het onderhavige verzoek van X dient volgens Y dan ook te worden afgewezen. X heeft aldus Y geen enkel belang bij zijn faillissement en maakt misbruik van het faillissementsrecht, nu haar verzoek enkel de strekking heeft om openheid van zaken te krijgen omtrent het vermogen van Y. Zij dient dan ook in de kosten van deze procedure te worden veroordeeld.
Zo het hof van oordeel mocht zijn dat Y in een faillissementssituatie verkeert, verzoekt hij om aanhouding van de behandeling van de zaak teneinde hem in de gelegenheid te stellen een verzoek in
te dienen om tot de schuldsaneringsregeling te worden toegelaten.
2.4. Het hof is van oordeel dat summierlijk van een vorderingsrecht van X is gebleken, gelet op de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling van Y tot betaling van alimentatie aan X uit hoofde van de beschikking voorlopige voorziening van de rechtbank van 9 mei 2007. Dat Y een verzoek heeft ingediend tot wijziging van de voorlopige voorzieningen dan wel dat omtrent de verschuldigdheid van de alimentatieverplichtingen in de bodemprocedure nog geen uitspraak is gedaan, maakt dat niet anders. Nu van een vorderingsrecht van X is gebleken, behoeft de vraag of Y tevens de door X gevorderde dwangsommen is verschuldigd in deze niet te worden beantwoord. Vervolgens dient te worden bezien of Y verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Dienaangaande geldt dat Y de vordering aan MBM uit hoofde van genoemd vonnis van 4 februari 2009 onbetaald laat. Het feit dat hij tegen dit vonnis hoger beroep heeft ingesteld, maakt niet dat deze vordering niet als steunvordering kan dienen, nu ook deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, derhalve opeisbaar is. Summierlijk is dan ook gebleken van het bestaan van feiten of omstandigheden welke aantonen dat Y verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Een belang van X bij het verzoek tot de faillietverklaring van Y is in voldoende mate aangetoond. Niet valt in te zien dat X misbruik maakt van faillissementsrecht door het onderhavige verzoek in te stellen.
Het verzoek van Y om de behandeling van de zaak aan te houden teneinde hem in de gelegenheid te stellen een verzoek in te dienen om tot de schuldsaneringsregeling te worden toegelaten, wordt afgewezen, nu Y sedert de indiening van het inleidende verzoek van X tot zijn, Y’s faillietverklaring – ter griffie van de rechtbank Amsterdam is dit verzoek ingekomen op 24 februari 2009 – ruimschoots de gelegenheid heeft gehad een dergelijk verzoek in te dienen.
2.5. Gelet op het voorgaande zal de uitspraak waarvan beroep worden vernietigd en het verzoek van X alsnog worden toegewezen.
3. De beslissing
Het hof:
vernietigt de uitspraak waarvan beroep;
verklaart Y in staat van faillissement;
benoemt tot rechter-commissaris mr. K.D. van Ringen, rechter in de rechtbank Amsterdam;
stelt tot curator aan mr. S.I.P. Schouten, Fort Advocaten, Koningslaan 60, 1075 AG Amsterdam, tel. 020 - 6645111;
geeft last aan de curator tot het openen van de aan de schuldenaar gerichte brieven en telegrammen.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, P.J. Duinkerken en J.C. Toorman en uitgesproken ter openbare terechtzitting van het hof van 7 juli 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.
Van dit arrest kan gedurende acht dagen na die van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.