Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van
de vennootschap onder firma THE SOUND SHOP,
gevestigd te Amstelveen,
en haar vennoten [namen vennoten],
beiden wonende te Amstelveen,
APPELLANTEN,
advocaat: mr. I. Luijt-Visser, te Amsterdam,
t e g e n
de stichting STICHTING YMERE,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. E. van der Hoeden, te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 11 september 2008 zijn appellanten, hierna te noemen The Sound Shop (in enkelvoud), in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 24 oktober 2007 (het tussenvonnis) en 18 juni 2008 (het eindvonnis), in deze zaak onder kenmerk CV 07-2755 gewezen tussen haar als gedaagde in conventie, eisende partij in reconventie en geïntimeerde, Ymere, als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
Bij memorie heeft The Sound Shop zeven grieven aangevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden, haar eis vermeerderd en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Ymere zal afwijzen, de vorderingen van The Sound Shop, zoals in hoger beroep vermeerderd, zal toewijzen en Ymere zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.
Bij antwoordmemorie heeft Ymere de grieven bestreden en bewijs aangeboden, met conclusie tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen en veroordeling van The Sound Shop in de kosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep.
Vervolgens heeft The Sound Shop, met toestemming van Ymere, bij brief van 6 juli 2009 nog gereageerd op het door Ymere in de antwoordmemorie gedane beroep op artikel 7:257 lid 1 BW Pro. Hierop heeft Ymere diezelfde dag nog bij brief gereageerd. Een dag later heeft zij bij brief een kennelijke vergissing in haar eerste brief hersteld.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Feiten en de daartegen gerichte grief
2.1 De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 1.a tot en met j. een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt.
2.2 Grief I is gericht tegen de vaststelling onder 1.a dat The Sound Shop de huur heeft opgezegd. In de toelichting op de grief wijst The Sound Shop erop dat zij de huurovereenkomst niet heeft opgezegd, maar heeft ontbonden wegens wanprestatie. De grief slaagt in zoverre, dat uit de brief van de advocaat van The Sound Shop van 27 september 2005 blijkt dat de overeenkomst inderdaad is ontbonden. Omdat de vaststelling onder 1.a niet dragend is voor het oordeel van de kantonrechter, kan het bij deze constatering blijven.
2.3 Voor het overige zijn de vastgestelde feiten niet in geschil, zodat ook het hof van die overige feiten zal uitgaan.
3. Beoordeling
3.1. Het gaat in dit geding, samengevat, om het volgende.
The Sound Shop heeft gedurende 45 jaar een bedrijfsruimte, winkel met daaronder gelegen kelder, aan de Witte de Withstraat 102 hs te Amsterdam gehuurd van (de rechtsvoorganger van) Ymere. Zij dreef daarin een muziekinstrumentenhandel. Vanaf medio 1999 heeft The Sound Shop bij de verhuurder geklaagd over lekkage in de kelderruimte. Bij brief van 1 maart 2002 heeft The Sound Shop de verhuurder medegedeeld dat de gebreken aan het pand tot schade leidden en verzocht tot reparatie over te gaan. De verhuurder heeft de gebreken niet gerepareerd, maar wel in 2003 een expert opdracht gegeven de door The Sound Shop geleden schade te begroten. De schade aan de parketvloer in de kelder en aan muziekinstrumenten in de werkplaats is begroot op een bedrag van € 9.050,=, dat door de verhuurder is voldaan. Tevens heeft de verhuurder bij brief van 29 oktober 2003 aan The Sound Shop medegedeeld dat deze vanaf 1 juli 1999 geen huur meer was verschuldigd voor de kelderruimte. Vanaf maart 2002 heeft The Sound Shop wegens de gebreken aan de kelder de huurbetaling geheel opgeschort. Bij brief van 27 september 2005 heeft zij de huurovereenkomst ontbonden per 1 januari 2006.
3.2 In dit geding vordert Ymere in oorspronkelijke conventie betaling van de achterstallige huur voor het op de begane grond gelegen gedeelte van het gehuurde, hierna te noemen de winkelruimte. The Sound Shop vordert in oorspronkelijke reconventie, kort gezegd, terugbetaling van wat zij in het verleden teveel voor de winkelruimte en voor de kelderruimte heeft betaald en vergoeding van de door haar geleden schade.
3.3 De kantonrechter heeft bij gelegenheid van een comparitie de kelderruimte opgemeten en aan de hand daarvan bepaald hoeveel The Sound Shop na verrekening nog diende te betalen voor de winkelruimte. Het beroep van The Sound Shop op huurverlaging met betrekking tot de winkelruimte heeft de kantonrechter verworpen. De door The Sound Shop gevorderde schadevergoeding is afgewezen.
3.4 Met grief II bestrijdt the Sound Shop het oordeel van de kantonrechter dat de wijze waarop het gebruik van de winkelruimte werd beïnvloed door de gebreken van de kelder slechts tot schadevergoeding aanleiding zou kunnen geven, maar niet tot vermindering van de huurprijs voor de winkelruimte, omdat die winkelruimte steeds als verkoopruimte te gebruiken is geweest. The Sound Shop voert daartegen aan dat door de lekkage in de kelder ook de winkelruimte vochtig werd, waardoor deze minder bruikbaar was, terwijl het vocht in de kelder ook tot ongedierte, stank en elektriciteitsstoringen in de winkelruimte leidde, waardoor het huurgenot eveneens werd beperkt. Bovendien moest The Sound Shop de kelder steeds eigenhandig droogmaken en was zij genoodzaakt de voorheen in de kelder opgeslagen goederen in de winkel op te slaan, die daardoor overvol werd.
3.5 De grief heeft geen succes. Het moeten droogmaken van de kelder en moeten opslaan van goederen in de winkelruimte kan niet worden beschouwd als een beperking van het huurgenot ten aanzien van de winkelruimte. Als die omstandigheden tot financiële schade zouden hebben geleid zou die voor vergoeding in aanmerking zijn gekomen, maar die omstandigheden rechtvaardigen op zichzelf niet een verlaging van de huur voor de winkelruimte. Wat de overige klachten betreft heeft Ymere zich terecht erop beroepen dat aan haar nooit voldoende concreet is gemeld dat de lekkage in de kelder ook tot problemen in de winkelruimte leidde. Uit de brief van 1 maart 2003 valt niet op te maken dat het de lekkage in de kelder was die tot de beschadiging van uitgestalde muziekinstrumenten zou hebben geleid. In de overige namens The Sound Shop geschreven brieven is slechts naar voren gebracht dat door de lekkage in de kelder goederen zijn beschadigd, de kelder onbruikbaar is geworden en dientengevolge omzetschade is geleden. De omstandigheid dat The Sound Shop per 1 maart 2002 de volledige huur heeft opgeschort is evenmin een voldoende duidelijke mededeling dat zij op de begane grond in haar huurgenot werd beperkt. Het gaat niet aan dat The Sound Shop ruim nadat zij in 2005 de huurovereenkomst heeft ontbonden, in 2007 voor het eerst duidelijk melding maakt van gebreken aan de winkelruimte die haar huurgenot van die winkelruimte zouden hebben aangetast en die grond zouden hebben gegeven voor vermindering van de huurprijs of partiële ontbinding van de huurovereenkomst met betrekking tot de winkelruimte met terugwerkende kracht tot 2002, of zoals in hoger beroep bepleit, 1999.
3.6 De grieven III en IV bestrijden het oordeel van de kantonrechter dat het causale verband tussen de gestelde winstderving en gemiste verkoopopbrengst in het filiaal van The Sound Shop in Amsterdam niet aannemelijk is te achten, alsmede de gronden waarop dat oordeel berust. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.7 Ter onderbouwing van haar schadevordering heeft The Sound Shop zich in eerste aanleg beroepen op een brief van een accountant, waarin deze aan de hand van de omzetcijfers over de jaren 1998 tot en met 2005 heeft uiteengezet dat de omzet, zowel die van beide filialen van The Sound Shop in Amstelveen en in Amsterdam gezamenlijk, als die van het filiaal in Amsterdam alleen, vanaf het jaar 2003 sterk is teruggevallen. Bij brief van 4 januari 2008 ten behoeve van de comparitie in eerste aanleg heeft The Sound Shop daarnaast gesteld dat in het jaar 2001 een hoger omzet is gemaakt dan in de jaren daarvoor en daarna, doordat toen een grootschalige opruiming is gehouden. In hoger beroep brengt zij naar voren dat het oordeel van de kantonrechter dat uit de omzetcijfers van The Sound Shop blijkt dat de achteruitgang zich pas in 2003 heeft ingezet, onjuist is, omdat de achteruitgang van de omzet van het filiaal in Amsterdam al in 2001 is begonnen, maar in 2002 is gemaskeerd door de verhoging van de omzet als gevolg van de opruiming.
3.8 Het enkele feit dat er in 2002 een grootschalige opruiming is gehouden rechtvaardigt nog niet de conclusie dat de omzet in dat jaar, hoewel hoger dan in de jaren daarvoor, zich in werkelijkheid al in een neergaande lijn bevond. Die stelling is niet met nadere gegevens onderbouwd. Indien The Sound Shop, zoals zij stelt, over schriftelijke stukken beschikt die dit kunnen aantonen, had het op haar weg gelegen die direct in het geding te brengen. Dat heeft zij echter nagelaten. Het hof kan dan ook niet constateren dat de omzet al voor 2003 noemenswaardig is teruggelopen. In feite is een echte vermindering van de omzet zelfs voor het eerst in het jaar 2004 zichtbaar.
3.9 The Sound Shop meent voorts dat de teruggang van de omzet van het filiaal in Amsterdam in belangrijke mate is veroorzaakt doordat zij haar klanten geen oefen- en demonstratieruimte meer kon bieden. Dat verband wordt echter niet aangetoond met de door haar overgelegde brief van 12 september 2006 van de accountant, nu deze daarin op het punt van de causaliteit alle mogelijke slagen om de arm heeft gehouden. Het hof kan de ogen niet sluiten voor het feit dat in 2003 eerst de zoon en later een andere medewerker van The Sound Shop het bedrijf hebben verlaten om een eigen muziekinstrumentenwinkel te beginnen onder een sterk gelijkende naam op slechts vier kilometer afstand. Juist omdat een muziekinstrumentenwinkel, zoals de accountant van The Sound Shop heeft verklaard, niet van passantenstromen afhankelijk is, levert een dergelijke afstand geen enkele belemmering op voor onderlinge concurrentie. Daar komt bij dat niet kan worden uitgesloten dat beide medewerkers, die kennelijk gespecialiseerd waren in gitaren, een deel van hun vaste klanten hebben meegenomen naar hun nieuwe zaak. Het voorgaande is enigszins speculatief, maar naar het oordeel van het hof niet speculatiever dan op basis van het thans beschikbare cijfermateriaal het grillige verloop van de omzetcijfers van het filiaal in Amsterdam over de jaren 2000 tot en met 2003 en de grote daling van die omzet in de jaren 2004 en 2005, te wijten aan de onbruikbaarheid van de kelder als oefen- en demonstratieruimte. In dit kader speelt tevens een rol dat ook de omzet van het filiaal in Amstelveen na 2003 is teruggelopen, zij het in mindere mate dan die van het filiaal in Amsterdam.
3.10 The Sound Shop heeft geen concrete feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden, waaruit het causale verband tussen de onbruikbaarheid van de kelder en de daling van de omzetcijfers van het filiaal in Amsterdam alsnog zou kunnen worden afgeleid. Het aanbod de accountant te horen over de door The Sound Shop geleden schade acht het hof gelet op het voorgaande te vaag. Van dat causale verband kan in dit geding dan ook niet worden uitgegaan.
3.11 De gemiste verkoopopbrengst van de onderneming in het filiaal in Amsterdam betreft een kwestie die min of meer los staat van de omzetdaling. Ten bewijze van haar stellingen in deze heeft The Sound Shop twee brieven van World Music Musical Instruments B.V. overgelegd. In de eerste, van 16 oktober 2005, verklaart [X] zich akkoord met een overnamesom van € 65.000,=, mits de garantie wordt gegeven dat de kelder van het pand droog wordt opgeleverd. In de tweede brief, die dateert van 2 december 2005, deelt dezelfde persoon aan The Sound Shop mee dat hij afziet van verdere onderhandelingen, omdat de wateroverlast een onoverkomelijk probleem is. Ymere heeft betwist dat de lekkages in de kelder tot schade voor The Sound Shop hebben geleid en wijst erop dat The Sound Shop nooit met haar in overleg is getreden over de eventuele overname door World Music Musical Instuments B.V., zodat zij betwijfelt dat de onderhandelingen over de overname ooit concreet zijn geworden.
3.12 Wat opvalt aan de beide door The Sound Shop overgelegde brieven is dat zij dateren van geruime tijd na de brief van 27 september 2005 waarbij The Sound Shop de huurovereenkomst per 1 januari 2006 heeft ontbonden. Niet valt in te zien hoe The Sound Shop drie weken voor de einddatum van de huurovereenkomst nog serieus kon onderhandelen over de overname van het filiaal in Amsterdam met inbegrip van het gehuurde. Gesteld noch gebleken is dat de onderhandelingen voor de ontbinding van de huurovereenkomst reeds waren afgeketst op de lekkage in de kelder. De stellingen van The Sound Shop zijn op dit punt niet voldoende gemotiveerd. Evenmin heeft The Sound Shop ten aanzien van deze schadepost een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Het hof zal daarom aan het door The Sound Shop terzake gestelde voorbijgaan. De grieven III en IV zijn al met al tevergeefs voorgedragen.
3.13 Grief V behelst een eisvermeerdering. The Sound Shop maakt in hoger beroep aanspraak op de wettelijke rente over de door haar in de periode van 1 juli 1999 tot 1 maart 2002 betaalde huurpenningen met betrekking tot de kelderruimte, in totaal € 3.195,80 met rente. Ymere heeft deze vordering weersproken.
3.14 De grief faalt, omdat The Sound Shop onvoldoende heeft gemotiveerd op welke grond zij aanspraak kan maken op betaling van wettelijke rente. De hoofdsom waarover de wettelijke rente zou lopen is reeds door verrekening tenietgegaan, terwijl niet is gesteld of gebleken dat Ymere terzake de terugbetaling van de voor de kelder betaalde huurpenningen ooit in gebreke is gesteld of dat zich een met artikel 6:205 BW Pro of 6:274 BW vergelijkbare situatie zou hebben voorgedaan. De vordering tot betaling van de wettelijke rente is dus niet toewijsbaar.
3.15 Grief VI bestrijdt de toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. The Sound Shop voert aan dat de gemachtigde van Ymere geen andere werkzaamheden heeft verricht dan het versturen van enkele standaardsommaties en het voren van enkele gesprekken, werkzaamheden die geacht worden onder de werkzaamheden als bedoeld in artikel 241 Rv Pro. te vallen.
3.16 De grief mist doel. De werkzaamheden die de gemachtigde van Ymere blijkens de correspondentie die is overgelegd bij de conclusie van antwoord/eis, in de loop der tijd heeft verricht om tot incasso van de onderhavige huurschuld te komen rechtvaardigen een vergoeding overeenkomstig de kantonstaffel, zoals de kantonrechter heeft toegekend.
3.17 Grief VII heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft dus geen afzonderlijke bespreking.
3.18 Alle grieven falen. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij dient The Sound Shop de kosten van het hoger beroep te dragen.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden vonnissen;
verwijst The Sound Shop in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Ymere gevallen, op € 254,= aan verschotten en € 1.158,= aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, C.A. Joustra en W.J. Noordhuizen en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 17 november 2009.