Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 18 mei 2010 in de zaak onder nummer 200.058.094/01 NOT van:
[de gerechtsdeurwaarder],
gerechtsdeurwaarder te [plaatsnaam],
APPELLANT,
gemachtigde: mr. J.D. van Vlastuin,
tegen
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigden: mr. M.A. Drenth,
A.C.J. Snoeren RA.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Van de zijde van appellant, verder de gerechtsdeurwaarder, is bij een op 25 februari 2010 ter griffie ingekomen verzoekschrift – met bijlagen – hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam, verder de kamer, van 26 januari 2010, waarbij de klacht van geïntimeerde, verder het BFT, gegrond is verklaard en de gerechtsdeurwaarder de maatregel van ontzetting uit het ambt is opgelegd.
1.2. Van de zijde van het BFT is op 15 maart 2010 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. Van de zijde van de gerechtsdeurwaarder is op 18 maart 2010 nog een aantal producties ingekomen.
1.4. Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 25 maart 2010, alwaar zijn verschenen de gerechtsdeurwaarder, zijn gemachtigde en de gemachtigden van het BFT. De gerechtsdeurwaarder en de gemachtigden hebben allen het woord gevoerd, de gemachtigden aan de hand van pleitnotities.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar wat de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook van die feiten uitgaat.
4. Het standpunt van het BFT
Het BFT verwijt de gerechtsdeurwaarder het volgende:
1. De gerechtsdeurwaarder heeft, op verschillende momenten in 2008 en 2009, bewaringstekorten laten ontstaan die niet terstond zijn aangevuld. Bovendien heeft de gerechtsdeurwaarder met zijn kwaliteitsrekening een bedrag van € 106.400,- voorgefinancierd voor een opdrachtgever.
2. De gerechtsdeurwaarder heeft in 2009 op verschillende tijdstippen boekingen gedaan van zijn kwaliteitsrekening naar zijn kantoorrekening. Op grond van artikel 3 van Pro de Administratieverordening gerechtsdeurwaarders dient een gerechtsdeurwaarder vóór een dergelijke boeking te doen, vast te stellen dat er na die boeking nog steeds sprake is van een positieve bewaringspositie. Gezien de negatieve bewaringspositie hadden dergelijke boekingen dus niet mogen plaatsvinden.
3. Hoewel er, gezien het voorgaande, reeds geruime tijd sprake was van een negatieve bewaringspositie heeft de gerechtsdeurwaarder enkele malen een overzicht verstrekt aan het BFT met daarin een positieve bewaringspositie. Tijdens het onderzoek van het BFT is gebleken dat de gerechtsdeurwaarder telkens direct voorafgaand aan het opstellen van te verstrekken overzichten bedragen op de kwaliteitsrekening heeft laten overschrijven door een klant om die vervolgens direct na het vervaardigen van het overzicht terug te storten naar die klant. Door deze handelwijze heeft de gerechtsdeurwaarder bewust onjuiste en misleidende informatie verstrekt aan het BFT en daarmee het toezicht bemoeilijkt.
5. Het standpunt van de gerechtsdeurwaarder
5.1. In hoger beroep heeft de gerechtsdeurwaarder bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken bij de kamer. De aard van de ingediende klacht brengt mee, aldus de gerechtsdeurwaarder, dat hem de tijd had moeten worden gegund de klachten te onderzoeken en te weerleggen. Door hem op te roepen binnen een termijn van drie weken na het indienen van de klacht ter zitting te verschijnen is hij, aldus de deurwaarder, in zijn procesbelang geschaad.
5.2. De gerechtsdeurwaarder erkent, blijkens zijn verweerschrift in eerste aanleg, dat de klacht inhoudelijk terecht is.
Ter nadere toelichting voert de gerechtsdeurwaarder aan dat zijn kantoor sinds de uittreding uit de maatschap, waarvan zijn kantoor gedurende een aantal jaren deel heeft uitgemaakt, in een moeilijke financiële situatie verkeerde. Deze moeilijke financiële situatie was mede het gevolg van de grote verliezen die de maatschap een aantal jaren achter elkaar maakte. Ook ontstonden er problemen met de boekhouding door het wegvallen van de vaste controller en vaste boekhouder en de introductie van een nieuw softwaresysteem. De gerechtsdeurwaarder stelt nimmer geld te hebben opgenomen voor privé-aankopen of buitensporige uitgaven. Ook had zijn kantoor geen vreemd vermogen of leningen om werkkapitaal te verkrijgen.
5.3. Ten aanzien van het eerste onderdeel van de klacht verweert de gerechtsdeurwaarder zich door erop te wijzen dat hij veel te hoge afdrachten heeft gedaan aan opdrachtgevers waarvoor geen bewaarplicht bestond. De scheefgroei in de bewaarpositie is voorts mede ontstaan door de voorfinanciering van grote klanten. Achtergrond hiervan is dat deze opdrachtgevers zorgen voor omzet binnen het kantoor, maar geen kosten vooraf wensen te betalen. De gerechtsdeurwaarder stelt slagvaardig te werk te zijn gegaan op aanbeveling van het BFT. Het BFT is overigens op verzoek van de gerechtsdeurwaarder zelf uitgenodigd om hem van advies te dienen. Aan opdrachtgevers is openheid van zaken gegeven en zij zijn gewezen op de voorwaarden die het kantoor van de gerechtsdeurwaarder voortaan hanteert. Er is inmiddels een grote hoeveelheid voorschotnota’s verstuurd, zodat het tekort op de bewaarpositie daalde. Ook zijn maatregelen getroffen om het debiteurensaldo te verlagen. De gerechtsdeurwaarder stelt dat zijn bewaringspositie inmiddels positief is.
5.4. Ten aanzien van het tweede onderdeel van de klacht stelt de gerechtsdeurwaarder dat de boekingen van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening uitsluitend zijn gedaan ten behoeve van het voldoen van betalingen van normale kosten.
5.5. Ten aanzien van het derde klachtonderdeel betreurt de gerechtsdeurwaarder het indien hij het toezicht door het BFT heeft bemoeilijkt. De gerechtsdeurwaarder stelt echter niet te kwader trouw te hebben gehandeld. Hij ging ervan uit dat het voldoende zou zijn als op de meetdatum sprake was van een positieve bewaringspositie. Hij beschikte hiertoe over een garantstelling van Creditforce, een creditmanagement-organisatie waarmee de gerechtsdeurwaarder nauw samenwerkte. Deze garantstelling is met het BFT besproken in april 2009. Aangezien het BFT toen aangaf dat genoemde garantstelling niet relevant is in het kader van de bewaringspositie, maar dat het geld daadwerkelijk op de kwaliteitsrekening moest staan, heeft de gerechtsdeurwaarder, telkens op het moment dat de bewaringspositie moest worden opgegeven, Creditforce verzocht aan de garantstelling vorm te geven door het gegarandeerde bedrag ook daadwerkelijk te storten.
5.6. Met betrekking tot de door de kamer opgelegde maatregel merkt de gerechtsdeurwaarder op zich te realiseren dat gerechtsdeurwaarders die zich herhaaldelijk en tegen beter weten in schuldig maken aan tuchtrechtelijk laakbaar gedrag in een volgende tuchtzaak rekening moeten houden met een zwaardere maatregel. Daarbij dient, aldus de gerechtsdeurwaarder, wel gekeken te worden naar de ernst van de klacht, de mate van verwijtbaarheid en de schade die het tuchtrechtelijk laakbaar handelen heeft veroorzaakt bij de rechtzoekenden of bij de beroepsgroep. De eerder tegen de gerechtsdeurwaarder ingediende klachten zijn, aldus de gerechtsdeurwaarder, van een volstrekt andere orde dan een niet toereikende bewaringspositie. Ten slotte stelt de gerechtsdeurwaarder dat de ernst van de situatie de door de kamer opgelegde maatregel niet rechtvaardigt.
6. De beoordeling
6.1. Het hof zal allereerst ingaan op de door de gerechtsdeurwaarder gestelde tekortkomingen in de procedure bij de kamer. Uit het dossier blijkt dat de gerechtsdeurwaarder bij de kamer geen bezwaar heeft gemaakt tegen de gang van zaken aldaar. In de door de gerechtsdeurwaarder ter zitting van 15 december 2009 overgelegde pleitnotitie stelt hij: “Ik zal in deze geen schriftelijk verweer voeren, edoch ik maak dankbaar gebruik van deze gelegenheid om de toedracht van de situatie te schetsen en te reageren op de klachten afzonderlijk.” Voorts heeft de gerechtsdeurwaarder in hoger beroep niet gesteld in welke belangen hij is geschaad door de gang van zaken bij de kamer. Nu de zaak in hoger beroep in volle omvang wordt behandeld en de gerechtsdeurwaarder zijn volledige verweer naar voren heeft kunnen brengen en ook heeft gebracht, acht het hof geen termen aanwezig consequenties te verbinden aan het feit dat de zaak in eerste aanleg op een kortere termijn is behandeld dan die genoemd in artikel 40 lid 2 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet.
6.2. Ten aanzien van de drie klachtonderdelen ziet het hof geen aanleiding anders te oordelen dan de kamer, waarbij het hof ten aanzien van het derde onderdeel van de klacht nog het volgende aantekent.
Ter zitting in hoger beroep heeft de gerechtsdeurwaarder andermaal er blijk van gegeven dat het niet zijn intentie was het BFT te misleiden omtrent zijn actuele bewaringspositie. Het hof rekent het echter de gerechtsdeurwaarder zwaar aan dat hij er vanuit is gegaan dat hij kon volstaan met een positieve bewaringspositie op de datum van controle door het BFT. Daar komt bij dat de gerechtsdeurwaarder door het BFT op de hoogte was gesteld dat een enkele garantstelling onvoldoende was en dat hij ervoor moest zorgen dat er sprake was van een positief saldo op de bewuste rekening. Ter zitting in hoger beroep bleek voorts dat de gerechtsdeurwaarder zich ook niet heeft afgevraagd wat de consequenties zouden kunnen zijn indien het bedrag van de garantstelling wat voor reden dan ook niet zonder meer beschikbaar zou zijn. Wat er verder zij van de stellingen van de gerechtsdeurwaarder omtrent zijn intentie, het hof rekent het hem zwaar aan dat hij op deze wijze zijn kantoor voert.
6.3. Wat betreft de door de kamer opgelegde maatregel overweegt het hof als volgt. Gezien de aanzienlijke omvang van de tekorten – in de regel meer dan € 100.000,- – en de wijze waarop de gerechtsdeurwaarder hiermee is omgegaan, zoals hiervoor weergegeven onder 6.2., is het hof van oordeel dat reeds op grond van deze omstandigheden de maatregel van ontzetting passend en geboden is. Het hof ziet dan ook geen aanleiding de door de kamer opgelegde maatregel te matigen te meer niet nu de afgelopen drie jaren reeds driemaal eerder aan de deurwaarder een maatregel is opgelegd in het kader van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen.
6.4. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs A.D.R.M. Boumans, L. J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 18 mei 2010 door de rolraadsheer.
KAMER VOOR GERECHTSDEURWAARDERS TE AMSTERDAM
Beschikking van 26 januari 2010 zoals bedoeld in artikel 43 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet inzake de klacht met nummer 705.2009 van:
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
klager,
gemachtigde: G.P. Vermeulen RA, directeur,
tegen:
[ ],
gerechtsdeurwaarder te [ ],
beklaagde.
Verloop van de procedure
Bij brief met bijlagen ingekomen op 19 november 2009 heeft klager een klacht ingediend tegen beklaagde, hierna de gerechtsdeurwaarder.
De klacht is behandeld ter openbare terechtzitting van 15 december 2009, alwaar namens klager A. Snoeren RA en K. Faber RA, en de gerechtsdeurwaarder zijn verschenen. Klager en de gerechtsdeurwaarder hebben een pleitnota overgelegd.
Van de behandeling is afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt.
De uitspraak is bepaald op 26 januari 2010.
1. De feiten
Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden.
a) Klager heeft in de klacht haar bevindingen van een onderzoek gebaseerd op de artikelen 30 lid 1 en 31 lid 2 van de Gerechtsdeurwaarderswet onder de aandacht van de Kamer gebracht.
b) Dit onderzoek is aangevangen in oktober 2009. Bij aanvang van het onderzoek bleek er binnen het kantoor van de gerechtsdeurwaarder een negatieve bewaringspositie te bestaan van € 264.741,00.
c) Tijdens dit onderzoek is verder gebleken dat er volgens de interne vastleggingen binnen het kantoor van de gerechtsdeurwaarder op verschillende momenten in 2008 en in 2009 eveneens sprake was van een negatieve bewaringspositie. Die tekorten bedroegen € 20.624,00, € 134.722,00, € 32.364,00, € 92.835,00, € 130.452,00 en € 264.741,00 op respectievelijk 30 september 2008, 31 januari, 30 april, 31 juli, 30 september en 21 oktober 2009; het BFT heeft daarbij vastgesteld dat het tekort onder meer is ontstaan door een tussentijdse afdracht van € 106.000,00 aan een opdrachtgever, waardoor voorfinanciering bestond.
d) Klager heeft de gerechtsdeurwaarder op 22 oktober 2009 opgedragen om het bewaringstekort binnen vijf werkdagen aan te vullen. Bij voortzetting van het onderzoek door klager op 29 oktober 2009 bedroeg de bewaringspositie negatief € 228.917,00.
e) Volgens informatie van de gerechtsdeurwaarder is het tekort hierna afgenomen tot € 118.302,00 per 13 november 2009.
2. De klacht
2.1 Klager verwijt de gerechtsdeurwaarder, kort samengevat, dat deze langdurig bewaringstekorten heeft laten ontstaan, die hij niet terstond heeft aangevuld. Daarmee heeft de gerechtsdeurwaarder bewust in strijd gehandeld met artikel 19, lid 3 van de Gerechtsdeurwaarderswet. Bovendien heeft de gerechtsdeurwaarder aanzienlijke bedragen voorgefinancierd met behulp van zijn kwaliteitsrekening. De toename van de negatieve bewaringspositie tussen 30 september en 21 oktober 2009 is het rechtstreekse gevolg van een tussentijdse afdracht op 14 oktober 2009 van € 106.400,00 aan een opdrachtgever waardoor voorfinanciering bestond.
2.2 Door de gerechtsdeurwaarder zijn op diverse tijdstippen in 2009 overboekingen gedaan van zijn kwaliteitsrekening naar zijn kantoorrekening, terwijl er op die tijdstippen al sprake was van een bewaringstekort. Dit is in strijd met artikel 3 van Pro de Administratieverordening gerechtsdeurwaarders.
2.3 De gerechtsdeurwaarder heeft bewust onjuiste dan wel misleidende informatie verschaft en heeft daardoor het toezicht van klager bemoeilijkt. Hierdoor is in strijd gehandeld met artikel 1 van Pro de Verordening beroeps- en gedragsregels gerechtsdeurwaarders. De gerechtsdeurwaarder heeft namelijk een aantal malen een overzicht aan klager verstrekt met een positieve bewaringspositie, terwijl er in werkelijkheid sprake was van een negatieve bewaringspositie. Het is klager tijdens het onderzoek gebleken dat de gerechtsdeurwaarder voorafgaand aan het opstellen van deze overzichten zelf bedragen op zijn kwaliteitsrekening heeft geboekt, in ieder geval in maart 2009, dan wel heeft laten boeken door een bevriende opdrachtgever en die vervolgens direct na het vervaardigen van het overzicht weer naar die opdrachtgever heeft teruggeboekt. Het gaat om de opgegeven bewaringsposities op 24 november 2008 en 25 maart en 13 augustus 2009.
3. Het verweer
3.1 De gerechtsdeurwaarder heeft aangevoerd dat zijn onderneming sinds zijn uittreding uit een maatschap per 1 januari 2008 bedrijfseconomisch de afgelopen jaren in een moeilijke periode verkeerde. Ook waren er problemen met de boekhouding als gevolg van het wegvallen van de vaste accountant, een reorganisatie in 2009 en de overgang naar een nieuw computersysteem. Wel heeft hij altijd een zuinige bedrijfsvoering gehad en heeft hij nimmer de zakelijke rekeningen voor privédoeleinden of buitensporige aankopen gebruikt.
3.2 Met betrekking tot het eerste onderdeel van de klacht heeft de gerechtsdeurwaarder erkend dat hij veel te hoge afdrachten heeft gedaan aan opdrachtgevers waarvoor geen bewaarplicht bestond. Het is juist dat vlak voor het onderzoek per 1 oktober 2009 een bedrag van € 106.400,00 is overgemaakt aan een opdrachtgever. De scheefgroei in de bewaarpositie is mede ontstaan door de voorfinanciering van de grotere klanten. Mede onder druk van (indirecte) opdrachtgevers is dit geschied. Deze opdrachtgevers zorgen voor omzet, maar wensen vooraf geen kosten te betalen. Dat was het dilemma, ook al gelet op de huidige economische situatie. Er zijn dus voortdurend (grote) bedragen tussentijds aan opdrachtgevers afgedragen waarvoor geen bewaarplicht gold.
3.3 Na het laatste onderzoek heeft de gerechtsdeurwaarder de aanbevelingen ter harte genomen en heeft hij zijn opdrachtgevers aangeschreven dat het niet mogelijk was nog langer kosten voor te financieren en dat hij genoodzaakt was voortaan een voorschot te vragen. Er zijn een grote hoeveelheid voorschotnota’s verstuurd en het tekort is fors verminderd en zal dat in de nabije toekomst nog verder doen. Ook door versnelde inning van uitstaande debiteuren zal het tekort verminderen. Ook heeft een opdrachtgever zich garant gesteld voor de voorgefinancierde bedragen, al nam klager daar geen genoegen mee. De gerechtsdeurwaarder doet er alles aan om de bewaarpositie binnen een redelijke termijn weer op tenminste nul te krijgen. Het kantoor is financieel gezond. Onder verscherpt toezicht van klager kan tot een positieve bewaarpositie worden gekomen.
3.4 Met betrekking tot het tweede onderdeel van de klacht heeft de gerechtsdeurwaarder gesteld dat de overboekingen van de kwaliteitsrekening naar de kantoorrekening uitsluitend zijn gedaan voor normale betalingen van normale kosten.
3.5 Met betrekking tot het derde onderdeel van de klacht heeft de gerechtsdeurwaarder meegedeeld dat hij het betreurt dat klager is bemoeilijkt in haar toezichtfunctie, als gevolg van de in dit klachtonderdeel omschreven storting van bedragen. Deze gang van zaken is echter niet te kwader trouw veroorzaakt.
4. De beoordeling van de klacht
4.1 Uitgangspunt bij de beoordeling van de klacht is dat volgens artikel 19 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet, de kwaliteitsrekening uitsluitend bestemd is voor gelden die de gerechtsdeurwaarder in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden onder zich neemt en voor gelden die aan hem worden toevertrouwd ten behoeve van derden. De gerechtsdeurwaarder mag van deze rekening uitsluitend betalingen doen aan de rechthebbenden. Vast staat dat de gerechtsdeurwaarder in strijd hiermee bedragen heeft afgedragen aan opdrachtgevers waardoor geen bewaringsplicht bestond.
4.2 De gerechtsdeurwaarder is verplicht om een tekort in het saldo van de bijzondere rekening terstond, daarom onmiddellijk, aan te vullen, tenzij hij aannemelijk kan maken dat hem terzake van het tekort geen verwijt kan worden gemaakt. Blijkens de memorie van toelichting strekt het bepaalde in voormeld artikel ertoe derden, voor wie de gerechtsdeurwaarder in verband met zijn werkzaamheden tijdelijk gelden onder zich neemt, te beschermen tegen déconfitures, fraude daaronder begrepen. Vast staat dat er in 2008 en in 2009 op diverse tijdstippen een negatieve bewaringspositie is ontstaan. De gerechtsdeurwaarder heeft deze tekorten niet terstond aangevuld. Hij heeft erkend dat de tekorten zijn ontstaan als gevolg van overboekingen in verband met voorfinancieringen aan opdrachtgevers waarvoor geen bewaarplicht bestond. De gerechtsdeurwaarder heeft ten tijde van de mondelinge behandeling niet weersproken dat nog van een tekort sprake was. Het ontstaan van de tekorten valt de gerechtsdeurwaarder aan te rekenen. De door de gerechtsdeurwaarder aangevoerde oorzaken voor de tekorten komen voor zijn rekening.
4.3 Ook het tweede klachtonderdeel is inhoudelijk niet weersproken. Daarmee heeft de gerechtsdeurwaarder in strijd gehandeld met artikel 3 van Pro de Administratieverordening gerechtsdeurwaarders.
4.4 Tot slot staat vast dat door de gerechtsdeurwaarder diverse malen bewust onjuiste informatie aan klager is verstrekt over zijn bewaringspositie. Met betrekking tot de overboekingen naar de kwaliteitsrekening voorafgaand aan dergelijke opgaven heeft de gerechtsdeurwaarder desgevraagd ter zitting niet weersproken dat er sprake was van een “truc”.
4.5 De Kamer acht de klacht gegrond. De gerechtsdeurwaarder heeft door te handelen als hiervoor omschreven in ernstige mate in strijd gehandeld met de tuchtrechtelijke norm. Met name de misleiding van klager acht de Kamer uiterst laakbaar. Bovendien is aan de gerechtsdeurwaarder de afgelopen drie jaren reeds driemaal eerder een maatregel opgelegd, waarvan één met aanzegging dat (ook) ontzetting uit de functie zou worden overwogen. Na te noemen maatregel beschouwt de Kamer daarom als enige passend en geboden.
5. Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt.
BESLISSING
De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders:
?- verklaart de klacht gegrond;
- ontzet de gerechtsdeurwaarder uit zijn ambt, welke maatregel van kracht wordt op een na onherroepelijk worden van de beslissing per aangetekende brief aan de gerechtsdeurwaarder door de Kamer mee te delen datum.
Aldus gegeven door mr. A.W.J. Ros, plaatsvervangend-voorzitter, mr. A.C.A. Wildenburg en M.J.-M.L. Baudoin (plaatsvervangend) leden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 januari 2010 in tegenwoordigheid van de secretaris.
Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na dagtekening van verzending van het afschrift van de beslissing hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.