Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummers : 200.310.659/01 GDW en 200.310.678/01 GDW
nummer eerste aanleg : C/13/711290 / DW RK 21/572
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 7 maart 2023
inzake (200.310.659/01 GDW)
1.[appellant 1] ,
gerechtsdeurwaarder te [vestigingsplaats 1] ,
2.
[appellant 2],
[appellant 2],
gerechtsdeurwaarder te [vestigingsplaats 2] ,
appellanten,
gemachtigde: mr. J.D. van Vlastuin, advocaat te Veenendaal,
tegen
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
gemachtigden: mr. [naam 2] en mr. [naam 3] ,
en inzake (200.310.678/01 GDW)
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
appellant,
gemachtigden: mr. [naam 2] en mr. [naam 3] ,
tegen
1.[appellant 1] ,
gerechtsdeurwaarder te [vestigingsplaats 1] ,
2.
[appellant 2],
[appellant 2],
gerechtsdeurwaarder te [vestigingsplaats 2] ,
geïntimeerden,
gemachtigde: mr. J.D. van Vlastuin, advocaat te Veenendaal.
Partijen worden hierna de gerechtsdeurwaarders (respectievelijk gerechtsdeurwaarder 1 en gerechtsdeurwaarder 2) en het BFT genoemd.
1.De zaken in het kort
Het BFT heeft een onderzoek verricht bij het kantoor van de gerechtsdeurwaarders. Naar aanleiding van de uitkomsten van dit onderzoek heeft het BFT een tuchtklacht ingediend tegen de gerechtsdeurwaarders. De klacht ziet onder andere op het niet voldoen aan de bewaarplicht, het leggen van beslag “op de gok” en het niet tijdig overbetekenen van derdenbeslagen.
2.De gedingen in hoger beroep
In de zaak met nummer 200.310.659/01 GDW
2.1.
De gerechtsdeurwaarders hebben op 29 april 2022 een beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam (hierna: de kamer) van 1 april 2022 (ECLI:NL:TGDKG:2022:45).
2.2.
Het BFT heeft op 13 juli 2022 een verweerschrift bij het hof ingediend.
In de zaak met nummer 200.310.678/01 GDW
2.3.
Het BFT heeft op 29 april 2022 een beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen voormelde beslissing van de kamer.
2.4.
De gerechtsdeurwaarders hebben op 13 juli 2022 een verweerschrift – met bijlage – bij het hof ingediend.
In beide zaken
2.5.
Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.
2.6.
De zaken zijn gelijktijdig behandeld op de openbare terechtzitting van het hof van 22 december 2022. De gerechtsdeurwaarders zijn met hun gemachtigde verschenen. Namens het BFT zijn de gemachtigden en [naam 1] verschenen. Zij hebben allen het woord gevoerd; de gemachtigde van de gerechtsdeurwaarders en gemachtigde [naam 3] aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s.
3.Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. De feiten zijn de volgende.
3.1.
Het BFT heeft op grond van artikel 30 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet (hierna: Gdw) tussen 12 maart 2020 en 15 juli 2020 een onderzoek verricht bij het kantoor van de gerechtsdeurwaarders.
3.2.
Bij brief van 10 november 2020 heeft het BFT het (definitieve) onderzoeksrapport aan de gerechtsdeurwaarders gezonden.
3.3.
Op 19 augustus 2021 heeft op verzoek van de gerechtsdeurwaarders een gesprek plaatsgevonden tussen het BFT en de gerechtsdeurwaarders, waarbij de gerechtsdeurwaarders de mogelijkheid hebben gekregen om een nadere toelichting te geven op het onderzoeksrapport. Deze toelichting heeft niet geleid tot aanpassingen van de bevindingen van het BFT.
4.De klacht
Het BFT verwijt de gerechtsdeurwaarders – samengevat – dat zij:
a. door administratieve tekortkomingen geen correct beeld hebben gehad van de stand van de bewaarpositie waardoor op verscheidene momenten een (niet opgemerkt) bewaringstekort is ontstaan; ook zijn ten onrechte betalingen gedaan vanaf de kwaliteitsrekening naar anderen dan rechthebbenden;
b. onnodige ambtshandelingen hebben verricht en dientengevolge onnodige kosten hebben gemaakt;
c. niet hebben voldaan aan de ratio’s van liquiditeit en solvabiliteit zoals vastgesteld in de (destijds geldende) Bestuursregel liquiditeit en solvabiliteit;
d. derdenbeslagen niet tijdig hebben overbetekend;
e. niet hebben voldaan aan de (destijds geldende) Bestuursregel ter regulering van de voorfinanciering van out of pocket‐kosten;
f. beslagen hebben gelegd zonder voorafgaand het Digitaal Beslag Register (DBR) te raadplegen.
5.Beoordeling
5.1.
De kamer heeft in de bestreden beslissing klachtonderdeel a. ongegrond verklaard en klachtonderdelen b. tot en met f. gegrond verklaard. Aan ieder van de gerechtsdeurwaarders is de maatregel van schorsing voor de duur van één jaar opgelegd. Voorts heeft de kamer de gerechtsdeurwaarders hoofdelijk veroordeeld in de kosten.
Tekortschieten in de berekening van de bewaarplicht (klachtonderdeel a, eerste onderdeel)
5.2.
De bewaarplicht zoals omschreven in artikel 19 Gdw Pro is van dwingend recht. Dit artikel strekt ertoe om derden voor wie de gerechtsdeurwaarder in verband met zijn werkzaamheden tijdelijk gelden onder zich krijgt, te beschermen tegen déconfitures, fraude daaronder begrepen. Het voorschrift omvat zowel de gelden die de gerechtsdeurwaarder wegens zijn ambtelijke werkzaamheden verkrijgt, als de gelden welke hij ingevolge andere werkzaamheden als bedoeld in artikel 20 Gdw Pro ontvangt. [1]
5.3.
De BLOS-regelgeving ziet op een bepaalde wijze van berekening van de bewaarpositie en waardering van het onderhanden werk. Deze BLOS-regels zijn opgesteld door een werkgroep die in het leven is geroepen door de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (KBvG) en zijn vervolgens opgenomen in de (destijds geldende) Administratieverordening gerechtsdeurwaarders van 20 juni 2013. Wat betreft de uitleg van de verordening, wordt daarin verwezen naar een verslag van de werkgroep BLOS. In dit verslag van de werkgroep BLOS van 28 oktober 2011 is opgenomen dat – volgens vaste rechtspraak – indien de opdrachtgever als tussenpersoon optreedt, de bewaarplicht minimaal op eiserniveau dient te worden bepaald, tenzij met de opdrachtgever expliciet anders is overeengekomen.
De gerechtsdeurwaarders en het BFT verschillen van mening over de uitleg van deze uitzondering. De gerechtsdeurwaarders stellen zich op het standpunt dat zij met hun opdrachtgever Intrum Justitia expliciet anders zijn overeengekomen en dat zij daarom de bewaarplicht op opdrachtgeverniveau mochten bepalen. Volgens het BFT is met deze uitzondering bedoeld aan te geven dat de bewaarplicht
minimaalop eiserniveau dient te worden berekend, maar dat ook gekozen mag worden voor de strengere variant van berekening op dossierniveau. In ieder geval mag van contractuele afspraken nooit een lagere bewaarplicht dan op eiserniveau het gevolg zijn, aldus het BFT.
minimaalop eiserniveau dient te worden berekend, maar dat ook gekozen mag worden voor de strengere variant van berekening op dossierniveau. In ieder geval mag van contractuele afspraken nooit een lagere bewaarplicht dan op eiserniveau het gevolg zijn, aldus het BFT.
5.4.
Het hof overweegt als volgt. De rechthebbende als bedoeld in artikel 19 Gdw Pro is degene voor wie een gerechtsdeurwaarder een vordering probeert te innen. In het geval van Intrum Justitia hebben rechthebbenden ervoor gekozen om niet zelf aan de gerechtsdeurwaarders opdracht te geven om tot inning van hun vordering over te gaan, maar hebben zij Intrum Justitia gevraagd dit te doen. Intrum Justitia is daarmee de opdrachtgever van de gerechtsdeurwaarders geworden en fungeert zowel voor de gerechtsdeurwaarders als voor de rechthebbende als tussenpersoon. Wanneer een rechthebbende rechtstreeks bij de gerechtsdeurwaarders zou aankloppen voor uitkering van een aanwezig positief saldo, zal hij door de gerechtsdeurwaarders worden verwezen naar Intrum Justitia. Er bestaat namelijk geen contractuele rechtsverhouding tussen de gerechtsdeurwaarders en de rechthebbende. De gerechtsdeurwaarders zullen ook niet op de hoogte zijn van de contractuele afspraken tussen Intrum Justitia en de rechthebbenden, waardoor een rechthebbende wellicht niet eens het volledige geïncasseerde bedrag toekomt.
Voor de bewaarplicht betekent dit dat in deze situatie de gerechtsdeurwaarders in staat moeten zijn om aan hun opdrachtgever (in dit geval Intrum Justitia) het aan deze opdrachtgever toekomende saldo op de kwaliteitsrekening af te dragen. Dat betekent in dit geval dus geen bewaarplicht op eiserniveau, maar op opdrachtgeverniveau. De rechthebbenden hebben in deze situatie immers geen zelfstandige aanspraak op het saldo op de kwaliteitsrekening. Het BFT stelt zich op het standpunt dat de uitzondering in het verslag van de werkgroep BLOS (“bewaarplicht minimaal op eiserniveau, tenzij anders overeengekomen”) alleen een strengere variant van berekening op dossierniveau mogelijk maakt. Hoewel dat zonder meer een uitleg is die aan de vermelding in het verslag gegeven kan worden, is ook de uitleg van de gerechtsdeurwaarders verdedigbaar. Zij stellen dat de “tenzij”-bepaling het mogelijk maakt om de bewaarplicht op opdrachtgeverniveau te stellen, als dat uitdrukkelijk met die opdrachtgever is overeengekomen.
Bij deze stand van zaken hebben de gerechtsdeurwaarders niet tuchtrechtelijk laakbaar gehandeld door de bewaarplicht voor Intrum Justitia op opdrachtgeverniveau vast te stellen. Het hof acht daarom dit klachtonderdeel, net als de kamer, ongegrond.
Ten onrechte betalingen doen vanaf de derdengeldrekening (klachtonderdeel a, tweede onderdeel)
5.5.
Volgens artikel 19 Gdw Pro is de kwaliteitsrekening uitsluitend bestemd voor gelden die een gerechtsdeurwaarder in verband met zijn werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden onder zich krijgt en voor gelden die aan hem worden toevertrouwd ten behoeve van derden. Een gerechtsdeurwaarder mag van deze rekening uitsluitend betalingen doen aan de rechthebbenden. [2] De gerechtsdeurwaarders hebben erkend dat zij in opdracht van een rechthebbende gemaakte kosten of betaalde verschotten direct vanaf de derdengeldrekening aan derden hebben betaald in plaats van vanaf de kantoorrekening. Tijdens het onderzoek hebben zij hierover aan het BFT verklaard dat zij dachten dat dit was toegestaan. Volgens het hof moet het de gerechtsdeurwaarders echter genoegzaam bekend zijn dat de kwaliteitsrekening een beschermde rekening is waarvan zij geen gebruik dienen te maken anders dan voor het bewaren van de bedragen die zij in verband met hun werkzaamheden als zodanig ten behoeve van derden onder zich hebben. [3] Daarom staat vast dat de gerechtsdeurwaarders in strijd hebben gehandeld met het bepaalde in artikel 19 Gdw Pro. Dat de gerechtsdeurwaarders direct na de constatering door het BFT hun werkwijze hebben verbeterd, doet hieraan niet af, evenmin als het gegeven dat van enig voor- of nadeel voor de daarbij betrokken partijen niet is gebleken. Het hof acht dit klachtonderdeel, anders de kamer, gegrond.
Onnodige ambtshandelingen (klachtonderdeel b)
5.6.
Als uitgangspunt heeft te gelden dat een handelwijze waarbij ter inning van één vordering (gelijktijdig) meerdere bankbeslagen worden gelegd zonder een gerechtvaardigd vermoeden dat de debiteur bij die banken een rekening aanhoudt, niet is toegestaan. Dat heeft het hof ook eerder beslist naar aanleiding van een klacht over deze handelwijze van de gerechtsdeurwaarders. [4] Bijzondere omstandigheden kunnen in een concreet geval meebrengen dat het leggen van een of meer bankbeslagen zonder dat een gerechtvaardigd vermoeden bestaat dat de debiteur bij die banken een rekening aanhoudt, niettemin toelaatbaar is, als wordt voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.
5.7.
De kamer heeft terecht overwogen dat het een gerechtsdeurwaarder niet betaamt om “op de gok” meerdere beslagen te leggen, ook niet als de beslagkosten niet bij de debiteur in rekening worden gebracht als een beslag geen doel treft, omdat die beslagkosten niet de enige kosten zijn die nodeloos worden gemaakt in zo’n geval; ook de bank maakt kosten en belast die (deels) door aan de rekeninghouder. Naar het oordeel van het hof hebben de gerechtsdeurwaarders in dit soort dossiers voor de weg van de minste weerstand gekozen door meerdere bankbeslagen te leggen. Het hof heeft – op basis van de stukken en hetgeen ter zitting in hoger beroep is aangevoerd – geconstateerd dat de gerechtsdeurwaarders in zulke gevallen nauwelijks pogingen hebben ondernomen om op een andere manier het geld geïnd te krijgen, zoals bijvoorbeeld door beslag te leggen op roerende zaken van een debiteur. Een dergelijk beslag zal doorgaans meer tijd in beslag nemen dan meerdere (digitale) bankbeslagen, maar brengt voor een debiteur minder kosten met zich en leidt bovendien tot persoonlijk contact tussen de debiteur en de gerechtsdeurwaarder. Hoewel het hof wil aannemen dat deze werkwijze niet meer de standaardwerkwijze is van de gerechtsdeurwaarders, waarvoor zij in 2014 door het hof op de vingers zijn getikt, moet het hof uit de cijfers van het BFT wel opmaken dat de door de gerechtsdeurwaarders gehanteerde werkwijze niet alleen in uitzonderlijke gevallen wordt toegepast. Het hof acht daarom dit klachtonderdeel, net als de kamer, gegrond.
Niet voldoen aan liquiditeits- en solvabiliteitsratio’s (klachtonderdeel c)
5.8.
De kamer heeft in zijn beslissing geoordeeld dat het verweer van de gerechtsdeurwaarders dat de liquiditeitsratio ruim boven de norm ligt als de (latente) btw-schuld over de mutatie van het onderhanden werk niet, zoals steeds is gedaan, wordt opgenomen in de rubriek ‘kortlopende schulden’ maar wordt geschaard onder de rubriek ‘schulden op lange termijn’, onvoldoende is onderbouwd. Zonder deze onderbouwing is volgens de kamer niet vast te stellen dat alle (latente) btw-schulden als langlopend zijn aan te merken, wat gelet op de aard van btw-schulden niet direct voor de hand ligt. De kamer heeft daarom het klachtonderdeel gegrond verklaard.
5.9.
De gerechtsdeurwaarders hebben in hoger beroep aangevoerd dat door een misverstand over de juiste rubricering van vorderingen op de aandeelhouders, de liquiditeitsratio lager lijkt uit te vallen dan de voorgeschreven norm. Het BFT heeft hierover vragen gesteld aan de gerechtsdeurwaarders bij brief van 27 augustus 2021. Op 24 september 2021 hebben de gerechtsdeurwaarders een nadere onderbouwing van de ratio’s verstrekt. Daaruit blijkt dat de gecumuleerde liquiditeitsratio wel op een positief saldo uitkomt en wel voldoet aan de minimale eisen. Het BFT heeft niet gereageerd op deze informatie, aldus de gerechtsdeurwaarders.
5.10.
Het BFT heeft in zijn verweerschrift in hoger beroep aangevoerd dat het erop lijkt dat de door de gerechtsdeurwaarders overgelegde ratio’s onjuist zijn berekend. Het BFT heeft vervolgens herhaald dat de berekening van de ratio’s tijdens het onderzoek leidde tot een liquiditeitsratio die niet voldeed aan de minimumratio van 1,0.
5.11.
Het hof stelt vast dat het BFT na het gemotiveerde verweer van de gerechtsdeurwaarders – zoals in 5.9. weergegeven – geen nadere onderbouwing heeft gegeven waarom de door de gerechtsdeurwaarders overgelegde ratio’s niet juist zijn. Daarom is naar het oordeel van het hof niet komen vast te staan dat de gerechtsdeurwaarders niet aan de liquiditeits- en solvabiliteitsratio’s hebben voldaan.
Het hof zal daarom dit klachtonderdeel ongegrond verklaren.
Niet tijdig overbetekenen van derdenbeslagen (klachtonderdeel d)
5.12.
Net als de kamer volgt het hof de gerechtsdeurwaarders niet in hun stelling dat dit klachtonderdeel niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat al eerder (door andere klagers) is geklaagd over te late overbetekeningen in dezelfde periode. Naar het oordeel van het hof betroffen die eerdere klachten niet hetzelfde feitencomplex, omdat die gingen over individuele zaken en de onderhavige klacht over een structurele werkwijze.
5.13.
Op grond van artikel 475i van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering rust op een gerechtsdeurwaarder de verplichting om binnen acht dagen na het leggen van een derdenbeslag dat beslag te overbetekenen. De gerechtsdeurwaarders hebben erkend dat zij in de periode 2016-2019 in strijd met dit artikel een te groot gedeelte (ongeveer 60%) van de derdenbeslagen niet tijdig hebben overbetekend. Daarmee staat volgens het hof vast dat de gerechtsdeurwaarders gedurende lange tijd en op grote schaal niet hebben voldaan aan hun verplichting tot tijdige overbetekening van derdenbeslagen. Dat de gerechtsdeurwaarders inmiddels hun werkwijze hebben verbeterd waardoor in 2020 nog slechts in 5% van de gevallen buiten de wettelijke termijn wordt overbetekend, doet hieraan niet af. Het hof acht dit klachtonderdeel, net als de kamer, gegrond.
Niet voldoen aan de Bestuursregel ter regulering van de voorfinanciering van out of pocket‐kosten (klachtonderdeel e)
5.14.
Met betrekking tot dit klachtonderdeel heeft de kamer overwogen dat deze bestuursregel geen uitzonderingen geeft voor lopende zaken of weigerende opdrachtgevers en dat de gerechtsdeurwaarders dus in strijd met deze bestuursregel geen volledige financiële dekking hebben aangehouden voor out of pocket-kosten. Vervolgens heeft de kamer geoordeeld dat de gerechtsdeurwaarders zich te gemakkelijk hebben neergelegd bij de weigering van Intrum Justitia tot voorfinanciering van deze kosten. Volgens de kamer hadden de gerechtsdeurwaarders de afdrachten aan deze opdrachtgever ook kunnen opschorten totdat er (uit de geïncasseerde gelden) dekking was voor de reeds gemaakte kosten. Het hof sluit zich bij deze overwegingen van de kamer aan en maakt die tot de zijne. Ook dit klachtonderdeel acht het hof dus gegrond.
Beslag leggen zonder raadpleging van het Digitaal Beslag Register (klachtonderdeel f)
5.15.
De kamer heeft terecht overwogen dat het raadplegen van het Digitaal Beslag Register (hierna: DBR) eenvoudigweg een verplichting is voor gerechtsdeurwaarders (zie artikel 8 lid 1 van Pro de destijds geldende Verordening digitaal beslagregister voor gerechtsdeurwaarders). Door het DBR te raadplegen is een gerechtsdeurwaarder vooraf in staat te beoordelen of het zin heeft om beslag te leggen, waardoor onnodige kosten kunnen worden voorkomen. Alle gerechtsdeurwaarders moeten zich aan de verplichting tot raadpleging van het DBR houden; er is op dit punt geen ruimte om een eigen afweging te maken. Het hof acht daarom, net als de kamer, ook dit klachtonderdeel gegrond.
Conclusie en maatregel
5.16.
Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het hof van oordeel is dat de klacht tegen de gerechtsdeurwaarders gegrond is met betrekking tot klachtonderdelen a (tweede onderdeel), b, d, e en f.
5.17.
Over de op te leggen maatregel overweegt het hof het volgende. Op grond van het systeem van de Gdw is het uitgangspunt dat de beide gerechtsdeurwaarders verantwoordelijk zijn voor de kantoororganisatie binnen beide kantoren. Die organisatie wordt immers onder beider naam en daarmee voor rekening en risico van beide gerechtsdeurwaarders uitgeoefend. Uit de stukken van het dossier en op grond van wat partijen hebben aangevoerd is echter wel duidelijk geworden dat een en ander zich voornamelijk en ook op grotere schaal op het kantoor in [plaats] heeft afgespeeld. Voor gerechtsdeurwaarder 2 geldt dat hij zelf alleen klachtwaardig heeft gehandeld met betrekking tot het niet tijdig overbetekenen van derdenbeslagen (klachtonderdeel d). Het vorenstaande rechtvaardigt een lichtere maatregel voor gerechtsdeurwaarder 2 dan die voor gerechtsdeurwaarder 1. Bij de maatregeloplegging zal het hof voorts rekening houden met het feit dat inmiddels diverse wijzigingen zijn doorgevoerd in de kantoorprocedures. Voor gerechtsdeurwaarder 1 acht het hof de maatregel van schorsing voor de duur van vijf maanden passend en geboden en voor gerechtsdeurwaarder 2 de maatregel van berisping.
Geen kostenveroordeling in hoger beroep
5.18.
Het hoger beroep van de gerechtsdeurwaarders is gedeeltelijk succesvol. Het hof legt namelijk een minder zware maatregel op. Het hof ziet daarom af van een kostenveroordeling in hoger beroep.
5.19.
Het voorgaande leidt ertoe dat de beslissing van de kamer niet in stand kan blijven. Het hof zal de beslissing van de kamer omwille van de duidelijkheid – met uitzondering van de kostenveroordeling – vernietigen en een nieuwe beslissing geven.
6.Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing, met uitzondering van de kostenveroordeling;
en, opnieuw beslissende:
- verklaart klachtonderdelen a (tweede onderdeel), b, d, e en f gegrond;
- legt aan gerechtsdeurwaarder 1 de maatregel van schorsing in de uitoefening van het ambt op voor de duur van vijf maanden, ingaande op 1 april 2023 om 0.00 uur en eindigend op 31 augustus 2023 om 23.59 uur;
- legt aan gerechtsdeurwaarder 2 de maatregel van berisping op;
- verklaart klachtonderdelen a (eerste onderdeel) en c ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, L.J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2023 door de rolraadsheer.