Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk P08/00130
10 juni 2010
uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
X, te Y, belanghebbende,
gemachtigde mr. J.G.M. de Koning,
alsmede
op het incidenteel hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam,
de inspecteur,
tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 07/183 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen
belanghebbende
en
inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
Belanghebbende heeft over het jaar 2003 aangifte gedaan voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 27.800. De inspecteur heeft met dagtekening 14 september 2005 aan belanghebbende voor dit jaar een aanslag opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 177.800. Tegelijk is aan belanghebbende een vergrijpboete opgelegd ten bedrage van € 75.796 alsmede een beschikking heffingsrente vastgesteld ten bedrage van € 5.326.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 7 november 2006, de aanslag verminderd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 168.161. De vergrijpboete alsmede de heffingsrente zijn dienovereenkomstig verlaagd naar respectievelijk een bedrag van € 70.784 en € 4.974. De vergrijpboete is gesteld op 100% van het bedrag dat in de visie van de inspecteur als gevolg van opzet van belanghebbende niet zou zijn geheven indien de aangifte zou zijn gevolgd.
Bij uitspraak van 13 december 2007, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard voorzover het beroep betrekking heeft op de boetebeschikking. De rechtbank heeft de boete verminderd tot – naar het Hof verstaat – 45% van dat gedeelte van de aanslag dat niet zou zijn opgelegd indien de aanslag overeenkomstig de aangifte zou zijn vastgesteld.
Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 23 januari 2008, aangevuld bij brief van 2 april 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel appel ingesteld. Belanghebbende heeft het incidenteel appel bij brief van 13 mei 2008 beantwoord.
Bij brief van 6 januari 2010, bij het Hof binnengekomen op 7 januari 2010, heeft de inspecteur een kopie van de ter zitting van de rechtbank overgelegde “herziene kasopstelling” overgelegd. Deze herziene kasopstelling is in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2010. Het onderzoek ter zitting is geschorst teneinde belanghebbende in de gelegenheid te stellen nader bewijs te leveren op de door hem aangegeven punten. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is verzonden.
Bij brief van 26 februari 2010 heeft belanghebbende een nader stuk ingediend, waarvan een afschrift aan de inspecteur is verzonden.
Bij brief van 12 maart 2010 heeft de inspecteur een reactie ingediend op voormelde brief van belanghebbende, waarvan een afschrift aan belanghebbende is gezonden.
Nadat de inspecteur bij brief van 24 maart 2010 en belanghebbende bij fax van 8 april 2010 hebben laten weten af te zien van een nieuwe mondelinge behandeling, heeft het Hof het onderzoek gesloten.
2. Feiten
2.1. Belanghebbende is gehuwd met A. Voor het onderhavige jaar heeft belanghebbende aangifte IB/PVV gedaan van een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 27.800. Belanghebbende heeft geen belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang of uit sparen en beleggen aangegeven.
2.2. In een uittreksel van de Kamer van Koophandel van 13 oktober 2006 staat, voorzover van belang, het volgende vermeld:
“Onderneming:
Handelsna(a)m(en) :Autobedrijf X
Rechtsvorm :Eenmanszaak
Adres :[straatnaam], [postcode] [plaatsnaam]
(...)
Datum vestiging :[datum]
Bedrijfsomschrijving :Auto-restauratie en poetsbedrijf, tevens in- en verkoop van auto’s aan bedrijven
Werkzame personen :1
De onderneming wordt gedreven voor rekening van:
Naam :X
(...)”
2.3. Belanghebbende is op 19 april 2004 aangehouden op verdenking van overtreding van de Opiumwet. Bij vonnis van 1 oktober 2004 is belanghebbende door de rechtbank Haarlem veroordeeld tot een gevangenisstraf van dertig maanden wegens overtreding van die wet.
2.4. In het kader van de strafrechtprocedure tegen belanghebbende, is een proces-verbaal met datum 25 november 2004 opgemaakt van een strafrechtelijk financieel onderzoek (hierna: SFO) naar de inkomsten en uitgaven van belanghebbende in het jaar 2003. Volgens dat proces-verbaal heeft belanghebbende op 19 april 2004 het volgende verklaard:
“U vraagt mij wat voor werk ik doe en of ik hier goed van kan rondkomen. Ik ben werkzaam als manager van de carwash van mijn broer, gevestigd in [plaatsnaam]. Dit is een volledige baan, ik kan mijn eigen tijden bepalen”.
“U vraagt mij of het autobedrijf op mijn adres gevestigd nog steeds in werking is. Dit is nog wel in werking, maar momenteel doe ik er niet zo veel mee, het bedrijf ligt al zo’n vier tot vijf jaar stil”.
2.5. Op pagina 23 van het proces-verbaal van het SFO is, voor zover van belang, vermeld:
“In de periode 01-01-2003 tot aan de aanhouding van verdachte X op 19 april 2004 hebben verdachte X en/of zijn vriendin A minimaal het volgende bedrag aan onverklaarbare uitgaven gedaan:
(...)
Totale inkomsten en ontvangsten € 58.689,44
Totale uitgaven € 213.556,10
Verschil € 154.866,70”
Uit de aantekening op de brief van 24 februari 2005 van de inspecteur aan de officier van justitie, belast met het strafrechtelijk onderzoek naar belanghebbende (bijlage 10 bij het verweerschrift in eerste aanleg), blijkt dat de in het strafrechtelijk onderzoek verkregen informatie ter beschikking is gesteld aan de inspecteur.
2.6. Bij brief van 25 augustus 2005 heeft de inspecteur belanghebbende zijn voornemen bekend gemaakt af te zullen wijken van de aangifte IB/PVV over het jaar 2003. Het door belanghebbende aangegeven belastbare inkomen uit werk en woning wordt verhoogd met een bedrag van € 150.000 en wordt vastgesteld op een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 177.800. Als basis voor de door de inspecteur vastgestelde correctie wordt verwezen naar de berekeningen van het SFO. Voorts heeft de inspecteur in zijn brief aangegeven op grond van het bepaalde in artikel 67d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) een boete van 100% op te zullen leggen.
2.7. Op 14 november 2005 heeft ten kantore van de inspecteur een hoorgesprek plaatsgevonden, waarvan eveneens op 14 november 2005 aan de toenmalige gemachtigde van belanghebbende een hoorverslag is verzonden. Blijkens het hoorverslag heeft belanghebbende het volgende verklaard, voor zover van belang:
(...)
Het bedrag van € 10.281 dat is betaald voor de BPM van de [type auto] komt uit liggende gelden die zijn opgekomen uit de handel in auto’s. Voor de [auto] heb ik bij de aankoop in februari 2003 ongeveer € 56.000 tot € 58.000 betaald en ik heb de wagen voor een bedrag van € 58.000 in oktober 2003 verkocht.(...)
Ik had een bedrag van € 58.000 geleend bij mijn broer voor de verbouwing van mijn woning. (...) Een deel van dit geld is gebruikt voor de betaling van het bedrag van € 10.281.
Van de lening van € 58.000 is ten onrechte slechts een bedrag van € 38.150 meegenomen als inkomsten. Het resterende geleende bedrag van € 20.000 is weliswaar niet vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst maar heb ik wel degelijk geleend bij mij broer.
(…)
In verband met de verbouwingen heb ik inderdaad een bedrag van € 23.000 uitgegeven. Het restant van het bedrag van ruim € 43.000 (…) bestaat uit offertes (…) die niet hebben geleid tot uitgaven.”
2.8. Bij arrest van 19 december 2005 van het Gerechtshof te Amsterdam is het onder 2.3. gemelde vonnis vernietigd en is belanghebbende in hoger beroep vrijgesproken.
2.9. In een brief van 20 maart 2006 vermeldt gemachtigde, voor zover van belang, het volgende:
“15) Het privévermogen van de heer X beperkt zich tot het met een hypotheek belast woonhuis en de tot hem beschikking staande bankrekening. Op deze bankrekening staan op de respectievelijke data bescheiden bedragen vermeld.”
2.10. Bij brief van 12 juli 2006 heeft de inspecteur aan belanghebbende doen toekomen een verslag van het deelonderzoek vermogensvergelijking. Het deelonderzoek vermogensvergelijking is opgesteld door C [naam ambtenaar] naar aanleiding van het door belanghebbende ingediende bezwaar tegen de aanslag IB/PVV over het jaar 2003. In dit verslag is een beoordeling van het netto privé volgens de privé kasopstelling over de periode 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003 opgenomen. In het verslag staat voorts, voor zover van belang, vermeld:
“Ten einde informatie te verkrijgen om een zo juist mogelijk beeld van de privé kassageldstroom c.q. vermogensvergelijking te verkrijgen, is op 9 februari 2006 de heer X en diens gemachtigde, schriftelijk om inlichtingen gedekt met bescheiden gevraagd.
Uit het schriftelijk ontvangen antwoord en meegestuurde bescheiden, is niet aangetoond dat het inkomen over het jaar 2003 te hoog is vastgesteld.”
Volgens de privé kasopstelling beliepen de contante inkomsten van belanghebbende in 2003 € 4.935,12 en de contante uitgaven € 203.297,10. Uitgaande van een beginsaldo van nihil is het kassaldo per 31 december 2003 derhalve € 198.361,98 negatief.
2.11. In zijn brief van 6 oktober 2006 heeft de toenmalige gemachtigde van belanghebbende het volgende geschreven, voor zover hier thans van belang:
“Naar aanleiding van uw verzoek een privé kasopstelling te vervaardigen voor de heer X delen wij u mede dat wij voor een groot deel de opstelling van uw collega de heer C volgen. Op het door hem vervaardigde overzicht ontbreken echter een aantal posten en worden er een aantal posten ten onrechte opgenomen.
De ontbrekende posten zijn:
• De opbrengst van de verkoop van de [auto] in oktober 2003 (58.000,00 euro)
• De lening bij de broer van de heer X ad. 58.000,00 euro
• De opbrengst van de huur aan de [straatnaam] ad. 18.000,00 euro
(…)
De ten onrechte opgenomen posten zijn:
• [naam reparatiebedrijf] ad 6.986,00 euro (betalingen voor de heer B inzake reparaties aan een personenauto welke op naam staat van de heer B)
• Een aantal posten welke zijn opgenomen op basis van offertes i.p.v. op basis van schriftelijke bewijzen (kwitanties, etc.)
Indien genoemde posten worden verwerkt in de kasopstelling van de heer C ontstaat er een totaal ander overzicht, respectievelijk inkomen van de heer X in 2003.
Middels dit schrijven maken wij tevens bezwaar tegen de bewering van de heer C inzake het privé vermogen van de heer X dat dit vermogen in het controletijdvak uit niets anders bestond dan een met een hypotheek belast huis en de hem ter beschikking staande bankrekening. Tevens herroepen wij eventuele verklaringen onzerzijds inzake deze bewering. Immers voor het aankopen van bijvoorbeeld de auto in februari 2003 beschikte de heer X over resp.gespaard en geleende contanten.
Tevens delen wij u nog mede dat wij beslist mee willen werken aan het vervaardigen van een kasopstelling, echter dit niet hebben gedaan omdat er teveel uitgegaan zou moeten worden van aannames en veronderstellingen. Voor het verkrijgen van het overzicht van inkomsten en uitgaven van de heer X zijn wij uitgegaan van de beschikbare feiten.”
2.12. In de motivering van de uitspraak op bezwaar van 19 oktober 2006 concludeert de inspecteur tot vermindering van de correctie met een bedrag van € 58.000 omdat hij aannemelijk acht dat belanghebbende de [auto] voor dat bedrag op 20 oktober 2003 verkocht heeft gelet op het feit dat de [auto] tot die datum op naam van belanghebbende heeft gestaan. De correctie wordt door de inspecteur nader vastgesteld op een bedrag van € 140.361. De aanslag wordt dienovereenkomstig verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 168.161 (€ 27.800 + € 140.361). Voor het overige heeft de inspecteur het bezwaar ongegrond verklaard.
2.13. Ter zitting van de rechtbank heeft de inspecteur een herziene privé kasopstelling overgelegd resulterend in een negatief kassaldo per 31 december 2003 van € 140.361,98. Ter zitting van de rechtbank en – nader – ter zitting van het Hof heeft de inspecteur daarop twee correcties aangebracht. Zijns inziens is een bedrag van € 1.845.12 ten onrechte als inkomsten meegenomen en is een bedrag van € 1.815,12 (betaalde waarborgsom) ten onrechte niet als uitgave in de kasopstelling verwerkt. Het negatieve kassaldo per ultimo 2003 beloopt dan € 144.022,22.
2.14. In de herziene kasopstelling is onder meer begrepen een uitgave van € 58.000 ter zake van “Contante aankoop [auto] [kenteken]”, alsmede uitgaven van in totaal € 43.200 als “Contante betaling schilders [plaatsnaam]”, “contante betaling verbouwing” (meerdere bedragen), en “Contante betaling overige werklui” (meerdere bedragen).
2.15. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende gesteld nader bewijs te kunnen leveren voor zijn stelling dat hij gemelde [auto] al in 2002 heeft gekocht én betaald en dat hij in 2003 voor een bedrag van € 18.000 contante huurinkomsten heeft genoten.
2.16. Belanghebbende heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat hij de [auto] in 2002 zou hebben gekocht en betaald bij fax van 26 februari 2010 aan het Hof een afschrift doen toekomen van een e-mailbericht van D van 26 februari 2010 inhoudende:
“ik kan mij inderdaad herrinneren dat dhr. X een [auto] schadeauto bij mij heeft gekocht in 2002.
factuurbedrag zal ongeveer 29000,= zijn geweest (boekhouding 2002 !)
X heeft de auto gekocht van [naam autobedrijf], [straatnaam], [postcode] [plaatsnaam].
[naam autobedrijf] was toendertijd tevens gevestigd aan de [straatnaam], [plaatsnaam], [provincie] [land].”
3. Geschil in de procedure voor het Hof
In de procedure voor het Hof is in geschil, evenals bij de rechtbank, of de aanslag IB/PVV over het jaar 2003 tot het juiste bedrag is vastgesteld en de boete terecht en – zo ja – tot het juiste bedrag is opgelegd.
Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd, wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.
Belanghebbende concludeert naar het hof begrijpt tot vernietiging van de bestreden uitspraak van de rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar, vermindering van de aanslag IB/PVV overeenkomstig de aangifte en vernietiging van de vergrijpboete.
De inspecteur concludeert naar het Hof verstaat tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank voor zover deze de boete betreft en tot vermindering van de boete tot 100% van de aanslag voor zover die is terug te voeren op de door hem verdedigde correctie onder aftrek van de door de rechtbank toegepaste matiging met 5 procentpunt wegens overschrijding van de redelijke termijn.
4. Beoordeling van het hoger beroep en het incidenteel hoger beroep
4.1. Anders dan belanghebbendes gemachtigde meent brengt de omstandigheid dat belanghebbende door de strafkamer van het Hof is vrijgesproken van handelen in strijd met de Opiumwet, niet mee dat het in het kader van het strafrechtelijk onderzoek opgemaakte proces-verbaal van het SFO in de onderhavige fiscale procedure buiten aanmerking zou moeten blijven.
Met betrekking tot de aanslag IB/PVV 2003
4.2. Ter motivering van zijn standpunt heeft de inspecteur verwezen naar een door hem opgestelde herziene privé kasopstelling waarin (uiteindelijk) is geconcludeerd tot een negatief kassaldo per ultimo 2003 van belanghebbende van € 144.022,22.
4.3. Evenals in eerste aanleg, heeft belanghebbende ook in hoger beroep de privé kasopstelling betwist. Belanghebbende heeft in het bijzonder betoogd dat de aankoop van de [auto] niet in 2003 heeft plaatsgevonden maar al in 2002, dat ten onrechte in 2003 contant ontvangen huurinkomsten van het pand [straatnaam] te [plaatsnaam] alsmede contant ontvangen gelden uit een lening van zijn broer B niet in aanmerking zijn genomen, en dat uitgaven voor de verbouwing van zijn woning tot een te hoog bedrag in de kasopstelling zijn begrepen.
4.4. Naar het oordeel van het Hof is de onder 2.16. weergegeven verklaring van D onvoldoende ter onderbouwing van de stelling van belanghebbende dat de [auto] in 2002 zou zijn gekocht én betaald. De verklaring van D wordt op geen enkele wijze met nadere stukken gestaafd en daarenboven strookt het genoemde factuurbedrag van € 29.000 niet met de eerder door belanghebbende genoemde bedragen van € 56.000 en € 58.000 zoals vermeld in het onder 2.7. genoemde hoorverslag. Het betoog van belanghebbende is voorts in strijd met hetgeen zijnerzijds is geschreven in de onder 2.11. geciteerde brief van 6 oktober 2006 waarin wordt medegedeeld dat belanghebbende “voor het aankopen van bijvoorbeeld de auto in februari 2003 beschikte (…) over resp. gespaard en geleende contanten.” Het Hof gaat er derhalve van uit dat belanghebbende de [auto] in 2003 heeft gekocht en betaald en verwerpt de andersluidende stelling van belanghebbende.
4.5 Met betrekking tot de huurontvangsten van het pand [straatnaam] te [plaatsnaam] is in eerste aanleg een huurcontract overgelegd dat in 2006 is getekend en als ingangsdatum 1 december 2005 vermeldt. Hiertegenover heeft belanghebbende op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat in afwijking van de op het huurcontract vermelde ingangsdatum al in 2003 huur door hem is genoten. Hoewel daartoe op zijn verzoek door het Hof in de gelegenheid gesteld heeft hij na de mondelinge behandeling bij het Hof ter zake geen enkel bewijs aangedragen.
4.6. Met de eerst op 29 november 2005 opgemaakte en op geen enkele wijze met nadere stukken onderbouwde verklaringen van zijn broer B inhoudende dat hij belanghebbende in 2003 gelden zou hebben geleend maakt belanghebbende die leningen onvoldoende aannemelijk. Dit geldt te meer nu van de volgens die verklaringen beweerdelijk geleende bedragen (€ 17.250, € 9.250 en € 20.000) slechts één bedrag overeenkomt met door B voorgeschoten/geleende bedragen volgens de blijkens het proces-verbaal van het SFO door hem op 19 oktober 2004 afgelegde verklaring (€ 16.400, € 9.250 en € 10.000 tot € 15.000).
4.7. Het hof volgt voorts de inspecteur in zijn stelling dat voor de omvang van de uitgaven voor de verbouwingen moet worden uitgegaan van de uitgebrachte offertes, waarvoor ook deels betalingen zijn aangetroffen. Belanghebbende heeft zijn stelling dat moet worden uitgegaan van een lager bedrag te weten het bedrag van de aangetroffen betalingen ad € 23.000, op geen enkele wijze onderbouwd.
4.8. Belanghebbende maakt – voor zover hij dat (nog) wil betogen – niet aannemelijk dat hij in strijd met hetgeen zijnerzijds is verklaard in de onder 2.9. geciteerde brief van 20 maart 2006 en zijn over het onderhavige en andere jaren gedane aangiften (die geen box-3 inkomen vermelden) per 1 januari 2003 beschikte over liquide middelen van enige omvang.
4.9. Dubbeltellingen in de kasopstelling in die zin dat bepaalde contante uitgaven twee of meer keer in aanmerking zijn genomen, zijn niet aannemelijk geworden. Zijdens belanghebbende is voorts afgezien van het opstellen van een eigen kasopstelling ter (cijfermatige) onderbouwing van zijn stelling dat zijn uitgaven zich beperkten tot het door hem in 2003 genoten inkomen.
4.10. Gelet op het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende zijn uitgaven niet heeft kunnen doen uit het door hem over 2003 aangegeven inkomen en dat hij derhalve in 2003 een zeer aanzienlijk bedrag aan inkomsten moet hebben genoten welke hij niet in zijn aangifte heeft verantwoord. Dit is niet anders indien belanghebbende zou moeten worden gevolgd in zijn betoog dat de onder 4.7. bedoelde offertes niet hebben geleid tot (een even hoog bedrag aan) uitgaven.
4.11. Voor dit geding moet er dan ook van worden uitgegaan dat belanghebbende de vereiste aangifte (artikel 8 AWR Pro) niet heeft gedaan. Dit heeft tot gevolg dat het beroep ongegrond wordt verklaard (art. 27e AWR; welke bepaling ingevolge artikel 27 j, tweede lid, in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is) , tenzij belanghebbende doet blijken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
4.12. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende in de op hem rustende zware bewijslast niet geslaagd. Gelet op hetgeen onder 4.3. tot en met 4.9 is overwogen is belanghebbende er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat de kasopstelling onjuist is of tot een te hoog negatief saldo concludeert, laat staan dat belanghebbende dit heeft doen blijken.
4.13. Feiten of omstandigheden die tot het oordeel zouden kunnen voeren dat de inspecteur in dezen belanghebbendes inkomen uit werk en woning tot een te hoog bedrag heeft geschat zijn niet aannemelijk geworden.
De schatting is immers gebaseerd op door belanghebbende gedane contante uitgaven waarvan de omvang voldoende aannemelijk is geworden en de verklaring van de zijde van belanghebbende in zijn brief van 20 maart 2006 over de omvang van zijn vermogen op 1 januari 2003. Voorts heeft de inspecteur rekening gehouden met een door belanghebbende beweerdelijk contant ontvangen bedrag van € 58.000 voor de verkoop van de [auto]
zonder dat belanghebbende daarvoor een factuur heeft overgelegd of andere schriftelijke bescheiden heeft overgelegd.
Met betrekking tot de boete
4.14. De inspecteur heeft aannemelijk gemaakt dat belanghebbende een zeer aanzienlijk deel van door hem genoten inkomsten niet in zijn aangifte heeft verantwoord. Het is derhalve aan de opzet van belanghebbende te wijten dat de aangifte IB/PVV 2003 tot een te laag bedrag is gedaan. Op grond van het bepaalde in artikel 67d AWR kan de inspecteur dan een boete opleggen van ten hoogste 100% van het bedrag dat als gevolg van de opzet van de belanghebbende niet zou zijn geheven. Op grond van het derde lid van paragraaf 25 van Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (hierna: BBBB) wordt in geval van opzet een boete van 50% opgelegd.
4.15. De grondslag van de boete wordt ingevolge het bepaalde in het tweede lid van artikel 67d AWR gevormd door het bedrag van de aanslag voorzover dat betrekking heeft op de door belanghebbende verzwegen inkomsten.
4.16. In rechtsoverweging 4.11. heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan, hetgeen tot gevolg heeft dat ‘omkering van de bewijslast’ toepassing vindt. Het gegeven dat de verschuldigde belasting met toepassing van de zogenoemde ‘omkering van de bewijslast’ is vastgesteld behoort – gelijk de Hoge Raad heeft overwogen in het arrest van 18 januari 2008, nr. 41832, LJN BC1962, BNB 2008/165 – tot de omstandigheden die in aanmerking moeten worden genomen bij de beoordeling of een opgelegde vergrijpboete een passende en geboden sanctie is voor het vergrijp dat is begaan.
4.17. Het Hof neemt in aanmerking dat belanghebbende voldoende in de gelegenheid is geweest tot het leveren van tegenbewijs. Het Hof acht voorts – zoals geoordeeld in rechtsoverweging 4.12 - in dezen ook niet aannemelijk geworden (dus zonder de ‘omkering van de bewijslast’) dat minder inkomsten zijn verzwegen dan door de inspecteur bij het doen van uitspraak op bezwaar zijn bijgeteld.
4.18. De omstandigheid dat het bedrag van de belasting is vastgesteld met ‘omkering van de bewijslast’ geeft het Hof in het onderhavige geval dan ook geen aanleiding tot vermindering van de boete.
4.19. In gevallen als de onderhavige waarin een belastingplichtige opzettelijk naar een laag te bedrag aangifte doet door grote bedragen aan inkomsten te verzwijgen, acht het Hof een boete van 50% op zichzelf een juiste sanctie. Het Hof verwerpt het in eerste aanleg en in het incidenteel hoger beroep door de inspecteur gevoerde betoog, inhoudende dat het gegeven dat in dezen sprake is van een (verhoudingsgewijs) omvangrijk bedrag aan belasting dat te weinig zou zijn geheven, een strafverzwarende omstandigheid vormt die een boete van 100% zou rechtvaardigen. In de omstandigheid dat de grondslag voor de boete gevonden wordt in de aanslag, ligt immers al een directe relatie met de omvang van het aan de orde zijnde belastingbedrag.
4.20. De rechtbank heeft in haar uitspraak aanleiding gezien de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro in beroep te verminderen tot 45%. Het Hof vindt geen aanleiding de boete verder te verminderen op grond van de omstandigheid dat de redelijke termijn in hoger beroep zou zijn overschreden hoewel vanaf het moment van instellen van hoger beroep op 23 januari 2008 tot doen van uitspraak door het Hof ongeveer twee jaar en zes maanden zijn verstreken. Het Hof is van oordeel dat de lange behandelingsduur in hoger beroep geheel aan belanghebbende is toe te rekenen. Nadat belanghebbende was uitgenodigd voor een mondelinge behandeling op 16 juli 2009 heeft belanghebbendes gemachtigde bij fax van 5 mei 2009 verzocht om aanhouding van de zaak onder opgaaf van een groot aantal verhinderdata. Vervolgens heeft de gemachtigde bij brief van 25 november verzocht een datum voor de mondelinge behandeling te bepalen, wederom onder opgaaf van verhinderdata. Het Hof heeft de zaak vervolgens geappointeerd voor de zitting van 21 januari 2010. Eerst tijdens die zitting is van de zijde van belanghebbende verzocht nader bewijs te leveren voor een aantal door hem aangevoerde stellingen. Dit heeft geleid tot wisseling van stukken van onderscheidenlijk 26 februari en 12 maart 2010. Nadat partijen bij brief van 24 maart 2010 respectievelijk fax van 8 april 2010 hebben medegedeeld geen nadere mondelinge behandeling te wensen heeft het Hof op 10 juni 2010 uitspraak gedaan. Naar het oordeel van het Hof is het hoger beroep daarmee met voldoende voortvarendheid behandeld en is geen sprake van overschrijding van de redelijke termijn in de procedure voor het Hof.
4.21. De door de rechtbank toegepaste vermindering van de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn tot haar uitspraak van 5 procentpunt acht het Hof in ieder geval toereikend. Noch het tijdsverloop na het instellen van hoger beroep nog de totale behandelingsduur van de zaak tot de uitspraak van het Hof geeft aanleiding tot verdere vermindering van de boete.
Met betrekking tot de heffingsrente
4.22. Ten aanzien van de heffingsrente zijn geen afzonderlijke grieven aangevoerd.
Slotsom
De slotsom is dat zowel het hoger beroep als het incidenteel hoger beroep ongegrond is.
5. Kosten
Nu het incidenteel hoger beroep van de inspecteur ongegrond wordt verklaard, acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten die belanghebbende voor zijn verweer hiertegen heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten vast op € 644 (1 punt voor het beantwoorden van het incidenteel hoger beroep en 1 punt voor het verschijnen ter zitting).
6. Beslissing
- het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten in hoger beroep van belanghebbende ten bedrage van € 644.
Aldus gedaan door mrs. F.J.P.M. Haas, voorzitter, J. den Boer en A.M. van Amsterdam, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. E.J.E.M. Anderluh - Vanherck als griffier. De beslissing is op 10 juni 2010 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.