Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van
W. BREUER, in zijn hoedanigheid van curator in het
faillissement van de vennootschap naar Duits recht
[A] STAHLHANDEL GMBH,
gevestigd te [A] (Duitsland),
APPELLANT in principaal appel,
GEÏNTIMEERDE in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.A.L.M. Willems, te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B] STAALHANDEL B.V.,
gevestigd te [B],
GEÏNTIMEERDE in principaal appel,
APPELLANTE in incidenteel appel,
advocaat: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen, te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de curator en [B] genoemd. De gefailleerde vennootschap wordt aangeduid als [A].
Bij dagvaarding van 23 mei 2001 is [A] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 3 september 1997, 12 mei 1999, 22 december 1999 en 28 februari 2001 onder zaak/rolnummer 60401/HA ZA 96-1510 gewezen tussen haar als gedaagde in conventie/eiseres in voorwaardelijke reconventie en [B] als eiseres in conventie/verweerster in voorwaardelijke reconventie.
[A] heeft bij memorie 14 grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in conventie de vorderingen van [B] zal afwijzen en in voorwaardelijke reconventie, onder de voorwaarde dat het beroep op verrekening in conventie niet wordt gehonoreerd, [B] zal veroordelen tot betaling aan [A] van DM 285.575,= te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 4 december 1996, met veroordeling van [B] in de kosten van beide instanties.
[B] heeft bij memorie geantwoord, harerzijds één grief tegen het bestreden vonnis van 3 september 1997 aangevoerd, een productie overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, zakelijk weergegeven, de bestreden vonnissen zal bekrachtigen onder verbetering van gronden, met veroordeling van [A] in de kosten van het geding in beide instanties, met rente.
Op 1 maart 2003 is [A] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.
Vervolgens heeft de curator bij memorie in het incidenteel appel geantwoord, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot verwerping van de incidentele grief en veroordeling van [B] in de kosten van het incidentele appel.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. De feiten
De rechtbank heeft in het in het bestreden vonnis van 3 september 1997 onder 2, a. tot en met g. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt.
Voor zover de curator heeft bedoeld met zijn vierde grief de feitenvaststelling onder f. aan te vallen, komt het hof daarop hieronder terug.
De incidentele grief is gericht tegen de vaststelling onder d. dat [A] in de periode van juli tot en met november 1995 staal heeft geleverd aan [B] IJzer en Staal B.V. ([B0]). [B] betoogt dat zij zelf na 7 augustus 1995 de koper van dit staal is geweest. [A] bestrijdt dat. Nu partijen hierover zijn verdeeld kan de verkoop aan [B0] niet als vaststaand feit worden aangemerkt.
Voor het overige is de feitenvaststelling niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
3. Beoordeling
3.1. Het gaat in deze zaak, samengevat, om het volgende.
i. In de periode van maart tot en met augustus 1995 heeft [B0] aan [A] staal verkocht en geleverd tegen een prijs van DM 569.643,02.
ii. Op 7 augustus 1995 heeft [B] door middel van een activa/passivatransactie de onderneming van [B0] overgenomen.
iii. In de periode van augustus tot en met november 1995 heeft [B0] of [B] aan [A] staal verkocht en geleverd tegen een prijs van (na aftrek van een korting) DM 610.045,66.
iv. In de periode van juli tot en met november 1995 heeft [A] aan [B0] of [B] staal verkocht en geleverd tegen een prijs van DM 495.179,49.
v. In de periode van 5 mei 1995 tot en met 12 juni 1995 heeft [A] aan [C] B.V. te Maastricht staal verkocht tegen een prijs van DM 677.031,07. [C] heeft dat staal verkocht aan [B0]. [A] heeft het staal rechtstreeks aan [B0] geleverd onder eigendomsvoorbehoud.
vi. [B0] en [B] verwijzen in hun facturen, die gedurende een aantal jaren aan [A] zijn gezonden, steeds in de Nederlandse taal naar hun algemene voorwaarden. Die algemene voorwaarden zijn niet aan [A] ter hand gesteld.
3.2 In dit geding vordert [B] in conventie, voor zover hier nog van belang, betaling van een bedrag van DM 684.509,=, vermeerderd met contractuele rente. Het gevorderde bedrag is de som van de onder 3.1 sub i en iii genoemde bedragen, verminderd met het onder 3.1 sub iv genoemde bedrag. De contractuele rente is bedongen in de algemene voorwaarden.
3.3 [A] heeft de vordering van [B] betwist en zich daartoe beroepen op verrekening met, voor zover thans nog van belang, het onder 3.1 sub v genoemde bedrag. Ten aanzien van dat bedrag heeft zij gesteld dat [C] haar vorderingen op [B0] aan haar heeft gecedeerd. Voorwaardelijk, voor het geval het beroep op verrekening niet zou worden gehonoreerd, heeft [A] in reconventie betaling gevorderd van DM 285.575,=, zijnde de factuurwaarde van een partij staal die [A] onder eigendomsvoorbehoud heeft verkocht aan [C] en afgeleverd bij [B0] en die in strijd met het eigendomsvoorbehoud door [B0] is verkocht.
3.4 Bij het bestreden tussenvonnis van 12 mei 1999 heeft de rechtbank met betrekking tot het beroep van [A] op verrekening met haar van [C] verkregen vordering op [B0] overwogen dat op de gestelde cessie Nederlands recht van toepassing is en de cessie naar dat recht niet rechtsgeldig is geschied. [A] is tot bewijs toegelaten van haar (subsidiaire) stelling dat [B0] jegens haar de verplichting op zich heeft genomen de schulden van [C] aan [A] te voldoen. De rechtbank heeft vervolgens in overleg met partijen een datum bepaald voor het getuigenverhoor. Kort tevoren heeft [A] verzocht een andere datum te bepalen. Dit verzoek is door de rechtbank afgewezen, welke beslissing bij het bestreden vonnis van 22 december 1999 is gehandhaafd. Het beroep op verrekening met de vordering op [C] is bij het vonnis van 22 december 1999 afgewezen, behoudens ten aanzien van het (daarvan deel uitmakende) bedrag van DM 285.575,=, dat als schadevergoeding verrekenbaar is geoordeeld. Dit alles leidde ertoe dat de rechtbank in het eindvonnis van 28 februari 2001 in conventie een bedrag van € 398.934,19 aan hoofdsom heeft toegewezen, vermeerderd met contractuele rente. Aan de voorwaardelijke reconventie kwam de rechtbank niet toe. De gedingkosten en de buitengerechtelijke incassokosten zijn gecompenseerd.
3.5 Grief 1 in het principale appel, die aan de orde stelt of [A] in rechte heeft erkend dat [B] de vorderingen van [B0] op [A] heeft overgenomen, strekt in wezen ten betoge dat [A] bevoegd is haar vorderingen op [B0] te verrekenen met de vorderingen die [B] in dit geding geldend maakt.
3.6 De grief faalt bij gebrek aan belang. De bevoegdheid van [A] haar eventuele vorderingen op [B0] in verrekening te brengen is als zodanig door [B] nimmer betwist. Van de twee door [A] opgevoerde tegenvorderingen (genoemd onder 61. van haar memorie van grieven) heeft die van DM 495.179,49 zelfs tot een eisvermindering zijdens [B] geleid, terwijl de tegenvordering van DM 677.031,07, die inzake [C], op inhoudelijke gronden is betwist en door de rechtbank ook op dergelijke gronden is afgewezen. Een subsidiaire lagere tegenvordering is door de rechtbank overigens wel aanvaard en afgetrokken van de vordering van [B]. Ook in hoger beroep heeft [B] de verrekeningsbevoegdheid als zodanig niet in twijfel getrokken.
3.7 De grieven 2 en 3 in het principale appel zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de rechtsgeldigheid van de cessie door [C] aan [A] van haar vordering op [B0] moet worden beoordeeld naar Nederlands recht. [A] betoogt dat de cessie een onverbrekelijk onderdeel was van haar koopovereenkomsten met [C], doordat zij die cessie als voorwaarde heeft gesteld voor verdere leveranties aan [C], die betalingsproblemen had. De koopovereenkomsten tussen [A] en [C] worden beheerst door Duits recht en vanwege de onverbrekelijke samenhang wordt ook de cessie door dat recht beheerst.
3.8 Op grond van artikel 12 lid 1 van het Verdrag van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, EVO, moet de vraag naar de rechtsgeldigheid van een cessie worden beantwoord naar het recht dat de overeenkomst tussen de cedent ([C]) en de cessionaris ([A]) beheerst. Nu geen rechtskeuze is gemaakt moet dat toepasselijke recht worden bepaald aan de hand van artikel 4 EVO, dat bepaalt dat het recht van toepassing is van het land waarmee de overeenkomst het nauwst is verbonden. Op grond van lid 2 van artikel 4 wordt de overeenkomst vermoed het nauwst verbonden te zijn met het land waar de partij is gevestigd die de karakteristieke prestatie moet verrichten. Op grond van het vijfde lid van artikel 4 geldt dit vermoeden niet als uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst nauwer is verbonden met een ander land.
3.9 In de overeenkomst van cessie is [C] de partij die de karakteristieke prestatie moet verrichten. Die overeenkomst wordt dus vermoed het nauwst verbonden te zijn met Nederland. Naar het oordeel van het hof wordt dat vermoeden niet ontkracht door de enkele omstandigheid dat de cessieovereenkomst was ingebed in en als voorwaarde was gesteld voor de relatie van verkoper en koper die de partijen daarnaast met elkaar hadden, en dat de daaruit voortvloeiende koopovereenkomsten, op grond van ook weer het vermoeden van artikel 4 lid 2 EVO, worden beheerst door het Duitse recht. Die omstandigheid vormt immers slechts een indirect aanknopingspunt met Duitsland. Nu in Nederland niet alleen de cedent, maar ook de debiteur van de gecedeerde vordering is gevestigd, kan niet worden gezegd dat uit het geheel der omstandigheden duidelijk blijkt dat de cessie nauwer is verbonden met Duitsland dan met Nederland.
3.10 Uit het voorgaande vloeit voort dat de rechtbank terecht de geldigheid van de cessie heeft beoordeeld naar Nederlands recht. De grieven 2 en 3 missen doel.
3.11 De grieven 4 en 5 in het principale appel berusten beide op de stelling dat de geldigheid van de cessie tussen [C] en [A] moet worden beoordeeld naar Duits recht. Aangezien die stelling onjuist is gebleken, falen ook deze grieven. [A] heeft niet (gemotiveerd) betwist dat de cessie naar Nederlands recht ongeldig is vanwege het ontbreken van een akte als bedoeld in artikel 3:94 BW.
3.12 In de grieven 6, 7 en 8 in het principale appel beklaagt [A] zich erover dat de rechtbank haar stelling dat zij met [B0] is overeengekomen dat [B0] de schulden van [C] jegens [A] ten belope van in totaal DM 677.031,07 zou voldoen, als onbewezen heeft verworpen, zonder de verzochte nadere datum voor het getuigenverhoor te bepalen.
3.13 De vraag of de rechtbank het uitstelverzoek terecht in strijd heeft geoordeeld met de goede procesorde, behoeft in dit geding niet te worden beantwoord, omdat het hof van oordeel is dat de stellingen van [A], indien bewezen, niet tot toewijzing van het door haar gevorderde kunnen leiden. Het hof overweegt daartoe het volgende.
3.14 In eerste aanleg heeft [A] aangevoerd dat zij met [C] is overeengekomen dat [B0] de vorderingen van [C] zou voldoen door middel van op naam van [A] gestelde bankcheques en dat [B0] daarmee heeft ingestemd en daardoor een eigen verplichting jegens [A] op zich heeft genomen en de betalingen heeft gegarandeerd, althans bij [A] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij die garandeerde. Nadere feitelijke stellingen over de wijze waarop [B0] die verplichting op zich heeft genomen en die garantie heeft gegeven ontbreken, waaruit het hof begrijpt dat [A] die verplichting en die garantie afleidt uit de instemming van [B0] met betaling per op naam van [A] gestelde cheque. Bij akteverzoek van 5 april 2000 heeft [A] schriftelijke verklaringen overgelegd van [X] ([C]) en [Y] [A], die een nadere feitelijke invulling geven aan de wijze waarop de garantie, althans het vertrouwen van [A] op die garantie, tot stand is gekomen, namelijk doordat de directeur van [B0] in een telefoongesprek met de directeur van [C], terwijl hij wist dat de directeur van [A] meeluisterde, aan de directeur van [C] heeft toegezegd de rekeningen van [C] te zullen betalen met op naam van [A] gestelde bankcheques. In geen van beide verklaringen valt de stellingname te lezen dat de directeur van [B0] met zoveel woorden aan (de directeur van) [A] een betalingsgarantie heeft gegeven; de garantie moet kennelijk besloten worden geacht in de instemming met de betaling per cheque op naam van [A].
3.15 De stellingen van [A] zoals hiervoor weergegeven kunnen de conclusie dat [B0] aan [A] een betalingsgarantie heeft gegeven, niet dragen. Het enkele feit dat de directeur van [B0] wist dat [A] meeluisterde toen hij met [C] afsprak dat [C] voortaan met cheques op naam van [A] zou worden betaald is, ook als de directeur van [B0] zich moet hebben gerealiseerd wat het belang van die betalingsafspraak was bij de keuze van [A] om door te gaan met de levering van staal aan [C], daartoe niet voldoende. In het bijzonder heeft [A] niet mogen begrijpen dat [B0] door in te stemmen met de door [C] voorgestelde betalingsmethode, stilzwijgend het aan een dergelijke garantie verbonden risico dubbel te moeten betalen zou hebben aanvaard. Het aanbod van [A] haar stellingen in deze te bewijzen, moet daarom als niet ter zake dienend worden gepasseerd. De slotsom is dat ook de grieven 6, 7 en 8 tevergeefs door [A] zijn voorgedragen.
3.16 Met grief 9 in het principale appel betoogt [A] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij DM 610.045,66 is verschuldigd aan [B] voor leveringen van staal in de periode van augustus tot en met november 1995. In de toelichting op deze grief wijst [A] erop dat de rechtbank niet heeft geëxpliciteerd of [B] die aanspraak heeft als leverancier van de genoemde partijen of als cessionaris van de vordering van [B0] ter zake. Het belang van [A] bij haar klacht is kennelijk gelegen in haar beroep op verrekening met de twee hiervoor genoemde vorderingen op [B0]. Aangezien de ene tegenvordering reeds is verrekend, zonder dat dit in hoger beroep is bestreden, de andere hierboven niet toewijsbaar is geoordeeld en de verrekeningsbevoegdheid op zichzelf bovendien nooit in discussie is geweest, faalt ook deze grief bij gebrek aan belang.
3.17 Met de grieven 10, 11 en 12 in het principale appel bestrijdt [A] het oordeel van de rechtbank dat op de koopovereenkomsten tussen [B0] en/of [B] als verkoopster en [A] als koopster de door [B0] en [B] gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing zijn. Naar de mening van [A] zijn die algemene voorwaarden niet van toepassing op de onderhavige koopovereenkomsten, omdat partijen die niet zijn overeengekomen in de zin van artikel 6:217 BW jo. artikel 3:33 BW jo 3:35 BW. [A] wijst in dit verband erop dat de koopovereenkomsten tot stand kwamen door telefonische bestelling in de Duitse taal en de verwijzing naar de algemene voorwaarden eerst in de facturen is gedaan en in de Nederlandse taal, die [A] niet machtig is, terwijl de voorwaarden nimmer aan [A] ter hand zijn gesteld.
3.18 Tussen partijen is niet in geschil dat toepasselijkheid van de algemene voorwaarden moet worden beoordeeld naar Nederlands recht. De rechtbank heeft haar oordeel dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn, doen steunen op de volgende feiten en omstandigheden. Partijen hebben gedurende ruim drie jaren vrijwel wekelijks staal aan elkaar verkocht, gedurende welke periode op de facturen van [B0]/[B] steeds naar haar algemene voorwaarden is verwezen. [A] heeft daartegen nooit enig bezwaar gemaakt, hoewel zij zich bedrijfsmatig bezig houdt met internationale staalhandel en uit dien hoofde had moeten weten dat het in de internationale (staal)handel gebruikelijk is dat algemene voorwaarden worden gehanteerd, zodat zij op de verwijzing naar de algemene voorwaarden bedacht had moeten zijn, ook al zouden de onderhandelingen, zoals [A] stelt maar [B] betwist, steeds in het Duits hebben plaatsgevonden. Het feit dat [A] de inhoud van de voorwaarden niet kende staat op zichzelf niet aan de toepasselijkheid in de weg, tenzij de voorwaarden een inhoud hebben waarop de stilzwijgende instemming niet kan worden geacht te zijn gericht geweest, aldus de rechtbank.
3.19 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [B] en [B0] onder de hiervoor geschetste omstandigheden erop hebben mogen vertrouwen dat [A] de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden aanvaardde, althans voor zover die algemene bepalingen geen onverwachte inhoud hadden. De betwisting door [A] dat het in de internationale staalhandel gebruikelijk is algemene voorwaarden te hanteren, wordt als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd. Het hof is het dan ook met de rechtbank eens dat het verweer van [A] dat zij niet wist wat de desbetreffende passage op de facturen betekende, ongeloofwaardig is. Hierbij kan in het midden blijven onder welke omstandigheden een rechtspersoon geacht kan worden een bepaalde taal niet machtig te zijn. Ook de grieven 10, 11 en 12 worden verworpen.
3.20 De grieven 13 en 14 in het principale appel hebben geen zelfstandige betekenis en delen derhalve het lot van de overige grieven in dat appel.
3.21 De verwerping van de grieven in het principale appel brengt met zich dat [B] geen belang heeft bij de behandeling van haar incidentele grief.
3.22 Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [A] de kosten van het principale appel te dragen, vermeerderd met rente zoals gevorderd. Het incidentele appel behoeft niet tot een kosten veroordeling te leiden omdat de grief een kwestie betreft die ook in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep aan de orde had kunnen worden gesteld.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden vonnissen;
veroordeelt [A] in de kosten van het principaal hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [B] gevallen, op € 4.242,85 aan verschotten en € 3.263,= voor salaris advocaat, vermeerderd met de rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, C.A. Joustra en J.C.W. Rang en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 februari 2010.