Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[ APPELLANTEN ] ,
beiden wonend te [ A ],
APPELLANTEN,
advocaat: mr. W.M. Blaauw, te Haarlem,
t e g e n
[ GEÏNTIMEERDE ],
wonend te [ A ],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. L. de Man, te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna (in enkelvoud) [ Appellant ] en [ Geïntimeerde ] genoemd.
Bij dagvaarding van 7 augustus 2009 is [ Appellant ] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Haarlem van 4 augustus 2009, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 160112/KG ZA 09-447 gewezen tussen hem als gedaagde en [ Geïntimeerde ] als eiser.
[ Appellant ] heeft bij memorie één grief geformuleerd en toegelicht en producties in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [ Geïntimeerde ] zal afwijzen, met uitvoerbaar bij voorraad kosten.
[ Geïntimeerde ] heeft bij memorie geantwoord en producties in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - kosten.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2. Grieven
Voor de grief verwijst het hof naar de desbetreffende memorie.
3. Feiten
3.1 De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 5.1 tot en met 5.8 een aantal feiten vastgesteld. Behoudens voor zover onder 5.6 is overwogen dat in 2006 een hek is geplaatst in het midden tussen de kadastrale erfgrens en een hekwerk van gaas, bestaat omtrent die feitenvaststelling geen geschil zodat ook het hof in zoverre die feiten tot uitgangspunt neemt.
3.2 Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.
[ Geïntimeerde ] is sinds 1973 eigenaar van de onroerende zaak aan de [ adres ] te [ woonplaats ]. [ Appellant ] is sinds 2005 eigenaar van de naastgelegen onroerende zaak aan de [ adres ] te [ woonplaats ]. Nadat hij de eigendom had verkregen, heeft [ Appellant ] de kadastrale erfgrens tussen zijn perceel en dat van [ Geïntimeerde ] laten opmeten. De kadastrale erfgrens komt niet overeen met een afscheiding van gaas, die een vorige eigenaar van de onroerende zaak van [ Appellant ] in 1978 tegen enkele bomen heeft laten bevestigen. In 2006 heeft [ Appellant ] een nieuw hek laten plaatsen op een verhoging aan zijn zijde van de kadastrale erfgrens tussen beide percelen. In de loop van 2008 heeft [ Appellant ] aan [ Geïntimeerde ] te kennen gegeven een hek te willen plaatsen op de kadastrale erfgrens. [ Geïntimeerde ] heeft daartegen bezwaar gemaakt. Op 3 augustus 2009 is een aanvang gemaakt met het plaatsen van het hek.
4. Beoordeling
4.1 [ Geïntimeerde ] heeft [ Appellant ] op 3 augustus 2009 in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter en gevorderd, kort gezegd en voor zover in hoger beroep van belang, dat [ Appellant ] zal worden veroordeeld het hek te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
Bij het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter voorshands voldoende aannemelijk geacht dat partijen in 2006 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten over de plaats van de erfafsluiting tussen hun percelen en overwogen dat [ Appellant ] daarvan niet eenzijdig kan afwijken. De vordering met betrekking tot de verwijdering van het hek is toegewezen.
4.2 Met de grief bestrijdt [ Appellant ] dat partijen een dergelijke vaststellingsovereenkomst hebben gesloten.
4.3 Aan het enkele feit dat partijen in 2006 met elkaar hebben gesproken over de plaats van een hek en [ Appellant ] het hek niet op de kadastrale erfgrens heeft laten plaatsen, kan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat daaraan een vaststellingsovereenkomst ten grondslag ligt. Evenzeer kan sprake zijn van tegemoetkomendheid [ Appellant ], zonder dat daarmee een nieuwe erfgrens of de plaats van een erfafscheiding is vastgesteld. Dat het hek solide is, brengt hierin geen verandering. Feiten of omstandigheden die voorshands wel een voldoende aanwijzing vormen voor het bestaan van een dergelijke vaststellingsovereenkomst, zijn niet voldoende gesteld of aannemelijk geworden. Zonder bewijslevering, waarvoor in dit geding echter geen plaats is, kan het bestaan van de vaststellingsovereenkomst dan ook niet worden aangenomen. De grief slaagt.
4.4 Aan zijn vordering in eerste aanleg heeft [ Geïntimeerde ] tevens ten grondslag gelegd dat sprake is van verkrijgende verjaring ten aanzien van de strook grond tussen de kadastrale erfgrens en het tegen de bomen bevestigde gaas.
4.5 [ Appellant ] heeft aangevoerd, onder verwijzing naar overgelegde foto’s, dat op de strook grond bomen en struiken staan (wildgroei) en dat de strook visueel niet is te onderscheiden van het aangrenzende deel van zijn perceel. [ Geïntimeerde ] heeft dat niet of niet voldoende weersproken.
Concrete feiten of omstandigheden waaruit kenbaar is dat [ Geïntimeerde ] zich ten aanzien van die strook grond met wildgroei als bezitter heeft gedragen, zijn niet of niet voldoende aangedragen of aannemelijk geworden, daargelaten dat niet (voldoende) is uiteengezet waarom [ Geïntimeerde ] in of na 1978 mocht menen dat het tegen de bomen bevestigde gaas de kadastrale erfgrens aangaf. Dat brengt mee dat er voorshands onvoldoende reden is om aan te nemen dat [ Geïntimeerde ] door verkrijgende verjaring een recht op de strook grond heeft verkregen.
4.6 Ook voor het overige is niet voldoende aangevoerd of aannemelijk geworden om het voorlopig oordeel te rechtvaardigen dat [ Geïntimeerde ] een recht toekomt om het plaatsen van het hek te beletten. Dat brengt mee dat de vordering van [ Geïntimeerde ] die strekt tot verwijdering van het hek, alsnog moet worden afgewezen.
4.7 De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd, voor zover de hiervoor bedoelde vordering van [ Geïntimeerde ] is toegewezen en [ Appellant ] in de proceskosten is veroordeeld. Het hof zal die vordering alsnog afwijzen.
De proceskosten van beide instanties komen ten laste van [ Geïntimeerde ].
5. Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het betreft het dictum onder 7.1 tot en met 7.5;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst alsnog af de vordering van [ Geïntimeerde ] die strekt tot verwijdering van het hek op de kadastrale erfgrens tussen de percelen van partijen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
verwijst – uitvoerbaar bij voorraad - [ Geïntimeerde ] in de proceskosten van beide instanties en begroot die kosten,
voor zover tot heden aan de kant van [ Appellant ] gevallen,
in eerste aanleg op € 262,- voor verschotten en op € 816,- voor salaris van de advocaat en in hoger beroep op € 405,98 voor verschotten en op € 894,- voor salaris van de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, R.H. de Bock en J.C. Toorman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 februari 2010.