Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Kenmerk P09/00750
Datum uitspraak: 10 juni 2010
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het beroep van
[X] B.V., gevestigd te [Z], belanghebbende,
gemachtigde mr. L.C. de Jager (Siekman & Stassen Advocaten en Belastingadviseurs),
tegen een uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst Holland-Midden/kantoor Haarlem,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Namens belanghebbende is op 28 september 2009 een verzoek ingediend om de indeling van haar voor de premieheffing werknemersverzekeringen in sector 33, Horeca algemeen, te herzien en om haar met terugwerkende kracht in sector 17, Detailhandel en ambachten, in te delen.
1.2. Bij beschikking van 16 oktober 2009 heeft de inspecteur beslist dat ten aanzien van belanghebbende de indeling in sector 33, Horeca algemeen, ongewijzigd blijft.
1.3. Belanghebbende is bij brief van 5 november 2009 tegen de hiervoor vermelde beslissing van de inspecteur in bezwaar gegaan. In dit bezwaarschrift heeft belanghebbende de inspec-teur op de voet van artikel 7:1a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep bij het Hof (prorogatie). Bij brief van 13 november 2009 heeft de inspecteur met dit verzoek ingestemd en het bezwaarschrift doorge-zonden aan het Hof. Het Hof heeft het bezwaarschrift als beroepschrift aangemerkt.
1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 februari 2010. De zaak is gelijk-tijdig behandeld met het beroep van [Q]] B.V. (zaaknummer 09/00749) en [Y] B.V. (zaaknummer 09/ 00751). Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
2.1. Belanghebbende is opgericht bij akte van 24 februari 1976. De activiteiten van belanghebbende bestaan uit het exploiteren van een zogenoemde coffeeshop.
2.2. In het kader van de sectorindeling is belanghebbende op grond van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (Wet van 29 november 2001, Stb. 624) ingedeeld in sector 33, Horeca algemeen.
2.3. In een ‘Rapport inzake een indelingsonderzoek’ van de Belastingdienst van 13 februari 2008 is onder meer het volgende vermeld:
“2. Omschrijving aard zaak
(…)
Het betreft benevens de bovengenoemde werkgever [Q] BV (811648655L01) tevens werkgever [X] BV (003570976L01) en [Y] BV (001291105L01).
(…)
3.1 Voorgeschiedenis
(…)
De bedrijfsactiviteiten betreffen de exploitatie van een coffeeshop.
De 3 ondernemingen houden zich bezig met de verkoop van softdrugs en frisdranken (flesjes), koffie, thee, ijs, snoep, e.d.
De bedrijfsinventarissen van de 3 ondernemingen bestaan uit een, geplaatst in een gezamenlijke inrichting, bar/kassa voor de verkoop van de softdrugs en een bar/kassa voor de verkoop van de frisdranken, koffie, thee, ijs en snoep.
Er zijn een aantal zitplaatsen aanwezig variërend van circa 20 tot 60 personen, waarbij 1 onderneming ([Q] BV) tevens een terras heeft voor max. 25 personen.
Tevens staat er in de onderneming(en) een speelautomaat, flipperkast, pooltafel,
voetbalspel, pc met internetaansluiting en/of een sigarettenautomaat.
Bij de desbetreffende wtp’s werd geconstateerd dat er én personeel aanwezig was voor de verkoop van de softdrugs én personeel voor de verkoop c.q. bediening van de frisdranken, thee, koffie, ijs, snoep, e.d.
(…)
5. Horen werkgever. Visie werkgever
Mr. L.C. de Jager deelde desgevraagd het volgende mede.
(…)
Maatschappelijke functie/ bedrijfsactiviteiten
De maatschappelijke functie is voor alle 3 de BV’s identiek.
Betreft de verkoop van softdrugs en frisdranken, koffie, thee, snoep, special cake, tosti’s, e.d. aan particulieren. (coffeeshop).
Er zijn bij de bedrijven balie-en barmedewerkers in dienst welke de klanten bedienen.(…)
Overigens is er in 2003 op verzoek van het administratiekantoor Pro Genius van werkgever(s) door het toenmalige GAK een sectorindelingsonderzoek ingesteld (…)
Sinds de indeling van de bedrijven in sector 33 Horeca is er geen wijziging opgetreden in de maatschappelijke functie(s) c.q. bedrijfsactiviteiten.
Overigens staat de beoordeling van de sectorindeling door de Belastingdienst los van meningen/beoordelingen van partijen welke zich bezighouden met de uitvoering van bedrijfstak-eigen-regelingen zoals cao’s, pensioenfondsen, bedrijfsschappen, e.d.
(…)
6. Beoordeling
(…)
Vast is komen te staan dat de maatschappelijke functie van de 3 ondernemingen het exploiteren van een coffeeshop betreft waar zowel kenmerkende horeca-activiteiten als de handel in en het gebruik van softdrugs plaatsvinden.
(als werkgever(s) alleen een aantal automaten zouden hebben staan waar de klanten zelf koffie, thee, frisdranken, snoep, e.d. kunnen kopen zou er geen sprake kunnen zijn van een horeca-inrichting)
De coffeeshop manifesteert zich niet in verschillende functies en treedt naar buiten als een verticale eenheid.
Daarom moet gesproken worden van een enkelvoudige onderneming die slechts in één bepaalde functie naar buiten treedt, nl. in de hoedanigheid van een horecabedrijf.
Op grond daarvan ressorteert een coffeeshop onder de werkingssfeer van de sector 33 Horeca algemeen. (…)”
2.4. In een zogenoemde Doelgroepbeschrijving cannabis, afkomstig van de Belastingdienst, is onder meer het volgende vermeld:
“Algemeen
De hoofdactiviteit van de detailhandel in softdrugs is de verkoop van softdrugs aan particulieren. De verkoop van softdrugs vindt meestal plaats vanuit een alcoholvrije horecagelegenheid; de coffeeshop.
(…)
Branchegegevens
Er zijn in Nederland ongeveer 700 coffeeshops. Een coffeeshop is een door de gemeentelijke overheid gedoogde alcoholvrije horecagelegenheid waar onder strikte voorwaarden cannabis, te weten hasjiesj en wiet, worden verkocht. Er wordt ook koffie, frisdrank en snoep verkocht.
(…)
Nevenactiviteiten
De nevenactiviteit binnen de branche beperkt zich doorgaans tot het plaatsen van biljart- en snookertafels en/of dartborden, of het plaatsen van een of meer speelautomaten. Daarnaast wordt er gelegenheid tot bordspelen gegeven. Ook zijn er coffeeshops waar de mogelijkheid tot internetten bestaat.”
2.5. Belanghebbende heeft bij brief van 28 september 2009 verzocht om de indeling in sector 33, Horeca algemeen, te herzien en haar met terugwerkende kracht in sector 17, Detailhandel en ambachten in te delen.
2.6. Naar aanleiding van dit verzoek heeft de inspecteur een bedrijfsonderzoek verricht. In het hiervan opgemaakte verslag, gedagtekend 15 oktober 2009, is onder meer het volgende vermeld:
“3. Onderzoek
(…)
Ik heb gesproken met de directeur grootaandeelhouder de heer [A]. Hij bezit 50% van de aandelen. De overige 50% is in handen van de heer [B].
(…)
5. Horen werkgever/visie werkgever
(…) De heer [A] heeft mij het volgende verteld: Het gaat om de verkoop van softdrugs en koffie, thee, frisdrank en tosti’s die men aan de bar kan bestellen. Er is een prijslijst. Hierop staan de volgende produkten: Koffie, thee, cappucino chocomel en diverse soorten tosti’s. Er is een aparte toonbank waar men de klant de softdrugs koopt. (…) In de zaak zijn 30 zitplaatsen. De verdeling tussen de omzet van (…) softdrugs en de omzet van de overige produkten is 90%-10%. Er zijn 5 personen in loondienst: (…). 90% van de tijd is het personeel bezig met de verkoop van softdrugs en 10% van de tijd heeft betrekking op de overige produkten. Er zijn geen plannen om de zaak te verbouwen.
6. Beoordeling
Indelingstechnisch is hier sprake van een horecaonderneming. Er is sprake van één maatschappelijke functie, namelijk het horecabedrijf. Een splitsing in de loonsom in soorten produkt is dan ook niet aan de orde. Horecaondernemingen ressorteren onder de sector Horeca Algemeen met sectorcode 033.”
3. Geschil in beroep
3.1. In geschil is vanaf welk tijdstip belanghebbende moet worden ingedeeld in sector 17, Detailhandel en Ambachten. Volgens de inspecteur dient de indeling in sector 33, Horeca algemeen, ongewijzigd te blijven. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de indeling in sector 17 met terugwerkende kracht moet worden vastgesteld voor het jaar 2006 dan wel vanaf het moment van de indeling in de sectoren.
3.2. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Relevante wetsbepalingen
4.1.1. In de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) is onder meer het volgende bepaald:
Artikel 95 Sectorindeling Pro
1. Bij regeling van Onze Minister, na overleg met Onze Minister van Financiën en nadat hij het UWV in de gelegenheid heeft gesteld daarover advies uit te brengen, wordt het bedrijfs- en beroepsleven ingedeeld in sectoren, waarbij elke sector één of meer takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan omvat, en kan een sector worden onderverdeeld in sectoronderdelen, waarbij elk sectoronderdeel de bedrijfsactiviteiten van één of meer werkgevers omvat.
2. Indien een sector in sectoronderdelen is ingedeeld, stelt de inspecteur ten aanzien van elke bij de betrokken sector aangesloten werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking vast bij welk sectoronderdeel de werkgever behoort of bij welk sectoronderdeel de werkzaamheden die hij doet verrichten, behoren.
Artikel 96 Aansluiting Pro bij sector
1. Een werkgever is van rechtswege aangesloten bij de op grond van artikel 95 vastgestelde Pro sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten.
2. Indien een werkgever werkzaamheden doet verrichten die behoren tot verschillende sectoren, is hij van rechtswege aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen.
3. Bij regeling van Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Financiën, kunnen met betrekking tot de aansluiting van één of meer categorieën van werkgevers bij een sector regels worden gesteld die afwijken van het eerste of tweede lid.
Artikel 97 Mededeling Pro aansluiting
1. De werkgever die op grond van artikel 96 bij Pro een sector is aangesloten of ophoudt bij een sector aangesloten te zijn, doet daarvan binnen twee weken schriftelijk melding bij de inspecteur.
2. De inspecteur deelt een werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking mee bij welke sector en vanaf welke datum hij op grond van artikel 96 is Pro aangesloten.
3. In afwijking van artikel 96, tweede lid, beslist de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking op aanvraag dat een werkgever met ingang van een door de inspecteur aan te geven datum voor door de inspecteur aan te wijzen werkzaamheden is aangesloten bij een andere sector dan de sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij overigens doet verrichten.
4.1.2. Het Hof beschouwt de door belanghebbende bestreden beschikking als een voor bezwaar vatbare beschikking als bedoeld in artikel 97, tweede lid, Wfsv. De in deze bepaling aan de inspecteur toegekende bevoegdheid houdt mede de bevoegdheid in om de indeling met ingang van een bepaalde datum bij beschikking te wijzigen.
4.1.3. In Afdeling 1, Werknemersverzekeringen, par. 1 Indeling in sectoren, van de Regeling Wfsv is onder meer het volgende vermeld:
Artikel 5.1 Indeling in sectoren
Het bedrijfs- en beroepsleven wordt ingedeeld in de volgende genummerde sectoren, bedoeld in artikel 95 van Pro de Wfsv:
(…)
17. Detailhandel en ambachten
(…)
33. Horeca algemeen
34. Horeca catering
(…)
Artikel 5.2 Werkzaamheden in bijlage
Tot elke sector van het bedrijfs- en beroepsleven worden gerekend de werkzaamheden verricht in de takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan welke in de bij deze regeling behorende bijlage 1 zijn vermeld. Werkzaamheden die een overheidswerkgever als werkgever doet verrichten, worden gerekend tot één van de sectoren 61 tot en met 66.
4.1.4. In de in artikel 5.2 Wfsv vermelde bijlage 1 is onder meer het volgende vermeld:
17. Detailhandel en ambachten, omvattende:
A. Detailhandel:
1.
a. Winkelbedrijven (met inbegrip van een daaraan verbonden reparatieafdeling, voor zover deze reparatieafdeling uitsluitend of praktisch uitsluitend werkzaam is voor het eigen winkelbedrijf, doch met uitzondering van grootwinkelbedrijven en detailhandel in fotoartikelen, verbonden aan een fotografisch atelier).
b. Detailhandel in meubelen, in woningtextiel en in behangselpapier, alsmede de detailhandelszaken, waaraan, behalve de woningstoffeerderij en/of de behangerij, ook nog een meubelreparatieafdeling en/of het meubelstoffeerdersambacht is verbonden, voor zover deze reparatieafdeling en/of dit ambacht uitsluitend of praktisch uitsluitend werkzaam zijn (is) voor de eigen detailhandel.
2. Bazars, toko’s.
3. Brandstoffenbedrijven.
4. Handel in onroerend goed; woningbureaus.
5. Handel in vaartuigen.
6. Markt- en tentoonstellingswezen, veilingen en beurzen, waar in het algemeen goederen en detail worden verhandeld.
7. Venters- en opkopersbedrijven.
8. Verhuurinrichtingen.
9. Advies-, bemiddelings- en plaatsingsbureaus.
B. Ambachten:
Hier worden bedoeld ambachten die geen grootindustrie naast zich vinden, zoals bijvoorbeeld verzorgings- en dienstverlenende bedrijven, waaronder:
1. Kappersbedrijven.
2. Schoonheidsinstituten.
3. Schoenreparatiebedrijven.
4. Maatschoenbedrijven.
5. Schoorsteenvegersbedrijven.
6. Begrafenisondernemingen.
7. Zeilmakerijen (waaronder vlaggen).
8. Tandtechnische werkplaatsen.
9. Paramentenateliers.
10. Woningstoffeerdersbedrijf.
11. Behangersbedrijf.
C. Huishoudelijk personeel.
(…)
33. Horeca algemeen, omvattende:
1. Hotel-, restaurant, café- en aanverwante bedrijven.
2. Pension- en kamerverhuurbedrijven.
4.2. De sectorindeling
4.2.1. Belanghebbende beschouwt zichzelf als een coffeeshop, waaronder zij verstaat een detailhandel die genotmiddelen verkoopt en tevens horeca-activiteiten verricht. Volgens belanghebbende is detailhandel ook volgens een landelijk actieplan van de Belastingdienst de hoofdfunctie van belanghebbende.
Zij drijft volgens haar geen horecaonderneming waarvoor het Bedrijfschap Horeca is ingesteld. In dat verband heeft zij opgemerkt dat zij tot 2004 niet inschrijfplichtig was bij het Pensioenfonds Horeca en Catering. Belanghebbende wordt ook niet toegelaten tot de Horeca-CAO. Daarvoor geldt volgens haar het lidmaatschap van de Koninklijke Horeca Nederland als voorwaarde. Deze organisatie weigert coffeeshops als lid.
Belanghebbende stelt dat zij op grond van de Regeling Wfsv in sector 17, Detailhandel en ambachten, en niet in sector 33, Horeca algemeen, behoort te worden ingedeeld.
4.2.2. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende terecht is ingedeeld in sector 33, Horeca algemeen. Daarbij speelt een rol of de activiteiten van belanghebbende plaatsvinden in wat de inspecteur als een ‘typische horecaomgeving (tafeltjes, stoelen en – met name – bediening)’ beschouwt. Volgens de inspecteur zijn cannabis(producten) niet een horecaproduct. Alleen ‘eten en drinken’ zijn volgens de inspecteur te beschouwen als een horecaproduct. Rookproducten zijn dat volgens hem niet.
4.2.3. Naar het oordeel van het Hof dient de indeling van een werkgever in een sector plaats te vinden op basis van de functie die de (onderneming van de) werkgever in het maatschap-pelijke verkeer vervult. Bij de vaststelling van deze functie baseert het Hof zich in het onderhavige geval op de beschrijvingen die onder 2.3, 2.4 en 2.6 zijn vermeld. Daarbij is in het bijzonder van belang dat de bedrijfsinrichting van belanghebbende is bestemd om een flink aantal mensen – gedurende een langere tijd dan nodig is voor het uitsluitend doen van aankopen – onder het genot van de te koop aangeboden consumptiegoederen in de desbe-treffende lokaliteit te doen verblijven en/of recreëren.
4.2.4. Naar het Hof begrijpt heeft belanghebbende met haar verwijzing naar een landelijk actieplan van de Belastingdienst gedoeld op de onder 2.4 aangehaalde doelgroepbeschrij-ving. De in dit stuk opgenomen beschrijving biedt onvoldoende steun voor een indeling in sector 33, Horeca algemeen. Naar het oordeel van het Hof roepen de hiervoor vermelde beschrijvingen een voldoende eenduidig beeld op. Van belang is daarbij dat ook in de onder 2.4 vermelde beschrijving sprake is van verkoop vanuit een alcoholvrije horecagelegenheid.
4.2.5. Op grond van de hiervoor vermelde beschrijvingen gaat het Hof ervan uit dat een coffeeshop een gelegenheid is waar diverse genotmiddelen, zoals koffie, thee, frisdrank, maar vooral ook cannabisproducten worden aangeboden respectievelijk verkocht en waar ook gelegenheid wordt geboden deze producten te consumeren. In dat opzicht verschilt een coffeeshop naar het oordeel van het Hof niet wezenlijk van andere lokaliteiten waar genotmiddelen worden aangeboden en waar gelegenheid wordt gegeven die ter plekke te consumeren, zoals een café of een koffiehuis. Dat in een café overwegend alcoholische dranken worden geconsumeerd en in een coffeeshop cannabisproducten acht het Hof op zichzelf niet relevant. In beide gevallen betreft het genotmiddelen.
Het Hof volgt de inspecteur niet in het door hem aangebrachte onderscheid tussen ‘eten en drinken’ enerzijds en rookwaren anderzijds, voorzover dit zou inhouden dat rookwaren geen horecaproduct zouden zijn. In de context waarin deze in een coffeeshop worden aangeboden en geconsumeerd, beschouwt het Hof ook rookwaren als een horecaproduct.
4.2.6. Dat een coffeeshop tevens fungeert als verkooppunt van cannabisproducten die elders worden geconsumeerd, doet naar het oordeel van het Hof niet af aan de omstandigheid dat een coffeeshop overigens naar uiterlijk en inrichting is bestemd als een lokaliteit waar min of meer ongehinderd – al dan niet gecombineerd met frisdrank, koffie of thee – cannabispro-ducten kunnen worden gebruikt en waar gelegenheid bestaat voor ontmoeting.
In dat opzicht doet een coffeeshop denken aan een café of koffiehuis, meer dan aan een tabaks- of sigarenhandel. Deze benadering sluit aan bij die van de bijlage bij de Regeling indeling van het bedrijfs- en beroepsleven in sectoren, waarin de sector Horeca algemeen nader is omschreven als “omvattende (…) café- en aanverwante bedrijven” (cursivering Hof).
4.2.7. Op grond van het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat belanghebbende terecht is ingedeeld in sector 33, Horeca algemeen. Voorzover belanghebbende nog heeft bedoeld zich te beroepen op toepassing van het ‘grootste loonsomcriterium’ van artikel 96, tweede lid, Wsfv ziet het Hof onvoldoende feitelijke grond. De verhouding tussen de verkoop van cannabisproducten en koffie/thee acht het Hof daarvoor niet relevant, omdat het Hof het aanbieden van cannabisproducten en het gelegenheid geven die producten in een daarvoor bestemde lokaliteit te consumeren als een horeca-activiteit beschouwt.
4.3. De slotsom is dat het beroep ongegrond is.
5. Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een kostenvergoeding op de voet van artikel 8:75 van Pro de Awb.
6. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. G.J.H.M. Milder-Wolbers als griffier. De beslissing is op 10 juni 2010 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.