Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.049.777
(zaaknummer rechtbank CV 09-14842)
arrest van de vijfde civiele kamer van 28 september 2010
inzake
[X],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. A.J. van Wulfften Palthe-Scholten,
tegen:
1. de naamloze vennootschap RBS N.V., als rechtopvolgster van de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. Royal Bank of Scotland Group PLC,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
3. RBS Netherlands B.V.,
gevestigd in Amsterdam,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.M. van Slooten.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 7 oktober 2009 dat de kantonrechter (rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam) op de voet van artikel 96 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna ook: Rv.) tussen principaal appellant (hierna ook te noemen: [X]) als eiser en principaal geïntimeerden (hierna gezamenlijk in enkelvoud ook te noemen: ABN AMRO) als verweerders heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [X] heeft bij exploot van 23 november 2009 ABN AMRO aangezegd van dat vonnis van 7 oktober 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van ABN AMRO voor dit hof, zittingsplaats Amsterdam. Daarbij heeft [X] zestien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest zal oordelen conform de conclusie van het verzoekschrift namens appellant d.d. 13 mei 2009, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van beide instanties.
2.2 Hierop heeft ABN AMRO een incidentele memorie tot voeging wegens verknochtheid genomen. Na een rolbeslissing van 1 december 2009 en uitlating door partijen heeft het hof beslist dat de zaak parallel aan de onder de zaaknummers 200.048.492, 200.048.495, 200.048.496, 200.048.498, 200.048.499, 200.048.501, 200.048.502, 200.048.503 en 200.048.504 in de nevenzittingsplaats Arnhem zal worden behandeld.
2.3 Vervolgens heeft ABN AMRO bij memorie van antwoord de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Bij dezelfde memorie heeft ABN AMRO voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld van het vonnis en heeft zij daartegen vier grieven aangevoerd en toegelicht. Zij heeft geconcludeerd:
a) dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, het vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton van 9 oktober 2009 zal bekrachtigen, kosten rechtens;
b) dat het hof, voorwaardelijk: indien het principaal hoger beroep slaagt, het incidenteel hoger beroep van ABN AMRO zal toewijzen en mitsdien de vorderingen van [X] onder verbetering van gronden zal afwijzen;
c) kosten rechtens.
2.4 Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft [X] verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, ABN AMRO in het incidenteel hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de grieven ongegrond zal oordelen en zodoende, waar nodig onder aanvulling of verbetering van gronden, het eindvonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton van 7 oktober 2009 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende zal oordelen conform de conclusie van het verzoekschrift van [X] in eerste aanleg van 13 mei 2009, met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als met betrekking tot het principaal en het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.
2.5 Ter zitting van 25 juni 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, ABN AMRO door mr. J.M. van Slooten, advocaat te Amsterdam en [X] door mr. A.J. van Wulfften Palthe-Scholten, advocaat te Amsterdam. Beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Van Wulfften Palthe-Scholten voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan mr. Van Slooten en het hof de producties 1 tot en met 10 gezonden. Het hof heeft, met partijen, geconstateerd dat deze producties kort en eenvoudig te doorgronden zijn. Het hof heeft daarop [X] akte verleend van het in het geding brengen van die producties.
Partijen hebben ter zitting gezamenlijk verzocht dat het hof dat alle algemene punten die zij op dinsdag 22 juni 2010 bij de pleidooien in de zaken met de zaaknummers 200.048.492, 200.048.495, 200.048.496, 200.048.498, 200.048.499, 200.048.501, 200.048.502, 200.048.503 en 200.048.504 naar voren hebben gebracht, zowel in de pleitnota’s als in de eerste en tweede termijn, als herhaald en ingelast beschouwt. Dit verzoek gold ook de producties die bij deze pleidooien in het geding zijn gebracht.
Nadat het hof had geverifieerd dat [X], die niet bij de pleidooien van 22 juni 2010 aanwezig was, door mr. Van Wulfften Palthe-Scholten op de hoogte is gebracht van hetgeen bij die gelegenheid is besproken, en [X] te kennen had gegeven zich te kunnen vinden in inwilliging van het verzoek, heeft het hof het verzoek toegewezen.
Ter zitting is [naam] (voormalig [functie] [afkorting]) met toestemming van partijen als informant gehoord.
2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de kantonrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
3.1 [X], geboren op [geboortedatum], is op 1 mei 1986 in dienst getreden van ABN AMRO. In 2000 is hij benoemd tot [functie]. Per 1 september 2006 is hij benoemd tot [functie] ([afkorting], direct onder de Raad van Bestuur van ABN AMRO) en tevens tot Head of Business Unit Europe. Als [afkorting] was [X] lid van de [naam] ([afkorting]). Het toen geldende bruto jaarsalaris bedroeg € 401.940,- exclusief emolumenten. Samen met de Raad van Bestuur en de [functies] vormden de [afkorting]’s het senior-management van de bank.
Per 11 april 2008 is [X], op voordracht van geïntimeerde sub 2 (hierna ook: RBS Plc. of RBS), benoemd tot lid van de Managing Board van ABN AMRO en ABN AMRO Holding N.V.. [X] heeft hierbij de arbeidsvoorwaarden van een [afkorting] behouden.
3.2 Volgens de aanstellingsbrief van 29 augustus 2006 waren op de arbeidsovereenkomst van [X] als [afkorting] de “Compensation & Benefits Regulations for [functies] of ABN AMRO Bank N.V.”, verder de C&B Regulations te noemen, van toepassing. De CAO waaraan ABN AMRO jegens andere werknemers is gebonden, is op de arbeidsovereenkomst niet van toepassing. Artikel 5.3 van de C&B Regulations houdt in, voor zover hier van belang, dat ABN AMRO zich verplicht om jaarlijks, in de maand maart van het volgende jaar, een bonus te betalen die gerelateerd is aan het functioneren van de [afkorting] en de behaalde bedrijfsresultaten.
3.3 ABN AMRO heeft aan [X] bonussen toegekend, die over 2005 € 906.000,-, over 2006 € 1.250.000,- en over 2007 € 2.500.000,- bruto hebben bedragen. Artikel 5.5 van de C&B Regulations luidt:
“In the event that the [afkorting]’s employment is terminated before the bonus payment date, normally March, the [afkorting] in principle will lose his entitlement to the bonus payment for the relevant performance year. Depending on the circumstances the Board or BU Management can however decide to depart from this principle in individual cases.”
Over de mogelijkheid van (eenzijdige) wijziging van de C&B Regulations bepaalt de regeling:
“The C&B Regulations have been adopted by the Managing Board and may be amended by the Managing Board. Affected individuals will be notified in writing of any amendments.” Haar beleid ten aanzien van ontslagvergoedingen heeft ABN AMRO niet in de C&B Regulations niet opgenomen.
3.4 In oktober 2007 heeft een consortium van The Royal Bank of Scotland Group Plc (“RBS”), Fortis N.V./Fortis SA/N.V. (“Fortis”) en Banco Santander Central Hispano S.A. (“Santander”) via RFS Holding B.V. de aandelen in ABN AMRO Holding N.V. verworven. De Minister van Financiën heeft tevoren een verklaring van geen bezwaar in de zin van de Wet op het financieel toezicht afgegeven voor het verwerven van gekwalificeerde deelnemingen in ABN AMRO, met het oog op de stabiliteit van de financiële sector evenwel onder meer onder het voorschrift dat een “robuust transitieplan wordt opgesteld” waardoor de “continuïteit in de bezetting van sleutelposities en het behoud van voldoende kennis van de organisatie van ABN AMRO-groep op alle niveaus gedurende de transitiefase (wordt) gewaarborgd.”
3.5 Na de overname is [X] voor de zgn. R-share gaan werken. Hij kreeg de positie van [functie], trad toe tot de Board van RBS Plc. Global Business Markets (GBM) en werd lid van het [naam] (afkorting) van RBS Plc.. Voorts is [X] op voordracht van RBS Plc. per 11 april 2008 benoemd tot lid van de Managing Board van ABN AMRO en ABN AMRO Holding N.V., ter effectuering van de (verderop te noemen) splitsing.
3.6 Bij bericht van 1 september 2007 heeft [naam] voornoemd de [afkorting]-leden het beleid van ABN AMRO ten aanzien van vergoedingen bij niet verwijtbaar ontslag geformuleerd. Daarin is onder meer vermeld:
On all [afkorting]-members who are made redundant, the NL Canton Formula is and will be applied.”
Factor B (monthly salary) includes 1/12 of the average bonus over the last 3 Years, as this is a substantial part of their total income.
Factor C (“correction factor”) is normally between 1.2. and 1.4 maximum, unless there are certain reasons which make the [afkorting] member to a greater extent culpable for the dismissal.
Normally correction factor 1.4 is applied, unless bonuses are at a high(er) side of the equation. This would typically refer to the level of bonus payable in Global Markets/Global Clients front office staff”.
ABN AMRO heeft meermalen, zowel mondeling (in de personeelsbijeenkomst van november 2007) als schriftelijk (in de “People policy and procedures” en de “HR guiding principles”) meegedeeld dat het ontslag(vergoedingen)beleid in elk geval gedurende twee jaren – tot in oktober 2009 – van kracht zal blijven. Het consortium was voornemens te zijner tijd ABN AMRO op te splitsen (te “ontvlechten”) door de onderscheiden bedrijfsonderdelen van de bank onder te brengen bij RBS, Fortis en Santander. In de voorziene transitieperiode zou getracht worden het personeel van ABN AMRO te herplaatsten in andere functies bij deze drie banken.
3.7 In het najaar van 2008 werd Nederland getroffen door een crisis in de financiële sector, de zogenoemde kredietcrisis. De Staat der Nederlanden heeft daarop, ter voorkoming van destabilisatie van Fortis en ABN AMRO, en van het Nederlandse financiële stelsel als geheel, besloten deel te nemen in Fortis en – daarmee – in ABN AMRO. Zoals de Staat der Nederlanden hierdoor (meerderheids)aandeelhouder werd van Fortis en (indirect van) ABN AMRO, zo werd het Verenigd Koninkrijk dat van RBS. Met name door deze overheidsbemoeienis kreeg het maatschappelijk debat over de bezoldiging van bestuurders, dat in Nederland al vóór de kredietcrisis werd gevoerd, voor de bancaire wereld een extra dimensie en raakte het in een stroomversnelling, die erin heeft geresulteerd dat de Minister van Financiën, mede onder druk van het parlement en de maatschappelijke onvrede over met name de hoge bonussen van bankiers, ABN AMRO (en andere banken) ertoe heeft aangezet haar beloningsbeleid en de “vertrekregelingen” voor bestuurders en (andere) senior-managers te versoberen. De Minister heeft er in dit verband op aangedrongen dat – onder respectering van “privaatrechtelijke contracten” (brief van 6 oktober 2008 aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, 31 371, nr. 21 p. 5, tweede alinea) – de variabele beloning over 2008 “op het laagst mogelijke niveau” wordt vastgesteld en de “retentieregelingen” worden “aangepakt” (brief van 23 maart 2009 aan de Tweede Kamer, 31 371, nr. 151 p. 2 en 3). Toekomstige overheidssteun werd door de Minister afhankelijk gesteld van een “nieuw en duurzaam beloningsbeleid voor het senior management” en van een maximering van de ontslagvergoedingen. De financiële sector heeft zich hiertoe bereid verklaard.
3.8 Op 19 november 2008 heeft RBS Plc. aan [X] laten weten dat de regio waaraan hij leiding gaf zou worden samengevoegd met de regio waaraan [naam] leiding gaf. Een derde werd met de leiding van deze nieuwe regio belast. [naam] is vóór 1 februari 2009 vertrokken. [X] werd verzocht aan te blijven als lid van de Managing Board van ABN AMRO en van de Board van GBM. Daarbij werd [X] ‘at risk’ verklaard hetgeen inhield dat hij boventallig was en dat een periode van zes maanden werd genomen om voor hem een vergelijkbare positie binnen RBS Plc. te vinden. [X] en RBS Plc. hebben overlegd over de voor [X] geldende arbeidsvoorwaarden voor deze periode. Hiertoe is een concept opgesteld door [naam] van ABN AMRO waarop de gemachtigde van [X] op- en aanmerkingen heeft gemaakt. Namens RBS Plc. werd een, in december 2008 gedateerde, conceptovereenkomst opgesteld, waarin onder meer is vermeld:
“(…) Consequently it is RBS PLCG’s intention to offer you a position within RBS PLCG the level of which will be equivalent to the level of responsibilities and/or tasks you currently exercise. RBS PLCG will confirm such new position as soon as possible but before the end of Q3 2009 or any mutually agreed earlier date. If RBS PLCG will not be able to offer you an acceptable position in line with your former responsibilities and level, or in the event your employment will be terminated before the end of 2011, you benefit from a severance payment as described below.
The terms and conditions upon your employment with RBS PLC are confirmed in this letter, together with the Compensation & Benefits regulations for [functies] of ABN AMRO Bank N.V. (hereinafter referred to as: the C&B Regulations), which will continue to be applicable for you from the start date of your employment with RBS PLC until the moment RBS PLC will have finalized the RBS PLC Conditions of employment and other provisions for RBS PLC Executives employed in the Netherlands and covered by Dutch law. At such moment you will be offered a transition to that package.
If by the end of Q3 2009 or any mutually agreed earlier date RBS PLCG and you will not have reached agreement on a suitable position, you will benefit from the severance payment equal to the severance payment applicable to the members of the [naam] of ABN AMRO Bank N.V. in 2008 (the so-called Kantonrechter formula and applicable in 2008 with a multiplier (c-factor) of 1.4). This severance payment is calculated and fixed at the amount of EUR 6.205.500 and will be placed on deposit on a blocked account held by (NOTARY) ultimately within two weeks after signing of this contract for which an escrow will be signed by RBS PLCG and you.
The above mentioned severance amount of EUR 6.205.500 will be paid out either on 1 June 2009 if no suitable position is available, or on any later date, but no later than 31 December 2011, coinciding with the termination of your employment other than for cause, in the event that you would have accepted a position within RBS PLCG. (…)”
3.9 Bij mail van 9 januari 2009 schreef [naam] aan de gemachtigde van [X], onder meer:
“bijgaand een eerste draft agreement tbv Michiel’s overgang van ABN AMRO naar RBS. Ik heb getracht een en ander zo kort en simpel mogelijk te houden, maar weet uiteraard niet of de thans gekozen wijze van formulering ook door RBS gesteund wordt.
(...)
Ik wil graag nog vermelden dat het mij uit de door RBS overgelegde draft overeenkomst niet helemaal duidelijk werd wie er nu de contractpartij was. Heb er daarom voor gekozen de werkgever RBS Netherlands te laten zijn en de bepalingen omtrent functie-aanbod, severance etc. toch meer voor rekening van RBS Group te laten komen. Maar wellicht heb jij een ander inzicht.”
Tussen [X] en RBS Plc. is geen schriftelijke overeenkomst tot stand gekomen.
3.10 Op 19 februari 2009 heeft ABN AMRO, op aandringen van de Minister van Financiën en onder druk van de publieke opinie, besloten om haar “severance policy” met ingang van 1 januari 2009 te wijzigen. Waar het tot dan toe staande praktijk van de bank was om bij beëindiging van arbeidsovereenkomsten met wederzijds goedvinden een beëindigingsvergoeding toe te kennen overeenkomstig de toenmalige (tot 1 januari 2009 gegolden hebbende) Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters voor procedures in de zin van artikel 7:685 Burgerlijk Pro Wetboek (verder: BW) (verder de kantonrechtersformule te noemen), waarbij de C-factor in beginsel werd gesteld op 1,4 en ter bepaling van de B-factor het gemiddelde van de bonussen over de laatste drie jaren werd meegenomen, werd besloten dat vanaf 1 januari 2009 de beëindigingsvergoedingen zullen worden berekend overeenkomstig de nieuwe (op 1 januari 2009 van kracht geworden) kantonrechtersformule (waarin met name de A-factor neerwaarts was bijgesteld) en dat daarbij in beginsel wordt uitgegaan van een neutrale C-factor (van 1) en – in het geval van de werknemer – rekening zal worden gehouden met het gemiddelde van de laatste drie jaarbonussen, waarbij de bonus over 2008 wordt gesteld op het laagste bedrag in zijn bonusrange (€ 62.700,=). Bij brief van 27 februari 2009 heeft ABN AMRO de Minister van de wijziging van haar “severance policy” in kennis gesteld, die op zijn beurt hierover bij brief van 23 maart 2009 de Tweede Kamer heeft geïnformeerd.
3.11 Vanwege de kredietcrisis heeft ABN AMRO besloten haar onderneming te reorganiseren. [X] is bij brief van 9 april 2009 per 1 juli 2009 boventallig (“redundant”) verklaard. Partijen hebben in dat verband met elkaar gesproken over de voorwaarden waaronder hun arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden zou worden beëindigd. Zij werden het eens over de datum van beëindiging van het dienstverband, 1 juli 2009, maar over de hoogte van de beëindigingsvergoeding en het uitblijven van de bonus over 2008 werden partijen het niet eens. Met de door ABN AMRO (op grond van de nieuwe kantonrechtersformule, waarbij A = 19 1/2, B = € 131.833,- en C = 1) aangeboden beëindigingsvergoeding van € 2.570.743,- bruto en met het uitblijven van de bonus over 2008 heeft [X] geen genoegen willen nemen.
3.12 Inmiddels heeft de kredietcrisis het bankenconsortium ertoe genoopt af te zien van het aanvankelijke voornemen om de onderscheiden bedrijfsonderdelen van ABN AMRO te doen opgaan in RBS Plc. en Fortis. De verwachting is dat ABN AMRO als zelfstandige bank zal blijven voortbestaan. In 2008 maakte ABN AMRO enkel door de verkoop van bedrijfsactiviteiten nog een winst na belastingen van € 3,6 miljard. In het eerste kwartaal van 2009 bedroeg het verlies na belastingen € 886 miljoen. In het tweede kwartaal van dit jaar is het verlies verder opgelopen, tot bijna € 2,8 miljard.
4. De standpunten van partijen
4.1 [X] heeft zich tot de kantonrechter gewend met het verzoek ABN AMRO, als hoofdelijk medeschuldenaren, te veroordelen:
a) uiterlijk binnen 14 dagen na beëindiging van het dienstverband, althans voor 15 juli 2009 aan [X] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen wegens beëindigingsvergoeding ter compensatie van de als gevolg van de beëindiging van zijn dienstverband te derven inkomsten en als tegemoetkoming bij eventuele pensioenschade en verlies van personeelscondities op bankdiensten, primair een bedrag van EUR 6.205.500,- bruto, subsidiair een bedrag hoger dan EUR 2.570.743,- dat de kantonrechter in goede justitie, rekening houdend met alle omstandigheden van dit geval, billijk mocht achten, met de bepaling dat [X] deze vergoeding geheel of gedeeltelijk zal kunnen aanwenden voor het vestigen van een stamrecht als bedoeld in artikel 11, lid 1, eerste lid onderdeel g van de Wet op de loonbelasting 1964, vooropgesteld dat deze wijze van betaling van de vergoeding ook overigens zal voldoen aan de betreffende wet- en regelgeving;
b) uiterlijk binnen 14 dagen na betekening van het vonnis aan [X] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen de bonus 2008, waarvan de hoogte zal worden vastgesteld op basis van de in 2008 behaalde resultaten van de Business Unit GBM, de als uitstekend beoordeelde individuele prestaties van [X] en de in de daaraan voorafgaande jaren aan [X] toegekende bonussen;
met bepaling dat beide bedragen dienen te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2009 dan wel de datum van het vonnis, tot de dag van voldoening, met veroordeling van ABN AMRO in de proceskosten.
4.2 ABN AMRO heeft zich bij verweerschrift op het standpunt gesteld dat deze verzoeken moeten worden afgewezen.
4.3 ABN AMRO heeft de te beantwoorden vragen (ABN AMRO wordt aangeduid met “AA”) als volgt geformuleerd:
a. In light of the termination by AA of the employment agreement of Mr. [X] as of
1 July 2009, is Mr. [X] entitled to a higher compensation than the amount of EUR 2.570.740 gross he is already promised, namely an amount of EUR 6.205.500 gross or any other amount between the former and the latter amount, this right to additional compensation based either on contract or article 7:681 of the Dutch Civil Code?
b. Is Mr. [X] legally entitled to a performance bonus 2008 in respect of his dual role as Member Managing Board AA en [functie]?”
4.4 [X] is van mening dat ABN AMRO hem een beëindigingsvergoeding verschuldigd is overeenkomstig het beleid dat tot 1 januari 2009 van kracht is geweest, en wel omdat reeds in november 2008 al vaststond dat hij boventallig zou worden. ABN AMRO heeft begin 2009 niet met [X] gecommuniceerd over de wijziging van haar “severance policy”.
4.5 Ook is [X] van mening dat ABN AMRO hem een bonus over 2008 verschuldigd is. Collega’s in de GBM-Board, die zich in een vergelijkbare positie bevonden, hebben over 2008 wel een bonus ontvangen, [X] niet hoewel zijn prestaties over dat jaar de hoogste beoordeling hebben gekregen en zijn Business Unit goed heeft gepresteerd.
Ten slotte stelt [X] zich op het standpunt dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is.
4.6 [X] legt aan zijn standpunt ten grondslag dat hem door ABN AMRO eind 2008 is verzocht te blijven, aan welk verzoek hij de voorwaarde heeft verbonden dat hij op een later tijdstip aanspraak kon maken op de toen geldende afvloeiingsregeling.
Deze toezeggingen zijn ook meermalen, mondeling (zoals gebleken is ter comparitie in eerste aanleg) en schriftelijk (in de concept overeenkomst van december 2008), bevestigd. ABN AMRO mocht daarop niet terugkomen, zeker niet zonder overleg, zoals zij heeft gedaan. In de mondelinge toezeggingen en de conceptovereenkomst is aan [X] gegarandeerd, dat in het geval van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst het beleid ten aanzien van de bepaling van ontslagvergoedingen, zoals dat in november/december 2008 bij ABN AMRO gold, zou worden toegepast. De Raad van Commissarissen van ABN AMRO heeft de aanspraken op het oude beleid niet willen bevestigen door invloed van de Staat. [X] heeft er recht op dat bij berekening van de beëindigingsvergoeding de kantonrechtersformule, zoals die tot 1 januari 2009 gold, wordt toegepast (met A = 19 1/2), dat bij de B-factor het gemiddelde van de bonussen over de laatste drie jaren wordt meegenomen (zodat B = € 131.833,=) en dat de C-factor op 1,4 wordt gesteld. Ook het gelijkheidsbeginsel staat eraan in de weg dat jegens [X] de nieuwe “severance policy” van kracht is, nu met zijn directe collega [naam] in 2008 een regeling is getroffen, waarbij wèl het oude beleid is toegepast. Bovendien heeft ABN AMRO de oude kantonrechtersformule tot februari 2010 gehandhaafd voor haar CAO-personeel.
4.7 [X] weerspreekt het verweer van ABN AMRO dat de Raad van Commissarissen van ABN AMRO geen rechtsgeldig besluit over de hem toegezegde vergoeding heeft genomen. De toezegging is gedaan door vertegenwoordigingsbevoegde managers van de bank, waaronder de toenmalige voorzitter van de Raad van Bestuur [naam]. Volgens [X] heeft de Raad van Commissarissen pas in april 2009 een besluit over de herziene afvloeiingsregeling genomen. [X] betwist dat dat een rechtsgeldig besluit is geweest. Aan de [afkorting] leden is het nieuwe beleid nooit gecommuniceerd.
4.8 [X] betwist vervolgens dat ABN AMRO een beroep toekomt op de artikelen 7:611, 7:613, 6:258 en 6:248 lid 2 BW. Een geslaagd beroep op deze bepalingen stuit volgens hem af op het uitgangspunt dat het gegeven woord ABN AMRO bindt, óók onder de door de kredietcrisis gewijzigde omstandigheden in de financiële sector. ABN AMRO, althans haar rechtsvoorgangster, heeft de toezeggingen in februari 2008 gedaan, teneinde te trachten [X] voor de onderneming te behouden. Dit doel heeft de bank bereikt, zodat hij recht heeft op de contraprestatie in de vorm van de toegezegde – mede gezien de ongunstige arbeidsmarktpositie van [X] niet excessieve – beëindigingsvergoeding. ABN AMRO komt niet de door haar ingeroepen wijzigingsbevoegdheid toe. Maar ook overigens kan het beroep van de bank op de genoemde bepalingen niet slagen. Het goed werknemerschap kan hiervoor niet dienen, omdat artikel 7:611 BW Pro geen wijziging van arbeidsvoorwaarden bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst beoogt mogelijk te maken, omdat voorafgaand aan de wijziging geen voorstel is gedaan of overleg heeft plaatsgevonden, en omdat het hier niet om een individuele wijziging maar om een aanpassing van een collectieve regeling gaat. Er geldt geen wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW Pro, terwijl ABN AMRO zich niet kan beroepen op het wijzigingsbeding in de C&B Regulations, omdat dat beding slechts ziet op een aanpassing van die regeling en zich niet uitstrekt tot de toezeggingen in de retentiebrief.
4.9 Voor toepassing van de imprévision-bepaling of van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is geen plaats, omdat de wijziging van omstandigheden al in februari 2008 zijn of behoorden te worden voorzien. De gewijzigde omstandigheden waarop ABN AMRO zich beroept, komen – als normale bedrijfsrisico’s – voor haar rekening. Voorts moet bij de toepassing van de artikelen 6:258 en 6:248 lid 2 BW zoveel terughoudendheid worden betracht, dat het beroep daarop niet kan slagen. Dat het bedrijfsresultaat door de recessie onder druk is komen te staan, brengt niet mee dat wijziging kan worden gebracht in de in februari 2008 tussen partijen gemaakte afspraken, nu ABN AMRO kenbaar heeft gemaakt dat de bank desondanks “financially in solid shape” verkeert en dat zij haar goede liquiditeits- en vermogenspositie heeft behouden. Voor de vrees dat de Staat niet zal willen gedogen dat ABN AMRO haar jegens [X] aangegane verplichtingen nakomt, bestaat geen goede grond, omdat de Minister van Financiën te kennen heeft gegeven dat bestaande privaatrechtelijke overeenkomsten moeten worden gerespecteerd. De Minister heeft weliswaar benadrukt dat verdere staatssteun alleen zal worden gegeven aan banken die hun toekomstige beloningsbeleid versoberen, maar dat bestaande rechtspositionele afspraken louter “langs de weg van overreding en overtuiging” kunnen worden opengebroken. Ook de vrees voor reputatieschade en daaruit voortvloeiend financieel nadeel is ongegrond
4.10 ABN AMRO legt primair aan haar standpunt ten grondslag dat zij zich jegens [X] niet rechtens afdwingbaar heeft verbonden om het toenmalige beleid ten aanzien van de toe te kennen ontslagvergoedingen te handhaven. Bovendien komt volgens de statuten van ABN AMRO de bevoegdheid tot het vaststellen van de bezoldiging toe aan de Raad van Commissarissen. Bonus en ontslagvergoeding vallen op grond van artikel 2:83c BW onder het begrip bezoldiging. Onbevoegd genomen besluiten ter zake zijn nietig.
Omdat de beëindigingsvergoeding louter gaat om beleid en een gedragslijn, en niet om een afdwingbaar recht of een arbeidsvoorwaarde van de betrokken werknemers, stond het ABN AMRO vrij hierin per 1 januari 2009 wijziging te brengen. Nu [X] na die wijziging boventallig is geworden, is op hem de nieuwe “severance policy” van toepassing. [X] kan zich niet beroepen op de garantie van het consortium dat het oude beleid tot 10 oktober 2009 zou worden toegepast.
De voldoening van bonus over 2008 betreft een discretionaire bevoegdheid van de ABN AMRO.
4.11 Subsidiair beroept ABN AMRO zich, voor haar bevoegdheid om de “severance policy” te wijzigen en om over 2008 geen bonus uit te keren, op de artikelen 7:611, 7:613, 6:258 en 6:248 lid 2 BW. Sinds november 2007 zijn, voor partijen onvoorzien, de omstandigheden sterk veranderd. ABN AMRO wijst op (de ontwikkeling van) de kredietcrisis en de fundamentele herbezinning op de financiële sector die de crisis heeft uitgelokt, op het feit dat twee van de drie consortiumbanken (Fortis en RBS) zwaar gehavend zijn en van staatssteun afhankelijk zijn geworden, en op de uit de kredietcrisis voortgevloeide economische recessie die ook de bedrijfsresultaten van ABN AMRO sterk onder druk zet en haar tot kostenreductie noopt. Voorts wijst ABN AMRO op de verscherpte maatschappelijke en politieke kritiek op bonussen van topfunctionarissen en de hoogte van hun ontslagvergoedingen. Gewezen wordt op de inhoud van de brief van de Nederlandse minister van Financiën van 23 maart 2009 aan de Tweede Kamer van de Staten-Generaal, alsmede op de algemene maatschappelijke en politieke ontwikkelingen ten aanzien van de bezoldiging en afvloeiingsregelingen. In dit verband herinnert ABN AMRO aan het najaarsakkoord 2008 van de sociale partners dat geleid heeft tot het zogenoemde wetsvoorstel limitering ontbindingsvergoeding (Wetsvoorstel wijziging van boek 7, titel 10, van het Burgerlijk Wetboek in verband met het limiteren van de hoogte van de vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:685 van Pro het Burgerlijk Wetboek voor personen met een jaarsalaris van € 75.000,= of hoger, wetsontwerp 31 862), aan de code Frijns, de wet excessieve beloning, aanbeveling 2009/385/EG van de Europese Commissie alsmede de aanbevelingen van het European Corporate Governance Forum, de motie Weekers, het herenakkoord van de financiële sector, het rapport van de commissie Maas, de richtlijnen van de Nederlandse Bank en de Autoriteit Financiële Markten en het rapport van de commissie Dijkstal uit mei 2009. Gezien de overheidsbemoeienis dient ABN AMRO zich te verzekeren van een publiek draagvlak voor haar beleid. Zij kon het zich niet veroorloven haar “severance policy” ongewijzigd te laten voortbestaan, omdat zij daarmee de mogelijkheid van toekomstige staatsteun in gevaar zou brengen en het risico zou lopen dat de publieke opinie – en daarmee haar clientèle – zich tegen haar zou keren.
4.12 Onder deze gewijzigde omstandigheden mag van [X] als goed werknemer in de zin van artikel 7:611 BW Pro verwacht worden dat hij zich bij de nieuwe “severance policy” en het uitblijven van een bonus over 2008 neerlegt, heeft althans ABN AMRO een zodanig zwaarwichtig belang zich op het wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW Pro, zoals opgenomen in de C&B Regulations, te beroepen dat het belang van [X] daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. ABN AMRO heeft hierover met [X] in voldoende mate overleg gevoerd. Ook het bepaalde in artikel 6:258 BW Pro (imprévision) en 6:248 lid 2 BW (de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid) vormen een basis voor het door ABN AMRO aan [X] gedane beëindigingsvoorstel. Mede gezien de niet ongunstige arbeidsmarktpositie van [X], de beloning die hij in de afgelopen jaren heeft ontvangen en de bonussen die hem zijn uitgekeerd, is de aangeboden beëindigingsvergoeding (van ruim tweeëneenhalf keer het vaste jaarsalaris) riant.
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
Ontvankelijkheid
5.1 ABN AMRO en [X] hebben zich bij prorogatie op grond van artikel 96 Rv Pro. in eerste instantie tot de kantonrechter Amsterdam (rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam) gewend. Partijen hebben zich hierbij de mogelijkheid van hoger beroep voorbehouden. Aldus kunnen partijen worden ontvangen in het onderhavige hoger beroep.
5.2 Omdat het incidenteel hoger beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal hoger beroep slaagt en het bestreden vonnis moet worden vernietigd, zal het hof eerst het principaal hoger beroep beoordelen.
In het principaal hoger beroep
Toezeggingen
5.3 [X] heeft zich ter onderbouwing van zijn stelling dat ABN AMRO hem de door hem gevorderde beëindigingsvergoeding verschuldigd is primair beroepen op de in november 2008 tussen hem en ABN AMRO en RBS gemaakte afspraken dan wel gedane toezeggingen.
5.4 Tussen partijen is niet in geschil dat de functie van [X] in november 2008 kwam te vervallen. Daarop hebben ABN AMRO en RBS [X] gevraagd als lid van de Managing Board te blijven. [X] heeft toegezegd te zullen blijven, onder de voorwaarde dat hij bij een eventueel vertrek op 1 juni 2009 dezelfde beëindigingsvergoeding zou ontvangen als die welke hij bij vertrek in november 2008 zou ontvangen. Dit is hem onder meer door de heren [namen] toegezegd. Bij de comparitie van partijen bij de kantonrechter is van de zijde van ABN AMRO ook bevestigd dat nakoming van de door [X] gestelde voorwaarden door meerdere van de genoemde personen is toegezegd.
5.5 In december 2008 hebben partijen beoogd deze afspraken schriftelijk vast te leggen. Daartoe is een concept-overeenkomst opgesteld, welke als productie in het geding is gebracht.
5.6 Bij pleidooi heeft [naam] voornoemd over het voorgaande verklaard dat [X] in november 2008 wel wilde blijven, mits en voorzover de severance policy zoals deze in 2008 gold ook bij een eventueel later vertrek op hem van toepassing zou zijn. Daarop heeft [naam] het bedrag van de beëindigingsvergoeding uitgerekend en doorgegeven aan [naam], [naam] en [naam]. [naam] heeft dit onder andere met [naam] besproken en RBS Plc. was bereid positief tegenover de inwilliging van de eisen van [X] te staan. Vervolgens heeft [naam] verklaard dat over de hoogte van de beëindigingsvergoeding tussen partijen geen discussie is geweest, er is slechts gesproken over de redactie van de overeenkomst en de wijze van betaling. Omdat [X] werkzaam was voor het RBS onderdeel van het consortium heeft [naam] de hoogte van de beëindigingsvergoeding van [X] aan [namen] doorgegeven. Het consortium had in oktober 2007 aan de ondernemingsraad beloofd dat het de intentie was de oude policy twee jaren te hanteren; daarom heeft geen van de consortiumpartners de hoogte van de beëindigingsvergoeding bij boventalligheid ter discussie gesteld.
Deze weergave van de gang van zaken is niet door ABN AMRO betwist.
5.7 Uit het voorgaande volgt dat [X] na november 2008 alleen wilde blijven onder de voorwaarde dat bij een latere boventalligheid de ‘oude’ severance policy op hem van toepassing zou zijn. Deze voorwaarde is door ABN AMRO en de consortiumpartners geaccepteerd en vastgelegd in een concept-overeenkomst.
5.8 Naar het oordeel van het hof mocht [X], toen hij na november 2008 bij ABN AMRO bleef, er naar aanleiding van voornoemde concept-overeenkomst en de gedane toezeggingen erop vertrouwen dat indien er voor hem geen andere functie zou worden gevonden de toegezegde beëindigingsvergoeding zou betalen. ABN AMRO heeft geen feiten of omstandigheden gesteld, die tot de conclusie moeten leiden dat [X] niet op deze concept-overeenkomst en toezeggingen heeft mogen vertrouwen.
Wijzigingsbevoegdheid ABN AMRO
Artikel 7:613 BW Pro
5.10 In de C&B Regulations is een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen, inhoudende dat de C&B Regulations eenzijdig door de Managing Board gewijzigd mogen worden.
Zoals in het voorgaande geoordeeld heeft ABN AMRO zich door de uitingen en mededelingen die zijn gedaan aan [X] verbonden tot het toepassen van de oude severance policy, dat wil zeggen toepassing van de kantonrechtersformule, zoals die gold tot 1 januari 2009, met factor C=1,4 bij beëindiging van het dienstverband als gevolg van boventalligheid. Tussen partijen is niet in geschil dat deze severancy policy niet is vastgelegd; het was een ongeschreven (beleids)regel. Naar het oordeel van het hof valt deze ongeschreven (beleids)regel niet onder de C&B Regulations. Zoals in het voorgaande overwogen ziet het in de C&B Regulations opgenomen wijzigingsbeding slechts op wijziging van de bepalingen van deze Regulations. Derhalve is artikel 7:613 BW Pro in deze zaak niet van toepassing.
5.11 Zelfs indien artikel 7:613 BW Pro wel de ruime strekking zou hebben die ABN AMRO eraan wil geven kan haar dat niet baten. Immers, indien de werkgever een beroep doet op een schriftelijk vastgelegd wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW Pro, dan dient dit beroep – mede – te worden getoetst aan de vraag of het belang van de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor de belangen van de werkgever. Bij de toepassing van de redelijkheid en billijkheid moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuiging en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken. ABN AMRO heeft aan [X] gevraagd bij haar te blijven werken en heeft de toezeggingen gedaan hier een tegenprestatie tegenover te stellen. [X] heeft het hem gevraagde voldaan. Algemeen erkende rechtsbeginselen zijn dat, afspraken behoren te worden nagekomen (“pacta sunt servanda”), en dat, indien een prestatie is verricht waartegenover een tegenprestatie in het vooruitzicht is gesteld, deze tegenprestatie eveneens moet worden nagekomen (“do ut des”). Deze beginselen zijn in het rechtsverkeer van zodanig essentieel belang, dat niet snel kan worden aangenomen dat het belang van de werknemer bij (volledige) verkrijging van zijn tegenprestatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Aldus is ABN AMRO jegens [X], mede gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, gehouden de in het vooruitzicht gestelde tegenprestatie te voldoen.
5.12 Aldus kan in het midden blijven of met de ondertekening van de arbeidsovereenkomst door [X] is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste in de zin van artikel 7:613 BW Pro door het wijzigingsbeding op te nemen in de C&B Regulations.
Artikel 7:611 BW Pro
5.13 Volgens ABN AMRO dient de door haar doorgevoerde wijziging van de severance policy te worden getoetst aan de hand van de overwegingen van het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008 (JAR 2008, 208; Stoof/Mammoet). Die toetsing dient er volgens ABN AMRO in te resulteren dat van [X] gevergd kan worden dat hij het voorstel tot wijziging van de C&B Regulations accepteert.
In het arrest Stoof/Mammoet was de wijziging van een door partijen voort te zetten arbeidsovereenkomst aan de orde. In dat arrest gaf de Hoge Raad als zijn oordeel te kennen dat allereerst de vraag beantwoord moet worden of de werkgever als goed werkgever aanleiding kan vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. Vervolgens moet, aldus de Hoge Raad, worden bezien of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden.
5.14 Het hof overweegt dat het in de onderhavige zaak, in tegenstelling tot de zaak Stoof/Mammoet, gaat om een voorstel tot wijziging in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Ook in een dergelijke situatie dienen werkgever en werknemer te handelen overeenkomstig het in Stoof/Mammoet door de Hoge Raad geschetste stramien. In het onderhavige geval was het wijzigingsvoorstel vervat in het beëindigingsvoorstel. Dit voorstel had in zoverre een ‘take it or leave it’- karakter dat ABN AMRO bij brief aan [X] heeft meegedeeld dat hij boventallig werd, alsmede welk bedrag hem als beëindigingsvergoeding zou toekomen. Dit bedrag was gebaseerd op de op 19 februari 2009 geldende (gewijzigde) severance policy.
ABN AMRO stelt dat er naar aanleiding van deze brief wel overleg mogelijk was. Bij pleidooi heeft ABN AMRO desgevraagd toegelicht dat [X] de mogelijkheid had bezwaar te maken tegen de boventalligverklaring, hetgeen [X] niet heeft gedaan. Onderhandeling over de (hoogte van de) beëindigingsvergoeding was niet mogelijk. ABN AMRO heeft tijdens het pleidooi toegelicht dat de gewijzigde severance policy op het moment waarop [X] boventallig werd verklaard net was afgekondigd, zodat daarvan niet snel werd afgeweken. Volgens ABN AMRO is er wel gekeken naar mogelijke oplossingen die in het nieuwe beleid pasten, maar bleek daarvoor weinig ruimte.
Naar het oordeel van het hof kan de door ABN AMRO aan [X] gestuurde brief niet opgevat worden als een voorstel in de zin van het arrest Stoof/Mammoet, nu van enig overleg over de wijze waarop en omstandigheden waaronder (de beëindigingsvergoeding daarin begrepen) het dienstverband zou worden beëindigd geen sprake was. Daarnaast stelt ABN AMRO dat de betreffende werknemer bezwaar kon maken tegen de boventalligheid. Door ABN AMRO is echter ook toegelicht dat voordat een werknemer boventallig werd verklaard eerst intern werd gezocht naar een andere functie voor de betreffende werknemer. Pas indien er intern geen andere functie was werd de werknemer boventallig verklaard. Daarmee lijkt het maken van bezwaar tegen de boventalligheid een lege huls geworden.
5.15 Zelfs al zou de door de Hoge Raad in het arrest Stoof/Mammoet geformuleerde norm in deze van toepassing zijn dan kan dat ABN AMRO niet baten. Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede – naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming – de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Op deze wijze wordt de werknemer beschermd tegen onredelijke voorstellen van de werkgever. Vervolgens dient nog te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden. Aldus is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderende omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd.
Indien al kan worden geoordeeld dat ABN AMRO als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden in het doen van het onderhavige voorstel op basis van de nieuwe severance policy, dan kan, naar het oordeel van het hof, aanvaarding door [X], in het licht van de omstandigheden van het geval, in redelijkheid niet worden gevergd. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 5.11.
5.16 Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat wel sprake is van een arbeidsvoorwaarde. Het betreft immers een van de totale arbeidsrechtelijke relatie tussen partijen deel uitmakende toezegging tot toepassing van een ongeschreven (beleids)regel die de wederzijdse rechten en verplichtingen vastlegt. Maar op de in rechtsoverweging 5.13 tot en met 5.15 weergegeven gronden kan het beroep van ABN AMRO op artikel 7:611 BW Pro niet slagen.
5.17 Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van het hof van een redelijk voorstel van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden als bedoeld in het arrest Stoof/Mammoet in deze geen sprake is. Bovendien kan, bij de onderhavige omstandigheden, niet van de onredelijkheid van de opstelling van [X] worden uitgegaan.
Artikel 6:258 BW Pro
5.18 Het hof dient te beoordelen of de gevolgen van de door ABN AMRO gedane toezeggingen met toepassing van artikel 6:258 BW Pro moeten worden gewijzigd op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat [X] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Bij toepassing van artikel 6:258 BW Pro dient terughoudendheid te worden betracht.
5.19 Naar de bedoeling van de wetgever is het voor de vraag of sprake is van een onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW Pro, niet beslissend of de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren. Het komt er slechts op aan, van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan: of zij in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd (T-M, Parl. Gesch., p. 968; MvA II, Parl. Gesch., p. 975). De onvoorziene omstandigheden dienen van dien aard te zijn dat [X] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de toezeggingen niet mag verwachten.
5.20 Hoewel ABN AMRO in de uitingen mededelingen en toezeggingen heeft gedaan onder de toevoeging dat de omstandigheden zouden kunnen wijzigen, is het hof van oordeel dat in deze sprake is van onvoorziene omstandigheden. De omvang en de hevigheid van de kredietcrisis, zowel voor ABN AMRO als voor de economie als geheel, zijn niet door partijen verdisconteerd. De kredietcrisis heeft dermate verstrekkende gevolgen dat dit geen omstandigheid is waarvan partijen zijn uitgegaan bij het afgeven van bij het doen van de uitingen. Derhalve is op zichzelf genomen sprake van onvoorziene omstandigheden.
5.21 Bij de beoordeling van de vraag of de onvoorziene omstandigheden aanleiding vormen voor een wijziging als bedoeld in artikel 6:258 BW Pro neemt het hof in aanmerking dat ABN AMRO aan [X] heeft gevraagd bij haar te blijven werken. [X] heeft daarop positief gereageerd onder de reeds genoemde voorwaarden. Hij heeft aan het hem gevraagde voldaan door te blijven en heeft daarmee zijn deel van de prestatie geleverd. Toepassing van artikel 6:258 BW Pro is niet uitgesloten in het geval een deel van de overeenkomst is uitgevoerd, maar herziening van het resterende deel van de overeenkomst zal echter slechts in uitzonderlijke gevallen in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid zijn.
5.22 Evenals de kantonrechters neemt het hof voor de invulling van de in artikel 6:258 BW Pro voorkomende begrippen ‘redelijkheid en billijkheid’ artikel 3:12 BW Pro tot uitgangspunt. Dit artikel bepaalt dat bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, rekening moet worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuiging en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen. Er bestaat geen rangorde tussen deze verschillende gezichtspunten.
5.23 Redelijkheid en billijkheid verlangen op de eerste plaats trouw aan het gegeven woord. Dat telt temeer in de omstandigheid dat [X] reeds geheel heeft voldaan aan het van hem gevraagde: hij is op aandringen van ABN AMRO bij ABN AMRO blijven werken, waarbij hem is toegezegd dat bij een eventueel later vertrek de severance policy zoals die in 2008 gold van toepassing zou zijn. Het hof verwijst naar de rechtsoverwegingen 5.3 en volgende. Van ABN AMRO mag dan ook in beginsel verlangd worden dat zij deze toezegging nakomt.
5.24 In rechtsoverweging 4.11 zijn de argumenten opgesomd die ABN AMRO aan haar beroep op artikel 6:258 BW Pro ten grondslag heeft gelegd en die ertoe moeten leiden dat van het gegeven woord mag worden afgeweken. Kort weergegeven komen deze erop neer dat de kredietcrisis, de staatsinterventie en de maatschappelijke kritiek zo diep hebben ingegrepen in de (financiële) positie van ABN AMRO dat [X] niet mag verwachten dat ABN AMRO het niveau van de severance policy jegens hem handhaaft.
5.25 Het hof stelt vast dat de kredietcrisis niet tot gevolg heeft dat ABN AMRO de aan [X] toegezegde vergoedingen niet kan betalen. ABN AMRO zinspeelt daar wel op, maar een deugdelijke onderbouwing van haar standpunt ontbreekt.
5.26 Ook de staatsinterventie dwingt niet tot een afwijking van het beginsel van de trouw aan het gegeven woord. In dit verband verwijst het hof naar de brief van 31 oktober 2008 van [naam], [functie] van het Ministerie van Financiën aan [naam], destijds CEO van ABN AMRO, waarin onder meer is vermeld:
“(…) The fact that the State of the Netherlands had become the shareholder of Fortis Group Nederland and indirectly of ABN AMRO, does not change the legal position and employment conditions of the employees of ABN AMRO.
The governing principle with respect to the remuneration policy is that existing employment contracts will continue to be complied with. However the State of the Netherlands will observe and if necessary request to amend the remuneration conditions and/or policies in the future (…)”.
Uit deze brief valt op te maken dat de Staat zich bij zijn interventie op het standpunt heeft gesteld dat bestaande arbeidsvoorwaarden moesten worden geëerbiedigd.
5.27 ABN AMRO wijst erop dat zij mede als gevolg van alle maatschappelijke kritiek en commotie de variabele beloningen van het (top)management al heeft aangepast. Zo zal het variabele deel van de beloning in enig jaar het vaste jaarsalaris niet overtreffen. [X] heeft daar onweersproken tegenover gesteld dat deze aanpassing gepaard is gegaan met een aanzienlijke verhoging van het vaste jaarsalaris van het (top)management, in sommige gevallen met ruim de factor 3. Daardoor heeft de aanpassing van het variabele deel van de beloning slechts een beperkt effect, waarmee ABN AMRO er geen blijk van geeft zich de maatschappelijke kritiek aan te trekken.
Het hof oordeelt, dat voor zover ABN AMRO gehoor heeft gegeven aan de maatschappelijke kritiek, dat niet betekent dat [X] geen beroep mag doen op de nakoming van hetgeen ABN AMRO met hem is overeengekomen. Daarbij valt nog het volgende op te merken. ABN AMRO is een grote organisatie waarvan daarbij behorende maatschappelijke verantwoordelijkheid verwacht mag worden. De gevolgen van het door haar in het verleden gehanteerde beloningsbeleid behoren eerder voor haar rekening dan voor die van de individuele werknemer te komen.
5.28 Vervolgens is van belang dat ABN AMRO desgevraagd bij pleidooi heeft toegelicht dat in 2008 veel werknemers, die CEVP waren, zijn vertrokken met een beëindigingsvergoeding gebaseerd op de oude severance policy. De werknemer die bij ABN AMRO is gebleven, om het bedrijf door onrustige tijden te helpen, is toegezegd dat de oude severance policy bij (latere) boventalligheid van toepassing zou zijn. ABN AMRO betoogt dat uit de verklaring van [naam] volgt dat de bedoeling van de toegezegde beëindigingsvergoeding niet was om [X] vast te houden, maar slechts om hem een vangnet te bieden. Naar het oordeel van het hof volgt die bedoeling noch uit de verklaring van de [naam] noch uit de andere uitingen van de ABN AMRO. Het ging ABN AMRO er juist om [X] in te zetten bij het splitsingsproces.
5.29 Uit het voorgaande volgt dat, ook al zijn onvoorziene omstandigheden aanwezig, deze niet van dien aard zijn dat [X] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de gedane toezeggingen niet mag verwachten. Het beroep van ABN AMRO op artikel 6:258 BW Pro wordt dan ook verworpen.
Artikel 6:248 lid 2 BW Pro
5.30 Door ABN AMRO zijn aan het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro geen andere feiten en/of omstandigheden ten grondslag gelegd dan aan haar beroep op artikel 6:258 BW Pro. Nu in het voorgaande is geoordeeld dat er geen omstandigheden zijn welke van dien aard zijn dat [X] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde nakoming van de toezeggingen mag verwachten, gaat ook het beroep van ABN AMRO op artikel 6:248 lid 2 BW Pro niet op.
Moment van boventalligheid BW
5.31 Met grief 6 stelt [X] dat de kantonrechter ten onrechte geen beslissing heeft genomen over het moment waarop de Raad van Commissarissen van ABN AMRO formeel het besluit tot invoeren van de nieuwe severance policy heeft genomen en het moment waarop de nieuwe severance policy van kracht werd. Eveneens zouden de kantonrechter ten onrechte het ontstaansmoment van de boventalligheid niet in zijn beoordeling hebben betrokken. Gelet op hetgeen het hof reeds in het voorgaande heeft overwogen behoeft deze grief geen bespreking meer.
Bonus 2008
5.32 Met grief 14 komt [X] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat hem geen bonus over 2008 toekomt.
[X] is per april 2008 lid geworden van de Managing Board van ABN AMRO; daarbij heeft [X] op uitdrukkelijk advies van de toenmalige voorzitter van de Raad van Bestuur van ABN AMRO, [naam], zijn rang van [afkorting], met de daarbij behorende arbeidsvoorwaarden behouden. Naast het lidmaatschap van de Managing Board bleef [X] werkzaam in zijn operationele [afkorting]-functie van [functie]. Deze laatste functie omvatte circa 95% van zijn werkzaamheden.
Door ABN AMRO is niet betwist dat er door RBS targets voor de bonus van 2008 zijn vastgesteld alsmede dat [X] deze targets heeft gehaald. De beoordeling van [X] over 2008 kreeg een score van 4 op de schaal van 5. Eveneens is door ABN AMRO niet betwist dat collega [afkorting] managers die evenals [X] in dienst waren van ABN AMRO maar feitelijk werkzaam waren voor RBS over 2008 wel een bonus hebben ontvangen.
5.33 ABN AMRO stelt zich op het standpunt dat zij een discretionaire bevoegdheid heeft een werknemer al dan niet een bonus uit te keren, alsmede dat de Raad van Commissarissen het besluit heeft genomen aan geen van de leden van de Managing Board een bonus toe te kennen.
Naar het oordeel van het hof maakten de werkzaamheden van [X] voor de Managing Board slechts een in tijd onderschikt onderdeel uit van zijn werkzaamheden. Het grootste deel van zijn tijd besteedde [X] aan zijn werkzaamheden als [functie]. De gevorderde bonus over 2008 zag naar het oordeel van het hof dan ook op de werkzaamheden van [X] als [afkorting]. De benoeming van [X] tot lid van de Raad van bestuur was daarmee kennelijk een titulaire kwestie, die, zoals bij het pleidooi onweersproken naar voren is gebracht, als achtergrond had, dat RBS in de Raad van Bestuur van ABN AMRO was vertegenwoordigd. Onweersproken is dat [naam] voornoemd [X] uitdrukkelijk heeft geadviseerd zijn arbeidsvoorwaarden als [afkorting] te behouden, waarvan bonusuitkeringen deel uitmaken. In die lijn ligt dat [X] aanspraak heeft op naleving van de arbeidsvoorwaarden op het punt van deze bonus. Het besluit om een [afkorting] een bonus toe te kennen hoeft niet te worden genomen door de Raad van Commissarissen. Aldus staat het ontbreken van een besluit van de Raad van Commissarissen er niet aan in de weg om [X] een bonus over 2008 toe te kennen.
Daarnaast moge het zo zijn dat het toekennen van de bonus een discretionaire bevoegdheid is van ABN AMRO, door ABN AMRO zijn geen argumenten aangevoerd met betrekking tot het functioneren van [X], die tot de conclusie kunnen leiden [X] geen bonus toe te kennen.
Uit het voorgaande volgt dat ABN AMRO naar het oordeel van het hof [X] een bonus over 2008 dient toe te kennen.
5.34 Door [X] is gesteld dat hij over 2008 een bonus van in ieder geval € 1.250.000,- zou hebben moeten ontvangen. Door ABN AMRO is geen verweer gevoerd over de hoogte van deze bonus. Aldus wijst het hof de vordering van [X] tot betaling van een bonus over 2008 van € 1.250.000,- toe.
Kennelijk onredelijk ontslag
5.35 Nu uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [X] worden toegewezen, behoeft de vordering van [X] voor zover deze is gebaseerd op kennelijk onredelijk ontslag geen verdere bespreking meer.
Hoofdelijke veroordeling
5.36 [X] heeft gevraagd geïntimeerden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van zijn vorderingen. Hoewel [X] zijn werkzaamheden grotendeels verrichtte voor RBS had [X] een arbeidsovereenkomst met ABN AMRO. Nu [X] zijn vorderingen baseert op zijn arbeidsovereenkomst met ABN AMRO zal het hof de vorderingen van [X] dan ook alleen jegens ABN AMRO toewijzen. De gestelde vorderingen op geïntimeerden sub 2 en 3 zullen worden afgewezen.
Proceskosten
5.37 Partijen hebben gezamenlijk ervoor gekozen om deze zaak op grond van artikel 96 Rv Pro. aan de kantonrechters voor te leggen, met de mogelijkheid van hoger beroep. Hierin ziet het hof aanleiding om de proceskosten compenseren, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
In het incidenteel hoger beroep
5.38 Nu is voldaan aan de door ABN AMRO aan de behandeling van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep gestelde voorwaarde en komt het hof toe aan de bespreking daarvan.
5.39 De grieven 1, 2, 3 en 4 zien echter op rechtsoverwegingen uit het bestreden vonnis waarover het hof reeds in het principaal hoger beroep heeft geoordeeld en behoeven aldus, gelet op deze rechtsoverwegingen, geen verdere bespreking.
In het principaal en het incidenteel hoger beroep
Conclusie
5.40 Uit het voorgaande volgt dat de grieven in het principaal hoger beroep slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal de vorderingen van [X] alsnog toewijzen als na te melden.
De grieven in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep falen, althans kunnen niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam) van 7 oktober 2009 en doet opnieuw recht;
wijst de vorderingen op Royal Bank of Scotland Group Plc. en Royal Bank of Scotland Netherlands B.V. af;
veroordeelt ABN AMRO om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [X] te voldoen een beëindigingsvergoeding van € 6.205.500,- bruto, onder aftrek van hetgeen inmiddels daarop is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 juli 2009 tot de algehele voldoening;
bepaalt daarbij dat [X] deze vergoeding geheel of gedeeltelijk zal kunnen aanwenden voor het vestigen van een stamrecht als bedoeld in artikel 11, lid 1, eerste lid onderdeel g van de Wet op de loonbelasting 1964;
veroordeelt ABN AMRO om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [X] te voldoen de bonus over 2008 van € 1.250.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 juli 2009 tot de algehele voldoening;
wijst het meer of anders verzochte af;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.P.M. van den Dungen, M.L. van der Bel en
W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 september 2010.