Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.048.499
(zaaknummer rechtbank 640876)
arrest van de vijfde civiele kamer van 28 september 2010
inzake
de naamloze vennootschap RBS N.V., als rechtopvolgster van de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. J.M. van Slooten,
tegen:
[X],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. E.S. de Bock.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 9 oktober 2009 dat de kantonrechters (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) op de voet van artikel 96 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna ook: Rv.) tussen principaal appellante (hierna ook te noemen: ABN AMRO) als verzoekster en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: [X]) als verweerder hebben gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 ABN AMRO heeft bij exploot van 5 november 2009 [X] aangezegd van dat vonnis van 9 oktober 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [X] voor dit hof. Daarbij heeft ABN AMRO zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest zal oordelen conform de conclusie van het verzoekschrift namens ABN AMRO d.d. 19 juni 2009, kosten rechtens.
2.2 Bij memorie van antwoord heeft [X] de grieven bestreden, producties in het geding gebracht en heeft hij bewijs aangeboden. Bij dezelfde memorie heeft [X] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis en heeft hij daartegen drie grieven aangevoerd en toegelicht. Tevens heeft [X] in de memorie van antwoord zijn eis vermeerderd/gewijzigd. Hij heeft zowel in het principaal als het incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof:
a) de grieven van ABN AMRO in het principale hoger beroep zal verwerpen en, zonodig onder verbetering van gronden, de veroordeling van ABN AMRO door de kantonrechters tot betaling van een ontslagvergoeding van € 2.318.739,- onder aftrek van hetgeen inmiddels is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2009 tot de algehele voldoening alsmede het alsnog aan [X] contant voldoen van de hem over 2008 en 2009 toekomende bonussen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 april 2009 dan wel 1 augustus 2009 tot de voldoening, zal bekrachtigen;
b) subsidiair, mocht het hof onverhoopt beslissen dat één of meer van de grieven van ABN AMRO terecht zijn voorgesteld en dat [X] ABN AMRO niet onverkort aan de hem toegezegde beëindigingsvergoeding mag houden of aanspraak kan maken op de door [X] gevorderde wijze van betaling van de bonus 2008 en 2009 (zie hiervoor onder a), zodanige beslissingen zal nemen ten gunste van [X] als het hof in goede justitie mocht menen te behoren;
c) alsnog [X]s primaire respectievelijk subsidiaire vordering zoals geformuleerd onder V verweerschrift toe zal wijzen;
een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
2.3 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft ABN AMRO verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de grieven in het incidenteel hoger beroep zal verwerpen.
2.4 Ter zitting van 22 juni 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, ABN AMRO door mrs. J.M. van Slooten en D.F. Berkhout, beiden advocaat te Amsterdam en [X] door mr. E.S. de Bock, advocaat te Amsterdam. De advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Berkhout voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan mr. De Bock en het hof bij brief van 15 juni 2010 de producties A tot en met G en bij brief van 17 juni 2010 productie H gezonden. Het hof heeft, met partijen, geconstateerd dat deze producties kort en eenvoudig te doorgronden zijn. Het hof heeft daarop ABN AMRO akte verleend van het in het geding brengen van die producties.
Mr. De Bock voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan mrs. Van Slooten en Berkhout en het hof de producties 1 tot en met 10 gezonden.
Het hof heeft, met partijen, geconstateerd dat deze producties kort en eenvoudig te doorgronden zijn. Het hof heeft daarop Wonder akte verleend van het in het geding brengen van die producties.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de kantonrechters vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
3.1 [X], geboren op [geboortedatum], is van 15 november 1981 tot 1 juni 2009, laatstelijk in de functie van [functie] tegen een bruto jaarloon van € 209.000,-- exclusief emolumenten, in dienst geweest van (de rechtvoorgangsters van) ABN AMRO. [X] heeft aldus deel uitgemaakt van de zogenoemde [functie] ([afkorting]) en behoorde tot de [functie] ([afkorting]) van de bank. Samen met de Raad van Bestuur en de [functie] ([afkorting]) vormden de [afkorting]’s het senior-management van de bank. [X] gaf in genoemde functie leiding aan een organisatie van - wereldwijd - 200 medewerkers op het gebied van contractmanagement.
3.2 Op de arbeidsovereenkomst van partijen zijn de ‘Compensation & Benefits Regulations for Corporate Executive Vice Presidents of ABN AMRO Bank N.V.’, verder de C&B Regulations te noemen, van toepassing. De CAO waaraan ABN AMRO jegens andere werknemers is gebonden, is op de arbeidsovereenkomst niet van toepassing. Artikel 5 van Pro de C&B Regulations houdt in, voor zover hier van belang, dat ABN AMRO zich verplicht om jaarlijks, in de maand maart van het volgende jaar, een bonus te betalen die gerelateerd is aan het functioneren van de manager (in de regeling ‘Director’ genoemd) en de behaalde bedrijfsresultaten. Artikel 5.4 van de C&B Regulations bepaalt:
“The board or BU Management might stipulate mandatory or voluntary deferral rules with respect to the payment of the annual bonus. If and when applicable, such rules, which might consist of bonus payment in cash, or a combination of cash and deferred bonus payment and/or long term incentive award will be announced to Directors. Within ABN AMRO such plan currently is the G-KERP plan that replaces the former KEEP and AMKERP plans in 2007.”
3.3 ABN AMRO heeft aan [X] bonussen toegekend, die over 2005 € 300.000,--, over 2006 € 270.000,-- en over 2007 € 500.000,-- bruto hebben bedragen. [X] heeft, gebruikmakend van de hem in de genoemde KEEP- respectievelijk G-KERP-plan geboden gelegenheid, ervoor geopteerd om een gedeelte van deze bonussen over de jaren 2005-2007 contant uitbetaald te krijgen en deze voor het overige te beleggen in aandelen of ‘bonds’. Artikel 5.5 van de C&B Regulations luidt:
“In the event that the Director’s employment is terminated before the bonus payment date, normally March, the Director in principle will lose his entitlement to the bonus payment for the relevant performance year. Depending on the circumstances the Board or BU Management can however decide to depart from this principle in individual cases.”
Over de mogelijkheid van (eenzijdige) wijziging van de C&B Regulations bepaalt de regeling:
“The C&B Regulations have been adopted by the Managing Board and may be amended by the Managing Board. Affected individuals will be notified in writing of any amendments.”
Haar beleid ten aanzien van ontslagvergoedingen heeft ABN AMRO niet in de C&B Regulations opgenomen.
3.4 In oktober 2007 heeft een consortium van The Royal Bank of Scotland Group Plc (‘RBS’), Fortis N.V./Fortis SA/N.V. (‘Fortis’) en Banco Santander Central Hispano S.A. (‘Santander’) via RFS Holding B.V. de aandelen in ABN AMRO Holding N.V. verworven. De Minister van Financiën heeft tevoren een verklaring van geen bezwaar in de zin van de Wet op het financieel toezicht afgegeven voor het verwerven van gekwalificeerde deelnemingen in ABN AMRO, met het oog op de stabiliteit van de financiële sector evenwel onder meer onder het voorschrift dat een ‘robuust transitieplan wordt opgesteld’ waardoor de ‘continuïteit in de bezetting van sleutelposities en het behoud van voldoende kennis van de organisatie van ABN AMRO-groep op alle niveaus gedurende de transitiefase (wordt) gewaarborgd.’
3.5 Aan de werknemers van ABN AMRO is te kennen gegeven dat de overname van de bank door het consortium geen nadelige invloed zal hebben op hun arbeidsvoorwaarden.
Ook heeft de bank meermalen, zowel mondeling (in de personeelsbijeenkomst van november 2007) als schriftelijk (in de ‘People policy and procedures’ en de ‘HR guiding principles’) meegedeeld dat het ontslag(vergoedingen)beleid in elk geval gedurende twee jaren - tot in oktober 2009 - van kracht zal blijven. Het consortium was voornemens te zijner tijd ABN AMRO op te splitsen (te ‘ontvlechten’) door de onderscheiden bedrijfsonderdelen van de bank onder te brengen bij RBS, Fortis en Santander. In de voorziene transitieperiode zou getracht worden het personeel van ABN AMRO te herplaatsten in andere functies bij deze drie banken.
3.6 Bij brief van 22 november 2007 heeft de voorzitter van de Raad van Bestuur, de heer [naam], aan [X] geschreven:
“As I look forward to the task of transitioning ABN AMRO into its new ownership structure, it is clear to me that I need and wish to retain the skills of key ABN AMRO Executives. You are critical to the continued success of our business going forward. Therefore, I would like to offer you a retention package, the details of which you’ll find in the attached letter.”
[naam] bood [X] aan hem in het kader van zijn herplaatsing te introduceren bij de consortiumbanken. In de bijgevoegde brief, gedateerd 21 november 2007 en door partijen aangeduid als de retentiebrief, werd [X] aangemerkt als ‘a key individual in Group Functions or Global Services.’ De brief luidt, voor zover thans van belang, als volgt: “During the retention period, which will formally be fixed at the two year anniversary of this letter, you will be eligible for the following provisions:
• Your annual bonus will be guaranteed at the average of the bonuses paid to you for the 2005, 2006 and 2007 performance years. (…)
• At the end of the retention period an additional bonus amount (retention award) on the basis of the above mentioned average bonus for the years 2005, 2006 and 2007 will be paid.
The intention of the two year retention period is to ensure that ABN AMRO can continue to operate effectively until the transition is complete. Recognising that circumstances may change in the retention period the following will apply.
A. In the event of Redundancy or termination by mutual consent:
• You will receive a Redundancy payment on the basis of the policy applied by ABN AMRO at the date of acquisition by the Consortium; (…)
• Any retention award, annual bonus payment etc. will be paid in full addition to your Redundancy payment;
• If you leave ABN AMRO during a performance year your annual guaranteed bonus will in that year be pro-rated on a quarterly basis, with any service in a quarter counting as a whole quarter.’ (…)
C. Other provisions:
• During the retention period your currently applicable compensation and benefits package will be continued in line with ABN AMRO’s normal practice;(…)
• Retention awards will be paid in cash in the payroll following completion of the retention period (…).”
De gemiddelde bonus van [X] over de jaren 2005-2007 is nadien vastgesteld op € 356.667,- bruto.
3.7 In het najaar van 2008 werd Nederland getroffen door een crisis in de financiële sector, de zogenoemde kredietcrisis. De Staat der Nederlanden heeft daarop, ter voorkoming van destabilisatie van Fortis en ABN AMRO, en van het Nederlandse financiële stelsel als geheel, besloten deel te nemen in Fortis en - daarmee - in ABN AMRO. Zoals de Staat der Nederlanden hierdoor (meerderheids)aandeelhouder werd van Fortis en (indirect van) ABN AMRO, zo werd het Verenigd Koninkrijk dat van RBS. Met name door deze overheidsbemoeienis kreeg het maatschappelijk debat over de bezoldiging van bestuurders, dat in Nederland al vóór de kredietcrisis werd gevoerd, voor de bancaire wereld een extra dimensie en raakte het in een stroomversnelling, die erin heeft geresulteerd dat de Minister van Financiën, mede onder druk van het parlement en van de maatschappelijke onvrede over met name de hoge bonussen van bankiers, ABN AMRO (en andere banken) ertoe heeft aangezet haar beloningsbeleid en de ‘vertrekregelingen’ voor bestuurders en (andere) senior-managers te versoberen. De Minister heeft er in dit verband op aangedrongen dat - onder respectering van ‘privaatrechtelijke contracten’ (brief van 6 oktober 2008 aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal, 31 371, nr. 21 p. 5, tweede alinea) - de variabele beloning over 2008 ‘op het laagst mogelijke niveau’ wordt vastgesteld en de ‘retentieregelingen’ worden ‘aangepakt’ (brief van 23 maart 2009 aan de Tweede Kamer, 31 371, nr. 151 p. 2 en 3). Toekomstige overheidssteun werd door de Minister afhankelijk gesteld van een ‘nieuw en duurzaam beloningsbeleid voor het senior management’ en van een maximering van de ontslagvergoedingen. De financiële sector heeft zich hiertoe bereid verklaard.
3.8 Op 19 februari 2009 heeft ABN AMRO, op aandringen van de Minister van Financiën en onder druk van de publieke opinie, besloten om haar ‘severance policy’ met ingang van 1 januari 2009 te wijzigen. Waar het tot dan toe staande praktijk van de bank was om bij beëindiging van arbeidsovereenkomsten met wederzijds goedvinden een beëindigings-vergoeding toe te kennen overeenkomstig de toenmalige (tot 1 januari 2009 gegolden hebbende) Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters voor procedures in de zin van artikel 7:685 BW Pro (verder de kantonrechtersformule te noemen), waarbij de C-factor in beginsel werd gesteld op 1,4 en ter bepaling van de B-factor het gemiddelde van de bonussen over de laatste drie jaren werd meegenomen, werd besloten dat vanaf 1 januari 2009 de beëindigingsvergoedingen zullen worden berekend overeenkomstig de nieuwe (op 1 januari 2009 van kracht geworden) kantonrechtersformule (waarin met name de A-factor neerwaarts was bijgesteld) en dat daarbij in beginsel wordt uitgegaan van een neutrale C-factor (van 1) en - in het geval van [X] - rekening zal worden gehouden met het gemiddelde van de laatste vier jaarbonussen. Bij brief van 27 februari 2009 heeft ABN AMRO de Minister van dit besluit in kennis gesteld, die op zijn beurt bij brief van 23 maart 2009 de Tweede Kamer heeft geïnformeerd.
3.9 [X] heeft na de overname van ABN AMRO door het consortium in 2007 nog enige tijd doorgewerkt als [functie]. Van augustus 2008 tot en met april 2009 was hij gedetacheerd bij RBS. [X] heeft begin 2009 een hem door ABN AMRO aangeboden andere functie niet willen aanvaarden.
3.10 Bij brief van 19 maart 2009 heeft ABN AMRO aan [X] bericht dat, ‘(d)ue to the unprecedented market conditions we now face’, het salaris over 2009 niet zou worden aangepast en dat was besloten dat ‘there will be no cash bonuses in respect of performance for 2008.’ ABN AMRO heeft verder geschreven:
“Under the terms of your guaranteed bonus for the 2008 performance year, the Group has a discretion in relation to the payment of the bonus, which includes the ability to defer it and the terms on which it will be made. The Group is exercising this discretion so that the bonus will be released subject to and in accordance with the rules of the RBS Group Plc Deferral Plan (the “Deferral Plan”) (…).”
Toepassing van dit ‘deferral beleid’ leidt ertoe dat de bonus over 2008 aan [X] (en andere werknemers, behorend tot de zogenoemde R- en Z-share) niet contant wordt betaald, maar gespreid (in drie gelijke delen in juni 2010, juni 2011 en juni 2012) in de vorm van een ‘RBS Subordinated bond.’ ABN AMRO vergoedt het hiermee gemoeide renteverlies. Over de wijze waarop de bonus over 2009 wordt voldaan, heeft ABN AMRO nog niet beslist.
3.11 Nadat [X] in april 2009 formeel boventallig (‘redundant’) was geworden, hebben partijen met elkaar gesproken over de voorwaarden waaronder hun arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden zou worden beëindigd. Zij kwamen overeen dat het dienstverband op 1 juni 2009 eindigt. Over de hoogte van de beëindigingsvergoeding en over de hoogte en de wijze van betaling van de bonussen over 2008 en 2009 werden partijen het niet eens. Met de door ABN AMRO (op grond van de nieuwe kantonrechtersformule, waarbij A = 26, B = € 47.138,91 en C = 1) aangeboden beëindigingsvergoeding van € 1.225.611,66 bruto heeft [X] geen genoegen willen nemen, terwijl ABN AMRO vast hield aan een gespreide voldoening van de bonus over 2008 in de vorm van een ‘subordinated bond’, waar [X] contante betaling in één keer verlangde. Partijen hebben besloten hun geschil hierover samen aan de kantonrechters voor te leggen en zijn overeengekomen dat ABN AMRO de door haar aangeboden vergoeding en bonussen binnen 30 dagen na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan [X] zou voldoen en dat zij hem tot 1 augustus 2009 geen rente verschuldigd zal zijn. ABN AMRO heeft die betaling gedaan.
3.12 Inmiddels heeft de kredietcrisis het bankenconsortium ertoe genoopt af te zien van het aanvankelijke voornemen om de onderscheiden bedrijfsonderdelen van ABN AMRO te doen opgaan in RBS en Fortis. De verwachting is dat ABN AMRO als zelfstandige bank zal blijven voortbestaan. In 2008 maakte ABN AMRO enkel door de verkoop van bedrijfsactiviteiten nog een winst na belastingen van € 3,6 miljard. In het eerste kwartaal van 2009 bedroeg het verlies na belastingen € 886 miljoen. In het tweede kwartaal van dit jaar is het verlies verder opgelopen, tot bijna € 2,8 miljard.
4. De standpunten van partijen
Ten behoeve van de leesbaarheid van het arrest geeft het hof de standpunten van partijen, voor zover in hoger beroep nog relevant, in het navolgende weer.
4.1 Partijen hebben aanvankelijk aan de kantonrechters de volgende vragen gesteld (ABN AMRO wordt aangeduid met ‘AA’):
a. ‘In view of a termination of the employment agreement by mutual consent, at the initiative of AA, the termination date being June 1, 2009, is Mr [X] legally entitled to higher compensation based on contract (including the letter of November 21, 2007) than an amount of EUR 1,225,611.66?
b. Is Mr [X] entitled to bonus re 2008 and/or 2009 to a higher amount than offered and/or is Mr [X] entitled to payment at another moment or through another method than offered by AA?’
4.2 ABN AMRO stelt zich op het standpunt dat beide genoemde vragen ontkennend moeten worden beantwoord en heeft de kantonrechters verzocht te beslissen dat aan [X] geen beëindigingsvergoeding toekomt die uitgaat boven € 1.225.611,66 bruto, dat [X] over 2009 geen aanspraak heeft op een hogere bonus dan € 178.334,- bruto en dat [X] geen aanspraak heeft op voldoening van de bonussen over 2008 en 2009 op een ander tijdstip en een andere wijze dan volgt uit de ‘deferral policy’ van ABN AMRO, met compensatie van de proceskosten.
4.3 [X] heeft betoogd dat beide vragen bevestigend moeten worden beantwoord en heeft verzocht dat de kantonrechters beslissen dat hij op grond van onder meer de retentiebrief van 21 november 2007 aanspraak heeft op een beëindigingsvergoeding van € 2.318.739,-- bruto, door ABN AMRO uiterlijk op 1 augustus 2009 te voldoen op een door [X] te bepalen wijze, alsmede op een bonus over 2008 van € 356.667,- bruto en een bonus over de eerste twee kwartalen van 2009 van € 178.333,50 bruto, te vermeerderen met de wettelijke verhoging wegens te late betaling van 5% en met de wettelijke rente, over € 356.667,- te rekenen van 1 april 2009 tot de voldoening en over € 178.333,50 te rekenen van 1 augustus 2009 tot de voldoening, met veroordeling van ABN AMRO in de proceskosten, met inbegrip van de volledige kosten van rechtsbijstand, en de buitengerechtelijke kosten.
4.4 Ter zitting bij de kantonrechters hebben partijen hun gezamenlijke verzoek aangevuld, in die zin dat ABN AMRO ermee heeft ingestemd dat het geding zich mede uitstrekt tot het door [X] ingediende tegenverzoek. Dit leidt ertoe dat zij de kantonrechters ook hebben gevraagd om te beslissen over de hoogte van de aan [X] toekomende ontslagvergoeding en bonussen, en over de al dan niet verschuldigdheid van wettelijke rente en wettelijke verhoging, alsmede over de buitengerechtelijke incasso- en proceskosten. Ter zitting bij de kantonrechters heeft ABN AMRO toegezegd de uitspraak over deze nevenvorderingen ook tegen zich te zullen laten gelden voor de werknemers in de negen andere procedures, die deze niet hebben ingesteld.
4.5 ABN AMRO legt primair aan haar standpunt ten grondslag dat zij zich door de toezegging in de retentiebrief van 21 november 2007 jegens [X] niet contractueel heeft verbonden om het toenmalige beleid ten aanzien van de toe te kennen ontslagvergoedingen te handhaven. Het eenzijdige aanbod dat ABN AMRO in de retentiebrief aan [X] heeft gedaan, is door hem niet tijdig, voordat het door de bank werd herroepen, aanvaard. Omdat het louter gaat om beleid en een gedragslijn, en niet om een afdwingbaar recht of een arbeidsvoorwaarde van de betrokken werknemers, stond het ABN AMRO vrij hierin per
1 januari 2009 wijziging te brengen. Nu [X] na die wijziging boventallig is geworden, is op hem de nieuwe ‘severance policy’ van toepassing. Voor de voldoening van bonussen geldt dat ABN AMRO op grond van het bepaalde in artikel 5.4 van de C&B Regulations een ruime discretionaire bevoegdheid heeft om te bepalen dat de bonus over 2008 niet contant, maar gespreid in de vorm van ‘bonds’ zal worden voldaan. Het staat haar ook vrij te bepalen hoe de (pro rata parte) bonus over 2009 zal worden uitgekeerd. In de retentiebrief wordt op dit punt aan genoemd artikel 5.4 niet gederogeerd.
4.6 Subsidiair beroept ABN AMRO zich, voor haar bevoegdheid om de ‘severance policy’ te wijzigen alsmede om een ‘deferral beleid’ ten aanzien van de bonussen te gaan voeren, op de artikelen 7:611, 7:613, 6:258 en 6:248 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna ook: BW). Sinds november 2007 zijn, voor partijen onvoorzien, de omstandigheden sterk veranderd. ABN AMRO wijst op (de ontwikkeling van) de kredietcrisis en de fundamentele herbezinning op de financiële sector die deze heeft uitgelokt, op het feit dat twee van de drie consortiumbanken (Fortis en RBS) zwaar gehavend zijn en van staatssteun afhankelijk zijn geworden, en op de uit de kredietcrisis voortgevloeide economische recessie die ook de bedrijfsresultaten van ABN AMRO sterk onder druk zet en haar tot kostenreductie noopt. Voorts wijst ABN AMRO op de verscherpte maatschappelijke en politieke kritiek op bonussen van topfunctionarissen en de hoogte van hun ontslagvergoedingen. Gewezen wordt op de inhoud van de brief van de Nederlandse minister van Financiën van 23 maart 2009 aan de Tweede Kamer van de Staten-Generaal, alsmede op de algemene maatschappelijke en politieke ontwikkelingen ten aanzien van de bezoldiging en afvloeiingsregelingen. In dit verband herinnert ABN AMRO aan het najaarsakkoord 2008 van de sociale partners dat geleid heeft tot het zogenoemde wetsvoorstel limitering ontbindingsvergoeding (Wetsvoorstel wijziging van boek 7, titel 10, van het Burgerlijk Wetboek in verband met het limiteren van de hoogte van de vergoeding bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:685 van Pro het Burgerlijk Wetboek voor personen met een jaarsalaris van € 75.000,-- of hoger, wetsontwerp 31 862), aan de code Frijns, de wet excessieve beloning, aanbeveling 2009/385/EG van de Europese Commissie alsmede de aanbevelingen van het European Corporate Governance Forum, de motie Weekers, het herenakkoord van de financiële sector, het rapport van de commissie Maas, de richtlijnen van de Nederlandse Bank en de Autoriteit Financiële Markten en het rapport van de commissie Dijkstal uit mei 2009. Gezien de overheidsbemoeienis dient ABN AMRO zich te verzekeren van een publiek draagvlak voor haar beleid. Zij kon het zich niet veroorloven haar ‘severance policy’ ongewijzigd te laten voortbestaan, omdat zij daarmee de mogelijkheid van toekomstige staatsteun in gevaar zou brengen en het risico zou lopen dat de publieke opinie - en daarmee haar clientèle - zich tegen haar zou keren.
4.7 Onder deze gewijzigde omstandigheden mag volgens ABN AMRO van [X] als goed werknemer in de zin van artikel 7:611 BW Pro verwacht worden dat hij zich bij de nieuwe ‘severance policy’ en het ‘deferral beleid’ neerlegt, heeft althans ABN AMRO een zodanig zwaarwichtig belang zich te beroepen op het wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW Pro, zoals opgenomen in de C&B Regulations, dat het belang van [X] daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. ABN AMRO heeft hierover met [X] overlegd. Ook het bepaalde in artikel 6:258 (imprévision) en 6:248 lid 2 BW (de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid) rechtvaardigt dat de retentiebrief niet integraal gestand wordt gedaan. Mede gezien de niet ongunstige arbeidsmarktpositie van [X], de beloning die hij in de afgelopen jaren heeft ontvangen en de bonussen die hem in de komende jaren nog zullen worden uitgekeerd, is de aangeboden beëindigingsvergoeding (van zes keer het vaste jaarsalaris) riant. Ook door de wijze waarop de bonussen over 2008 en 2009 zullen worden voldaan, wordt [X] slechts beperkt in zijn belang geschaad, omdat de waarde van de ‘bond’ niet lager is die van een contante betaling en de rente wordt vergoed.
4.8 [X] legt aan zijn standpunt ten grondslag dat de retentiebrief van 21 november 2007 het karakter heeft van een partijen bindende overeenkomst, althans dat ABN AMRO hem daarin toezeggingen heeft gedaan, die de bank rechtens gehouden is gestand te doen. Deze toezeggingen zijn nadien ook meermalen, mondeling en schriftelijk, bevestigd. ABN AMRO mocht daarop niet terugkomen, zeker niet zonder overleg en een deugdelijke overgangsregeling, zoals ABN AMRO heeft gedaan.
4.9 [X] is van mening dat ABN AMRO hem een beëindigingsvergoeding verschuldigd is overeenkomstig het beleid dat tot 1 januari 2009 van kracht is geweest, en wel omdat hij reeds in de loop van 2008 de facto boventallig is geworden. Juist doordat hij enige tijd doende is geweest voor zichzelf elders binnen het consortium een functie te creëren, heeft het tot in april 2009 geduurd alvorens hij formeel als ‘redundant’ is aangemerkt. Voorts heeft ABN AMRO hem in de retentiebrief van 21 november 2007 toegezegd en gegarandeerd, dat in het geval van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst vóór eind november 2009 het beleid ten aanzien van de bepaling van ontslagvergoedingen, zoals dat in november 2007 gold, zou worden toegepast. Dit beleid is hierdoor ‘gefixeerd.’ [X] heeft er daarom contractueel recht op dat bij de berekening van de beëindigingsvergoeding de ‘oude’ kantonrechtersformule wordt toegepast (met A = 34), dat bij de B-factor het gemiddelde van de bonussen over de laatste drie jaren wordt meegenomen (zodat B = € 48.713,--) en dat de C-factor op 1,4 wordt gesteld. Ook het gelijkheidsbeginsel staat eraan in de weg dat jegens hem de nieuwe ‘severance policy’ van kracht is, terwijl op de senior-managers die al in 2008 zijn afgevloeid nog wèl het oude beleid is toegepast.
4.10 [X] erkent dat hem over 2009 slechts een pro rata parte jaarbonus toekomt. Hij maakt aanspraak op tijdige betaling in geld van de gegarandeerde bonussen over 2008 en 2009. [X] bestrijdt dat het ABN AMRO vrij staat om te besluiten de bonussen over 2008 en 2009 gespreid en in de vorm van een ‘subordinated bond’, die een onzekere waarde heeft, te voldoen. In de retentiebrief is [X] toegezegd dat de bonussen, net als de ‘retention award’, in geld zullen worden betaald (‘paid’). Op grond van het toenmalige (KEEP- en) G-KERP-plan was [X] gerechtigd te beslissen of hij de jaarbonus contant kreeg uitbetaald of wenste te opteren voor een beleggingsvorm. Van een verplichte (deel-) uitkering van de bonussen in de vorm van ‘bonds’ was eerder geen sprake. Een eenzijdige indeling van [X] in een zogenoemde Z-share, waarvan ABN AMRO [X] eerst in de loop van de onderhavige procedure in kennis heeft gesteld, kan het besluit van ABN AMRO niet rechtvaardigen, omdat aan de overname door het consortium uitdrukkelijk geen arbeidsvoorwaardelijke gevolgen zijn verbonden. Ook deze indeling in ‘shares’ leidt tot willekeur en daarmee tot een schending van het beginsel dat werknemers in vergelijkbare posities gelijkelijk moeten worden behandeld. Aan de in 2008 afgevloeide senior-managers, óók aan hen die behoren tot de Z-share, zijn de bedongen bonussen in geld uitbetaald.
4.11 [X] betwist dat ABN AMRO een beroep toekomt op de artikelen 7:611, 7:613, 6:258 en 6:248 lid 2 BW. Een geslaagd beroep op deze bepalingen stuit af op het uitgangspunt dat het gegeven woord ABN AMRO bindt (‘pacta sunt servanda’), óók onder de door de kredietcrisis gewijzigde omstandigheden in de financiële sector. ABN AMRO heeft de toezeggingen in november 2007 gedaan, teneinde te trachten [X] als sleutelfiguur voor de onderneming te behouden. Dit doel heeft zij bereikt, zodat [X] recht heeft op de contraprestatie in de vorm van de toegezegde - mede gezien de ongunstige arbeidsmarkt-positie van [X] niet excessieve - beëindigingsvergoeding en de contante betaling ineens van de gegarandeerde bonussen. Voorts komt aan ABN AMRO niet de door haar ingeroepen wijzigingsbevoegdheid toe, omdat de retentiebrief een garantie inhoudt.
Maar ook overigens kan het beroep van de bank op de genoemde bepalingen niet slagen. Het goed werknemerschap kan hiervoor niet dienen, omdat artikel 7:611 BW Pro geen wijziging van arbeidsvoorwaarden bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst beoogt mogelijk te maken, omdat voorafgaand aan de wijziging geen overleg heeft plaatsgevonden, en omdat het hier niet een individuele wijziging maar om een aanpassing van een collectieve regeling betreft. De retentiebrief bevat geen wijzigingsbeding in de zin van artikel 7:613 BW Pro, terwijl ABN AMRO zich niet kan beroepen op het wijzigingsbeding in de C&B Regulations, omdat dat beding slechts ziet op een aanpassing van die regeling en zich niet uitstrekt tot de toezeggingen in de retentiebrief.
4.12 Voor toepassing van de imprévision-bepaling of van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is geen plaats, omdat in de retentiebrief de mogelijkheid van wijziging van de omstandigheden (met de woorden: ‘Recognising that circumstances may change in the retention periode’) uitdrukkelijk is verdisconteerd. Tevens geldt dat de gewijzigde omstandigheden waarop ABN AMRO zich beroept grote groepen burgers treffen. Die omstandigheden komen voor rekening van ABN AMRO. Voorts moet bij de toepassing van de artikelen 6:258 en 6:248 lid 2 BW zoveel terughoudendheid worden betracht, dat het beroep daarop niet kan slagen. Dat het bedrijfsresultaat door de recessie onder druk is komen te staan, brengt niet mee dat wijziging kan worden gebracht in de in november 2007 tussen partijen gemaakte afspraken, nu ABN AMRO kenbaar heeft gemaakt dat de bank desondanks ‘financially in solid shape’ verkeert en dat zij haar goede liquiditeits- en vermogenspositie heeft behouden. Voor de vrees dat de Staat niet zal willen gedogen dat ABN AMRO haar jegens [X] aangegane verplichtingen nakomt, bestaat geen goede grond, omdat de Minister van Financiën te kennen heeft gegeven dat bestaande privaatrechtelijke overeenkomsten moeten worden gerespecteerd. De Minister heeft weliswaar benadrukt dat verdere staatssteun alleen zal worden gegeven aan banken die hun toekomstige beloningsbeleid versoberen, maar dat bestaande rechtspositionele afspraken louter ‘langs de weg van overreding en overtuiging’ kunnen worden opengebroken. Lukt dat niet, dan zal de rechter moeten beslissen, zo heeft de Minister te kennen gegeven. Ook de vrees voor reputatieschade en daaruit voortvloeiend financieel nadeel is ongegrond, omdat [X] als niet-bestuurder niet behoort tot de hoogste managementlaag, waarop de maatschappelijk onvrede met variabele beloning zich vooral richt.
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
Ontvankelijkheid
5.1 ABN AMRO en [X] hebben zich bij prorogatie op grond van artikel 96 Rv Pro. in eerste instantie tot de kantonrechters Utrecht (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) gewend. Partijen hebben zich hierbij de mogelijkheid van hoger beroep voorbehouden. Aldus kunnen partijen worden ontvangen in het onderhavige hoger beroep.
In het principaal hoger beroep
Toezeggingen
5.2 ABN AMRO betoogt in de eerste plaats in haar grieven dat de kantonrechters buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden nu in de vraagstelling aan de kantonrechters het woord ‘contract’ is opgenomen. Het hof begrijpt dat ABN AMRO wil betogen dat [X], gelet op die vraagstelling, had dienen aan te voeren dat de aanspraak op een hogere vergoeding berust op een wederkerige overeenkomst, welke overeenkomst niet tot stand is gekomen omdat [X] het in de retentiebrief besloten liggende aanbod niet heeft aanvaard. Dit betoog wordt door [X] gemotiveerd betwist.
5.3 In de vraagstelling aan de kantonrechters, zoals hierboven weergegeven in rechtsoverweging 4.1, is opgenomen ‘contract (including the letter of November 21, 2007)’. Naar het oordeel van het hof kan de aan de kantonrechters voorgelegde vraag bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat met het woord contract ook de retentiebrief wordt bedoeld. Aldus is ook de inhoud en zijn ook de rechtsgevolgen van de retentiebrief ter beoordeling voorgelegd en ziet, anders dan ABN AMRO betoogt, de vraagstelling niet uitsluitend op een meerzijdige rechtshandeling.
5.4 De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst heeft mede inhoud gekregen door de retentiebrief. In de aan [X] gezonden retentiebrief staat onder meer:
“(…) . A. In the event of Redundancy or termination by mutual consent:
• You will receive a Redundancy payment on the basis of the policy applied by ABN AMRO at the date of acquisition by the Consortium; (…)”
5.5 Binnen de arbeidsrelatie tussen partijen leidt voornoemde brief, bij het leveren van de prestatie door de werknemer, tot gehoudenheid van ABN AMRO om de tegenprestatie te voldoen. Aan [X] is immers met het oog op de belangen van ABN AMRO gevraagd om gedurende een bepaalde periode bij ABN AMRO werkzaam te blijven en hem is de in de retentiebrief weergeven tegenprestatie in het vooruitzicht gesteld indien hij aan dit verzoek zou voldoen. Aldus is ABN AMRO, nu [X] aan de van hem gevraagde prestatie heeft voldaan, in beginsel gehouden de in de brief in het vooruitzicht gestelde tegenprestatie te voldoen.
5.6 Met grief 1 komt ABN AMRO op tegen het oordeel van de kantonrechters dat de retentiebrief geen ‘voorbehoud of beperking bevat’. Naar het oordeel van het hof staat in de retentiebrief weliswaar een voorbehoud met betrekking tot de uitkering van bonussen, maar is in de retentiebrief geen voorbehoud gemaakt ten aanzien van de toepassing van de in het vooruitzicht gestelde beëindigingsregeling. Het hof volgt ABN AMRO niet in haar betoog ten aanzien van het voorbehoud dat zou gelden in het geval de integratie in het consortium geen doorgang zou vinden. Geen onderdeel van de tekst wijst op het maken van een dergelijk voorbehoud. Uit de retentiebrief blijkt bovendien dat ABN AMRO zich heeft gerealiseerd dat veranderingen in de omstandigheden kunnen optreden, maar desondanks heeft ABN AMRO [X] de in de retentiebrief vervatte toezegging gedaan.
Wijzigingsbevoegdheid ABN AMRO
5.7 Evenals de kantonrechters zal het hof allereerst beoordelen of artikel 7:613 BW Pro in de onderhavige zaak van toepassing is, vervolgens zal het hof het beroep van ABN AMRO op artikel 7:611 BW Pro bespreken. Eerst na de bespreking van deze artikelen komen de artikelen 6:258 en 6:248 lid 2 BW aan de orde.
Artikel 7:613 BW Pro
5.8 In de C&B Regulations is een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen, inhoudende dat de C&B Regulations eenzijdig door de Managing Board gewijzigd mogen worden.
Zoals in het voorgaande geoordeeld heeft ABN AMRO zich door middel van de retentiebrief jegens [X] verbonden tot het toepassen van de oude severance policy, die bestond in toepassing van de kantonrechtersformule, zoals die gold tot 1 januari 2009, met factor C=1,4 bij beëindiging van het dienstverband als gevolg van boventalligheid. Tussen partijen is niet in geschil dat deze severancy policy niet is vastgelegd; het was een ongeschreven (beleids)regel. Naar het oordeel van het hof valt deze ongeschreven (beleids)regel niet onder de C&B Regulations. Zoals in het voorgaande overwogen ziet het in de C&B Regulations opgenomen wijzigingsbeding slechts op wijziging van de bepalingen van deze Regulations. Derhalve is artikel 7:613 BW Pro in deze zaak niet van toepassing.
5.9 Zelfs indien artikel 7:613 BW Pro wel de ruime strekking zou hebben die ABN AMRO eraan wil geven kan haar dat niet baten. Immers, indien de werkgever een beroep doet op een schriftelijk vastgelegd wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW Pro, dan dient dit beroep – mede – te worden getoetst aan de vraag of het belang van de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor de belangen van de werkgever. Bij de toepassing van de redelijkheid en billijkheid moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuiging en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken. ABN AMRO heeft aan [X] gevraagd bij haar te blijven werken en heeft de toezeggingen gedaan hier een tegenprestatie tegenover te stellen. [X] heeft het hem gevraagde voldaan. Algemeen erkende rechtsbeginselen zijn dat afspraken behoren te worden nagekomen (“pacta sunt servanda”) en dat, indien een prestatie is verricht waartegenover een tegenprestatie in het vooruitzicht is gesteld, deze tegenprestatie eveneens moet worden nagekomen (“do ut des”). Deze beginselen zijn in het normale rechtsverkeer van zodanig essentieel belang, dat niet snel kan worden aangenomen dat het belang van de werknemer bij (volledige) verkrijging van zijn tegenprestatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Aldus is ABN AMRO jegens [X], mede gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, gehouden de in het vooruitzicht gestelde tegenprestatie te voldoen.
5.10 Aldus kan in het midden blijven of met de ondertekening van de arbeidsovereenkomst door [X] is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste in de zin van artikel 7:613 BW Pro door het wijzigingsbeding op te nemen in de C&B Regulations.
Artikel 7:611 BW Pro
5.11 Volgens ABN AMRO dient de door haar doorgevoerde wijziging van de severance policy te worden getoetst aan de hand van de overwegingen van het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008 (JAR 2008, 208; Stoof/Mammoet). Die toetsing dient er volgens ABN AMRO in te resulteren dat van [X] gevergd kan worden dat hij het voorstel tot wijziging van de severance policy accepteert.
In het arrest Stoof/Mammoet was de wijziging van een door partijen voort te zetten arbeidsovereenkomst aan de orde. In dat arrest gaf de Hoge Raad als zijn oordeel te kennen dat allereerst de vraag beantwoord moet worden of de werkgever als goed werkgever aanleiding kan vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is. Vervolgens moet, aldus de Hoge Raad, worden bezien of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden.
5.12 Het hof overweegt dat het in de onderhavige zaak, in tegenstelling tot de zaak Stoof/Mammoet, gaat om een voorstel tot wijziging in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Ook in een dergelijke situatie dienen werkgever en werknemer te handelen overeenkomstig het in Stoof/Mammoet door de Hoge Raad geschetste stramien.
In het onderhavige geval was het wijzigingsvoorstel vervat in het beëindigingsvoorstel. Dit voorstel had in zoverre een ‘take it or leave it’- karakter dat ABN AMRO bij brief aan [X] heeft meegedeeld dat hij boventallig werd, alsmede welk bedrag hem als beëindigingsvergoeding zou toekomen. Dit bedrag was gebaseerd op de per 19 februari 2009 geldende (gewijzigde) severance policy.
ABN AMRO stelt dat er naar aanleiding van deze brief wel overleg mogelijk was. Bij pleidooi heeft ABN AMRO desgevraagd toegelicht dat [X] de mogelijkheid had bezwaar te maken tegen de boventalligverklaring, hetgeen [X] niet heeft gedaan. Onderhandeling over de (hoogte van de) beëindigingsvergoeding was niet mogelijk. ABN AMRO heeft tijdens het pleidooi toegelicht dat de gewijzigde severance policy op het moment waarop [X] boventallig werd verklaard net was afgekondigd, zodat daarvan niet snel werd afgeweken. Volgens ABN AMRO is er wel gekeken naar mogelijke oplossingen die in het nieuwe beleid pasten, maar bleek daarvoor weinig ruimte.
Naar het oordeel van het hof kan de door ABN AMRO aan [X] gestuurde brief niet opgevat worden als een voorstel in de zin van het arrest Stoof/Mammoet, nu van enig overleg over de wijze waarop en omstandigheden waaronder (de beëindigingsvergoeding daarin begrepen) het dienstverband zou worden beëindigd geen sprake was. Daarnaast stelt ABN AMRO dat de betreffende werknemer bezwaar kon maken tegen de boventalligheid. Door ABN AMRO is echter ook toegelicht dat voordat een werknemer boventallig werd verklaard eerst intern werd gezocht naar een andere functie voor de betreffende werknemer. Pas indien er intern geen andere functie was werd de werknemer boventallig verklaard. Daarmee lijkt het maken van bezwaar tegen de boventalligheid een lege huls geworden.
5.13 Zelfs al zou de door de Hoge Raad in het arrest Stoof/Mammoet geformuleerde norm in deze van toepassing zijn dan kan dat ABN AMRO niet baten. Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden, en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede – naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming – de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Op deze wijze wordt de werknemer beschermd tegen onredelijke voorstellen van de werkgever. Vervolgens dient nog te worden onderzocht of aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer gevergd kan worden. Aldus is het belang van de werknemer bij een ondanks de veranderende omstandigheden ongewijzigd voortduren van de arbeidsvoorwaarden voldoende gewaarborgd.
Indien al kan worden geoordeeld dat ABN AMRO als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden in het doen van het onderhavige voorstel op basis van de nieuwe severance policy, dan kan, naar het oordeel van het hof, aanvaarding door [X], in het licht van de omstandigheden van het geval, in redelijkheid niet worden gevergd. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 5.9.
5.14 In rechtsoverweging 4.5 van het bestreden vonnis hebben de kantonrechters geoordeeld, dat niet gesproken kan worden van een situatie, waarop het bepaalde in artikel 7:611 BW Pro van toepassing is, nu geen sprake is van een wijziging van omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie. De daartegen gerichte grief slaagt. In het arrest Stoof/Mammoet oordeelde de Hoge Raad slechts dat artikel 7:613 BW Pro ‘veeleer ziet op gevallen waarin de werkgever zich de bevoegdheid heeft voorbehouden eenzijdig een wijziging in de arbeidsvoorwaarden aan te brengen niet slechts ten opzichte van een individuele werknemer maar ten opzichte van verscheidene werknemers, in welk geval ter bescherming van de werknemer(s) beperkingen worden gesteld aan de bevoegdheid het beding toe te passen’. Voorgaande overwegingen van de Hoge Raad sluiten niet uit dat artikel 7:611 BW Pro wordt toegepast indien de arbeidsvoorwaarden van meer dan één werknemer gelijktijdig worden gewijzigd.
Eveneens anders dan de kantonrechters hebben geoordeeld is het hof van oordeel dat wel sprake is van een arbeidsvoorwaarde. Het betreft immers een van de totale arbeidsrechtelijke relatie tussen partijen deel uitmakende toezegging tot toepassing van een ongeschreven (beleids)regel die de wederzijdse rechten en verplichtingen vastlegt.
5.15 Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van het hof van een redelijk voorstel van de werkgever tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden als bedoeld in het arrest Stoof/Mammoet in deze geen sprake is. Bovendien kan, bij de onderhavige omstandigheden, niet van de onredelijkheid van de opstelling van [X] worden uitgegaan.
Artikel 6:258 BW Pro
5.16 Het hof dient te beoordelen of de gevolgen van de door ABN AMRO gedane toezeggingen met toepassing van artikel 6:258 BW Pro moeten worden gewijzigd op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat [X] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Bij toepassing van artikel 6:258 BW Pro dient terughoudendheid te worden betracht.
5.17 Naar de bedoeling van de wetgever is het voor de vraag of sprake is van een onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW Pro, niet beslissend of de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren. Het komt er slechts op aan, van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan: of zij in de mogelijkheid van het optreden van de onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd (T-M, Parl. Gesch., p. 968; MvA II, Parl. Gesch., p. 975). De onvoorziene omstandigheden dienen van dien aard te zijn dat [X] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de toezeggingen niet mag verwachten.
5.18 Hoewel ABN AMRO in de retentiebrief mededelingen en toezeggingen heeft gedaan onder de toevoeging dat de omstandigheden zouden kunnen wijzigen, is het hof van oordeel dat in deze sprake is van onvoorziene omstandigheden. De omvang en de hevigheid van de kredietcrisis, zowel voor ABN AMRO als voor de economie als geheel, zijn niet door partijen verdisconteerd. De kredietcrisis heeft dermate verstrekkende gevolgen dat dit geen omstandigheid is waarvan partijen zijn uitgegaan bij het afgeven van de retentiebrief. Derhalve is op zichzelf genomen sprake van onvoorziene omstandigheden.
5.19 Bij de beoordeling van de vraag of de onvoorziene omstandigheden aanleiding vormen voor een wijziging als bedoeld in artikel 6:258 BW Pro neemt het hof in aanmerking dat ABN AMRO aan [X] heeft gevraagd bij haar te blijven werken en de toezeggingen heeft gedaan hier een tegenprestatie tegenover te stellen. [X] heeft aan het hem gevraagde voldaan door te blijven en heeft daarmee zijn deel van de prestatie geleverd. Toepassing van artikel 6:258 BW Pro is niet uitgesloten in het geval een deel van de overeenkomst is uitgevoerd, maar herziening van het resterende deel van de overeenkomst zal echter slechts in uitzonderlijke gevallen in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid zijn.
5.20 Evenals de kantonrechters neemt het hof voor de invulling van de in artikel 6:258 BW Pro voorkomende begrippen ‘redelijkheid en billijkheid’ artikel 3:12 BW Pro tot uitgangspunt. Dit artikel bepaalt dat bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, rekening moet worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuiging en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen. Er bestaat geen rangorde tussen deze verschillende gezichtspunten.
5.21 Redelijkheid en billijkheid verlangen op de eerste plaats trouw aan het gegeven woord. Dat telt temeer in de omstandigheid dat [X] reeds geheel heeft voldaan aan het van hem gevraagde: hij is op aandringen van ABN AMRO, die hem als “key employee”heeft aangeduid, bij ABN AMRO blijven werken. Van ABN AMRO mag dan ook in beginsel verlangd worden dat zij de daartegenover staande financiële toezegging nakomt.
5.22 In rechtsoverweging 4.6 zijn de argumenten opgesomd die ABN AMRO aan haar beroep op artikel 6:258 BW Pro ten grondslag heeft gelegd en die ertoe moeten leiden dat van het gegeven woord mag worden afgeweken. Kort weergegeven komen deze erop neer dat de kredietcrisis, de staatsinterventie en de maatschappelijke kritiek zo diep hebben ingegrepen in de (financiële) positie van ABN AMRO dat [X] niet mag verwachten dat ABN AMRO het niveau van de severance policy jegens hem handhaaft.
5.23 Het hof stelt vast dat de kredietcrisis niet tot gevolg heeft dat ABN AMRO de aan [X] toegezegde vergoedingen niet kan betalen. ABN AMRO zinspeelt daar wel op, maar een deugdelijke onderbouwing van haar standpunt ontbreekt.
5.24 Ook de staatsinterventie dwingt niet tot een afwijking van het beginsel van de trouw aan het gegeven woord. In dit verband verwijst het hof naar de brief van 31 oktober 2008 van [naam], [functie] van het Ministerie van Financiën aan [naam], destijds CEO van ABN AMRO, waarin onder meer is vermeld:
“(…) The fact that the State of the Netherlands had become the shareholder of Fortis Group Nederland and indirectly of ABN AMRO, does not change the legal position and employment conditions of the employees of ABN AMRO.
The governing principle with respect to the remuneration policy is that existing employment contracts will continue to be complied with. However the State of the Netherlands will observe and if necessary request to amend the remuneration conditions and/or policies in the future (…)”.
Uit deze brief valt op te maken dat de Staat zich bij zijn interventie op het standpunt heeft gesteld dat bestaande arbeidsvoorwaarden moesten worden geëerbiedigd.
5.25 ABN AMRO wijst erop dat zij mede als gevolg van alle maatschappelijke kritiek en commotie de variabele beloningen van het (top)management al heeft aangepast. Zo zal het variabele deel van de beloning in enig jaar het vaste jaarsalaris niet overtreffen.
Het hof oordeelt, dat voor zover ABN AMRO gehoor heeft gegeven aan de maatschappelijke kritiek, dat niet betekent dat [X] geen beroep mag doen op de nakoming van hetgeen ABN AMRO met hem is overeengekomen. Daarbij valt nog het volgende op te merken. ABN AMRO is een grote organisatie waarvan daarbij behorende maatschappelijke verantwoordelijkheid verwacht mag worden. De gevolgen van het door haar in het verleden gehanteerde beloningsbeleid behoren eerder voor haar rekening dan voor die van de individuele werknemer te komen.
5.26 Vervolgens is van belang dat ABN AMRO desgevraagd bij pleidooi heeft toegelicht dat in 2008 veel werknemers, die evenals [X] [afkorting] waren, zijn vertrokken met een beëindigingsvergoeding gebaseerd op de oude severance policy. De werknemer die bij ABN AMRO is gebleven, om het bedrijf door onrustige tijden te helpen, is toegezegd dat de oude severance policy bij (latere) boventalligheid van toepassing zou zijn. ABN AMRO betoogt dat uit de verklaring van de heer [naam] (productie 2 bij nadere reactie) volgt dat de bedoeling van de toegezegde beëindigingsvergoeding niet was om [X] vast te houden, maar slechts om hem een vangnet te bieden. Naar het oordeel van het hof volgt die bedoeling noch uit die verklaring noch uit de andere uitingen van de ABN AMRO. Het ging er juist om werknemers als [X] op sleutelposities te behouden gedurende de transitieperiode.
5.27 Uit het voorgaande volgt dat, ook al zijn onvoorziene omstandigheden aanwezig, deze niet van dien aard zijn dat [X] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de gedane toezeggingen niet mag verwachten. Het beroep van ABN AMRO op artikel 6:258 BW Pro wordt dan ook verworpen.
Artikel 6:248 lid 2 BW Pro
5.28 Door ABN AMRO zijn aan het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro geen andere feiten en/of omstandigheden ten grondslag gelegd dan aan haar beroep op artikel 6:258 BW Pro. Nu in het voorgaande is geoordeeld dat er geen omstandigheden zijn welke van dien aard zijn dat [X] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde nakoming van de toezeggingen mag verwachten, gaat ook het beroep van ABN AMRO op artikel 6:248 lid 2 BW Pro niet op.
Wijze van betaling bonus 2008 en 2009
5.29 Op 19 maart 2009 heeft ABN AMRO aan [X] bericht dat met betrekking tot zijn bonus over 2008 het ‘deferral beleid’ zou worden toegepast. dit leidt ertoe dat de bonus over 2008 niet contant wordt betaald, maar gespreid (in drie gelijke delen in juni 2010, juni 2011 en juni 2012) in de vorm van een ‘RBS Subordinated bond’. ABN AMRO vergoedt het hiermee gemoeide renteverlies. Over de wijze waarop de bonus over 2009 wordt voldaan, heeft ABN AMRO nog niet beslist.
Op grond van de C&B Regulations stelt ABN AMRO bevoegd te zijn de bonus, alsmede de modaliteit waarin deze wordt voldaan, achteraf vast te stellen. [X] betwist dit gemotiveerd.
5.30 De bepalingen in de C&B Regulations die regelen op welke wijze de bonus kan worden voldaan, de artikelen 5.4 en 5.6, luiden als volgt:
“5.4 The Board or BU Management might stipulate mandatory or voluntary deferral rules with respect to the payment of the annual bonus. If and when applicable, such rules, which might consist of bonus payment in cash, or a combination of cash and deferred bonus payment and/or long term incentive award will be announced to Directors. Within ABN AMRO such plan currently is the G-KERP plan that replaces the former KEEP and AMKERP plans in 2007.
(…)
5.6 Every year the Director will be informed which bonus arrangement will be applicable for the respective performance year.”
5.31 Uit voornoemde bepalingen, in onderlinge samenhang bezien, volgt naar het oordeel van het hof dat ABN AMRO gedurende het jaar waarop de bonus betrekking heeft aan de betreffende werknemer kenbaar zal maken in welke vorm de bonus zal worden uitgekeerd. Derhalve is ABN AMRO op grond van de C&B Regulations weliswaar bevoegd om de modaliteit van de bonus vast te stellen, maar dit dient zij uiterlijk in het jaar waarop de bonus betrekking heeft kenbaar te maken aan de werknemer. Aldus kan ABN AMRO niet eerst in 2009 de wijze waarop de bonus over 2008 wordt voldaan aan [X] kenbaar maken.
5.32 De C& B Regulations verdragen zich er evenmin mee dat ABN AMRO eerst na het beëindigen van de arbeidsovereenkomst de wijze waarop de bonus over 2009 wordt voldaan aan [X] kenbaar maakt.
5.33 ABN AMRO voert bij memorie van grieven (sub 49) aan dat het besluit om te kiezen voor een ‘deferral’, onder de door haar geschetste omstandigheden, redelijk en billijk te noemen is. Dit betoog maakt het oordeel van het hof niet anders. Immers, werknemers die binnen andere onderdelen van het concern werkzaam waren, de N-share, kregen de bonus wel contant betaald. Gesteld noch gebleken is dat de omstandigheden bij de N-share dermate verschilden van de andere shares, dat dit het onderscheid in bonus modaliteit rechtvaardigt.
5.34 Evenals de kantonrechters is het hof van oordeel dat ook indien de uitleg van de C&B Regulations wel zo ruim is als ABN AMRO voorstaat, haar dit niet kan baten. Bij het gebruik van de bevoegdheid op grond van artikel 5.4 dient ABN AMRO de eisen van goed werkgeverschap in acht te nemen.
Tussen partijen is niet in geschil dat ABN AMRO de bonus in de voorgaande jaren in beginsel contant uitbetaalde, en dat de werknemer er in bepaalde gevallen ook voor kon kiezen om een deel van de bonus in aandelen uitgekeerd te krijgen. Naar het oordeel van het hof brengen de eisen van goed werkgeverschap mee dat ABN AMRO het besluit om de bonus over 2008 in bonds en deferral uit te keren, dient te motiveren. ABN AMRO onderbouwt haar besluit omtrent de wijze van betalen van de bonus over 2008 slechts met een beroep op de bijzondere situatie binnen de bancaire sector en meer in het bijzonder binnen ABN AMRO. Zoals in het voorgaande al geoordeeld is door ABN AMRO onvoldoende onderbouwd waarom deze omstandigheden onderscheid in bonus modaliteit tussen verschillende shares rechtvaardigen.
5.35 Uit het voorgaande volgt dat ABN AMRO de bonus over 2008 en 2009 contant aan [X] dient te voldoen.
In het incidenteel hoger beroep
Artikel 6:258 BW Pro
5.36 De eerste grief komt [X] op tegen het oordeel van de kantonrechters dat in deze sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW Pro. Gelet op hetgeen het hof in rechtsoverweging 5.18 heeft overwogen faalt deze grief.
Buitengerechtelijke kosten
5.37 De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen omdat [X] de hoogte ervan niet gespecificeerd heeft en ook niet heeft gesteld dat en welke kosten zijn gemaakt ter zake van andere verrichtingen dan die waarvoor de in art. 241 Rv Pro. bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. De advocaat van [X] stelt weliswaar dat het, gelet op de hoeveelheid zaken, niet mogelijk is de kosten per zaak te specificeren, maar in deze is in het geheel geen specificatie overgelegd, dan wel aangegeven op welke werkzaamheden deze kosten zouden zien.
Proceskosten
5.38 Partijen hebben gezamenlijk ervoor gekozen om deze zaak op grond van artikel 96 Rv Pro. aan de kantonrechters voor te leggen, met de mogelijkheid van hoger beroep. Hierin ziet het hof aanleiding om de proceskosten compenseren, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt. Grief 3 faalt aldus.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
5.39 Het vonnis van de kantonrechters is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [X] heeft bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, zijn eis vermeerderd/gewijzigd en verzocht het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
ABN AMRO heeft hiertegen verweer gevoerd.
Op grond van artikel 233 jo Pro. artikel 353 Rv Pro. kan de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Nu er verweer is gevoerd tegen het verzoek om de uitspraak uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, dienen de wederzijdse belangen te worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval.
ABN AMRO stelt dat haar belang is gelegen in een restitutierisico. ABN AMRO laat echter na dit risico nader te specificeren, hetgeen wel op haar weg had gelegen (Hoge Raad 17 juni 1994, NJ 1994, 591). Gelet op het belang dat [X] heeft bij de tenuitvoerlegging van de uitspraak zal het hof het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
In het principaal en het incidenteel hoger beroep
Conclusie
5.40 Uit het voorgaande volgt dat de grieven in het principaal hoger beroep deels terecht zijn voorgesteld, maar niet kunnen leiden tot vernietigen van het vonnis, zodat dit zal worden bekrachtigd.
Grief 1 in het incidenteel hoger beroep behoeft, gelet op hetgeen in het principaal hoger beroep is overwogen geen afzonderlijke bespreking. De grieven 2 en 3 in het incidenteel hoger beroep falen. Het hof zal het vonnis van de kantonrechters alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechters (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 9 oktober 2009, behoudens voor zover de veroordeling van ABN AMRO tot betaling van een ontslagvergoeding en de bonus over 2008 en 2009 niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard;
vernietigt dat vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:
verklaart de veroordeling van ABN AMRO om tegen bewijs van kwijting aan [X] te voldoen een ontslagvergoeding van € 2.318.739,-- bruto, onder aftrek van hetgeen inmiddels daarop is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2009 tot de algehele voldoening, alsnog uitvoerbaar bij voorraad;
verklaart de veroordeling van ABN AMRO om de aan [X] toekomende bonussen over 2008 en 2009 contant aan hem te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf respectievelijk 1 april 2009 dan wel 1 augustus 2009 tot de voldoening, alsnog uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.P.M. van den Dungen, M.L. van der Bel en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 september 2010.