Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 9 november 2010 in de zaak onder nummer 200.053.441/01 NOT van:
[klaagster],
wonende te [plaatsnaam],
APPELLANTE,
gemachtigde: mr. [K],
tegen
[de oud-notaris]
oud-notaris te [plaatsnaam]
GEÏNTIMEERDE.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Namens appellante, verder “klaagster”, is bij een op 8 januari 2010 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift met bijlagen tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Utrecht, verder “de kamer”, van 9 december 2009, waarbij de klachten tegen geïntimeerde, verder “de oud-notaris”, op een onderdeel gegrond en voor het overige ongegrond zijn verklaard.
1.2 Van de zijde van de oud-notaris is op 17 februari 2010 een verweerschrift met een bijlage ter griffie van het hof ingekomen.
1.3 Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 8 juli 2010, alwaar klaagster en haar gemachtigde zijn verschenen en het woord hebben gevoerd, de gemachtigde aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Ook de oud-notaris is verschenen en heeft het woord gevoerd.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing onder ”2. De feiten” heeft vastgesteld.
4. Het standpunt van klaagster
Klaagster verwijt de oud-notaris dat deze onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij (de begeleiding van) de afwikkeling van de nalatenschap van haar moeder. Zo heeft de oud-notaris:
a. toegelaten dat de door kantoorgenoot mr. [A] in rekening gebrachte declaratie voor de werkzaamheden in mindering werd gebracht op het aan de erven uit te keren saldo van de nalatenschap;
b. toegelaten dat het tegoed bij de HSBC-bank werd gestort op de derdenrekening van het notariskantoor, wetende dat daarover geen belasting was voldaan;
c. de brief van 28 april 2006 aan de heer [Z] om duidelijkheid te verkrijgen over Engelse vermogensbestanddelen van de nalatenschap onjuist geadresseerd;
d. zich op 21 juli 2008 niet onafhankelijk opgesteld bij de beantwoording van door klaagsters broer gestelde vragen;
e. geweigerd de Engelse vertaling van het testament en de verklaring van het Centrale Testamenten Register te laten legaliseren.
Ten aanzien van klachtonderdeel b. heeft klaagster zich in hoger beroep op het standpunt gesteld dat zij zich niet kan herinneren dat mr. [A], toen hij ervan op de hoogte raakte dat geen belastingaangifte was gedaan, als voorwaarde heeft gesteld dat dit alsnog zou gebeuren. Ook indien een dergelijke afspraak zou zijn gemaakt heeft de oud-notaris volgens klaagster daarna niet adequaat gehandeld, nu op het moment dat het geld werd overgemaakt op de derdenrekening nog geen aangifte was gedaan.
5. Het standpunt van de oud-notaris
Voor het standpunt van de oud-notaris verwijst het hof naar de desbetreffende overwegingen van de beslissing van de kamer.
6. De beoordeling
6.1 Aangaande klachtonderdeel b. overweegt het hof dat, mede gelet op de brief van mr. [A] van 4 april 2006 en de brief van klaagster van 7 april 2006, voldoende vaststaat dat mr. [A] in het gesprek op 31 mei 2005 als voorwaarde heeft gesteld en met klaagsters broer de afspraak heeft gemaakt dat alsnog een juiste melding van het banktegoed zou worden gedaan bij de belastingdienst. Voorts is in hoger beroep niet langer in geschil dat dit begin 2006 ook is gebeurd. De oud-notaris heeft aldus gezorgd dat de nodige maatregelen werden genomen om te bewerkstellingen dat alsnog aangifte zou worden gedaan en heeft er ook voldoende op toegezien dat dit daadwerkelijk gebeurde. Van de oud-notaris kon niet worden verwacht dat hij onmiddellijk de werkzaamheden die zijn kantoor verrichtte in het kader van de afwikkeling van de nalatenschap zou staken toen bekend werd dat was nagelaten aangifte te doen. De kamer heeft terecht geoordeeld dat geen sprake was van het bewust mogelijk maken van belastingontduiking en het handelen van de oud-notaris niet klachtwaardig geacht.
6.2 Ten aanzien van de overige klachtonderdelen heeft het onderzoek in hoger beroep niet geleid tot de vaststelling van andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt, met dien verstande dat daar waar in overweging 3.12 staat “in zijn brief van 29 februari 2009” dient te worden gelezen “in zijn brief van 27 februari 2009”.
6.3 Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
7. De beslissing
Het hof:
verwerpt het beroep.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, S. Clement en P. Blokland en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 9 november 2010 door de rolraadsheer.
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN IN HET ARRONDISSEMENT UTRECHT
BESLISSING van de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen in het arrondissement Utrecht op de klacht van:
[klaagster],
wonende te [plaatsnaam],
klaagster,
gemachtigde: mr. [K],
-t e g e n-
[de oud-notaris],
destijds notaris te [plaatsnaam],
beklaagde, hierna: de oud-notaris.
De procedure
Op 7 september 2008 heeft klaagster een brief, met bijlagen, aan deze Kamer toegezonden. Daarin klaagt zij over het handelen van de oud-notaris.
Op 1 juni 2009 heeft klaagster, na een en andermaal overleg met de oud-notaris te hebben gehad, haar klacht herschreven en aan de Kamer toegezonden. Daarbij waren eveneens enige bijlagen gevoegd.
Bij brief van 30 juni 2009 heeft de oud-notaris op de klacht gereageerd. Ook daarbij waren enige bijlagen gevoegd.
De klacht is op 28 oktober 2009 mondeling behandeld. Bij die gelegenheid zijn verschenen:
- klaagster vergezeld van haar gemachtigde;
- de oud-notaris.
De gemachtigde van klaagster heeft de klacht toegelicht, mede aan de hand van een overgelegde pleitnota.
De oud-notaris heeft daarop zijn standpunt uiteengezet.
Na voortgezet debat, waarbij klaagster zelf ook enige inlichtingen heeft verschaft, heeft de Kamer de uitspraak bepaald op heden.
De feiten
2.1 Op 15 december 2000 is de moeder van klaagster overleden. Bij leven heeft zij over haar nalatenschap beschikt, in Nederland bij testament van 26 november 1985, verleden voor mr. [B], destijds notaris te [plaatsnaam]. Bij codicil van 1 april 1990 heeft erflaatster haar zoon tot executeur-testamentair benoemd. In het testament was in punt 4 bepaald dat uit de nalatenschap een bedrag zal worden gereserveerd en aan de zoon van erflaatster, [naam broer klaagster], broer van klaagster, ter beschikking moet worden gesteld om daaruit de kosten te voldoen die voortvloeien uit de uitvoering van de in dat punt 4. genoemde opdrachten. Tevens is daarin bepaald dat door de zoon geen loon in rekening mag worden gebracht.
2.2 [naam broer klaagster] heeft de uitvoering van het testament op zich genomen. Tot de nalatenschap behoorde -onder meer- een in Engeland gelegen cottage. Deze cottage is verkocht en de opbrengst daarvan is gestort op een rekening bij HSBC-bank die de erflaatster bij die bank hield. Op 13 oktober 2005 is het tegoed van die rekening groot
€ 17.780,42 overgeboekt op de derdenrekening van de oud-notaris.
2.3 Bij brief van 21 maart 2006 aan klaagster heeft mr. [A], toen kandidaat-notaris en verbonden aan het kantoor van de oud-notaris, klaagster meegedeeld dat hij, nu hij de impasse inzake de afwikkeling van de nalatenschap niet heeft kunnen doorbreken, zijn bemiddelingspoging als geëindigd beschouwt. Hij kondigde daarbij aan dat hij het bedrag van zijn declaratie zal verrekenen met de op het kantoor aanwezige gelden.
2.4 In een gesprek met de oud-notaris op 26 april 2006 heeft klaagster deze verzocht contact op te nemen met de heer [Z], verbonden aan het kantoor […] in Engeland, om inzicht te verkrijgen in de omvang van de Engelse bestanddelen die tot de nalatenschap behoorden. De oud-notaris heeft op 28 april 2006 met dat doel een brief geschreven die geadresseerd was aan mr. [Z] bij […], een makelaarskantoor in […] Engeland.
2.5 Bij brief van 21 juli 2008 heeft de oud-notaris enige door [naam broer klaagster] op schrift gestelde vragen beantwoord. Nadien heeft de oud-notaris bij brief van 27 februari 2009 die antwoorden toegesneden op de gebeurtenissen rond afwikkeling van de nalatenschap door [naam broer klaagster].
De klacht, het verweer en de beoordeling daarvan
3.1 Klaagster verwijt de oud-notaris dat deze onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij (de begeleiding van) de afwikkeling van de nalatenschap van haar moeder. Zo heeft de oud-notaris:
a.) toegelaten dat de door mr. [A] van zijn kantoor in rekening gebrachte declaratie voor de werkzaamheden in mindering werd gebracht op het aan de erven uit te keren saldo van de nalatenschap;
b.) toegelaten dat het tegoed bij de HSBC-bank werd gestort op zijn derdenrekening, wetende dat daarover geen belasting was voldaan;
c.) de brief van 28 april 2006 aan de heer [Z] om duidelijkheid te verkrijgen over Engelse vermogensbestanddelen van de nalatenschap, onjuist geadresseerd;
d.) zich op 21 juli 2008 niet onafhankelijk opgesteld bij de beantwoording van de vragen van klaagsters broer [naam broer klaagster] aan de oud-notaris, en
e.) geweigerd de Engelse vertaling van het testament en de verklaring van het Centrale Testamenten Register te legaliseren.
M.b.t. de klacht onder 3.1 sub a.)
3.2 Klaagster verwijt de oud-notaris dat deze het bedrag van de door mr. [A] toegezonden declaratie voor zijn werkzaamheden in mindering heeft gebracht op het uit te keren restant van de nalatenschap, hetgeen volgens klaagster niet is toegestaan. De gemachtigde van klaagster heeft met betrekking tot dit verwijt verklaard dat zij na de ontvangst van de brief van 21 maart 2006 telefonisch bezwaar heeft gemaakt tegen de aangekondigde verrekening
3.3 De oud-notaris heeft als verweer naar voren gebracht dat van de kant van klaagster tegen de aankondiging van mr. [A] geen enkel bezwaar is gemaakt, noch door klaagster zelf, noch door haar gemachtigde.
3.4 De Kamer overweegt hieromtrent dat het in het algemeen een notaris niet is toegestaan om, zonder daartoe toestemming te hebben verkregen van zijn cliënt, zijn declaratie terzake van zijn honorarium te verrekenen met derdengelden die hij onder zijn beheer heeft. Naar het oordeel van de Kamer had de oud-notaris er dan ook beter aan gedaan die toestemming aan klaagster te vragen.
Gelet echter op het tijdsverloop van ruim twee jaren tussen de dag waarop klaagster over het voornemen van de oud-notaris werd geïnformeerd en de voor het eerst op 9 september 2008 ingediende klacht daarover mocht de oud-notaris het ervoor houden dat klaagster tegen de verrekening als door mr. [A] voorgesteld, geen bezwaar had. De gemachtigde van klaagster heeft weliswaar gesteld dat zij, nadat klaagster de brief had ontvangen, telefonisch bezwaar tegen de verrekening had gemaakt, maar de oud-notaris heeft dit betwist en klaagster heeft voor haar stelling geen enkel bewijs bijgebracht. Bij deze stand van zaken zal de Kamer deze klacht ongegrond verklaren.
M.b.t. de klacht onder 3.1 sub b.)
3.5 Klaagster heeft in het kader van dit verwijt gesteld dat de oud-notaris wist dat over de tot de nalatenschap behorende, in Engeland opgebouwde, vermogensbestanddelen geen belasting was betaald. Door niettemin toe te laten dat het te gelde gemaakte tegoed van de HSBC-bank werd overgeboekt op zijn derdenrekening heeft de oud-notaris, naar de mening van klaagster, meegewerkt aan belastingfraude.
3.6 De oud-notaris heeft aangevoerd dat mr. [A], destijds als kandidaat-notaris aan zijn kantoor was verbonden, in het gesprek dat hij met de erven op 31 mei 2005, vijf maanden voor de ontvangst van de overschrijving, heeft gehad hun reeds heeft meegedeeld dat dit bij de Belastingdienst moest worden gemeld. De oud-notaris heeft ook gewezen op de brief van mr. [A] van 4 april 2006 aan klaagster, waarin hij schrijft dat hij nooit zal meewerken aan belastingontduiking en dat meteen duidelijk is afgesproken dat over de desbetreffende vermogensbestanddelen alsnog aangifte zou worden gedaan.
3.7 Geoordeeld moet worden dat, indien een notaris het voor cliënten desbewust mogelijk maakt belasting te ontduiken, dit niet alleen in tuchtrechtelijke zin laakbaar is te noemen, maar ook in strafrechtelijke zin strafbaar is. Van desbewust mogelijk maken belasting te ontduiken is in deze procedure naar het oordeel van de Kamer geen sprake. In de eerste plaats is de overboeking van het tegoed bij de HSBC-bank op de derdenrekening van de notaris op initiatief van de executeur-testamentair geschied. Bovendien heeft de afspraak die is gemaakt dat dit vermogensbestanddeel alsnog zal worden gemeld bij de belastingdienst ertoe geleid dat van de kant van de erven ook hierover contact is opgenomen met het accountantskantoor Deloitte en ten slotte is in 2006 alsnog schriftelijk aangifte is gedaan bij de belastingdienst. Gelet op deze omstandigheden en nu het tijdsverloop niet onaanvaardbaar groot is te noemen kan hetgeen klaagster heeft gesteld niet tot gegrondverklaring van deze klacht leiden.
M.b.t. de klacht onder 3.1 sub c.)
3.8 De oud-notaris heeft erkend, en ook uit de stukken blijkt, dat de adressering van de brief die bestemd was voor de heer [Z], verbonden aan het kantoor […], Engeland, onjuist was.
3.9 Gelijk ook klaagster stelt is, naar het oordeel van de Kamer, deze onjuiste adressering per abuis geschied. De Kamer oordeelt dit abuis, hoewel het slordig is te noemen, niet klachtwaardig en zal daarom deze klacht ook ongegrond verklaren.
M.b.t. de klacht onder 3.1 sub d.)
3.10 Klaagster verwijt de oud-notaris dat deze de vragen die hem door [naam broer klaagster] werden voorgelegd niet onpartijdig en onafhankelijk, maar op zodanige wijze heeft beantwoord dat [naam broer klaagster] zich gesterkt voelde in zijn, naar klaagster stelt onjuiste, mening over de wijze waarop hij zijn taak als executeur-testamentair heeft verricht. Klaagster acht het verder onzorgvuldig dat de oud-notaris op 29 juli 2008 schriftelijk heeft verklaard dat hij een rekeningafschrift van de Rabobank […], rekeningnummer […], heeft gezien waaruit blijkt dat op 3 augustus 2001 een substantieel bedrag is opgenomen, met welke verklaring de executeur-testamentair meende zich genoegzaam te hebben ververantwoord.
3.11 De oud-notaris heeft verklaard dat hij niet wist waarom de executeur-testamentair hem die vragen heeft voorgelegd. Hij heeft erop gewezen dat hij de vragen in algemene zin en op objectieve wijze heeft beantwoord.
3.12 De Kamer overweegt hieromtrent dat de oud-notaris eerder als onpartijdig notaris betrokken is geweest bij de verdeling van de nalatenschap en dat hij van aanvang af ermee bekend was dat de verhouding tussen klaagster en de overige erfgenamen uiterst precair was. De oud-notaris wist op het moment dat [naam broer klaagster] hem in 2008 opnieuw benaderde en hem de vragen voorlegde ook dat tussen de erfgenamen over de verdeling van de nalatenschap op 29 mei 2008 een kort-gedingprocedure was gevoerd die met een minnelijke regeling was geëindigd, zo blijkt uit de overgelegde stukken. Naar het oordeel van de Kamer had de oud-notaris er dan ook op bedacht behoren te zijn dat zijn antwoorden door [naam broer klaagster] zouden (kunnen) worden gebruikt ten bewijze van de juistheid van diens handelen als executeur-testamentair en had bij het beantwoorden van de vragen meer rekening moeten houden met de belangen van de overige erfgenamen en had daarom niet mogen volstaan met het geven van algemene antwoorden, zoals hij heeft gedaan, maar hij had die antwoorden, zo nodig na navraag bij [naam broer klaagster] naar de bedoeling van de door hem gestelde vragen, aanstonds in het licht van de afwikkeling van de nalatenschap door [naam broer klaagster] behoren te geven, zoals hij die antwoorden later in zijn brief van 29 februari 2009 wel in dat perspectief heeft geplaatst. De Kamer is verder van oordeel dat de oud-notaris had behoren te begrijpen dat met zijn op 29 juli 2008 op schrift gestelde verklaring dat hij een rekeningafschrift van de Rabobank […], rekeningnummer […], heeft gezien waaruit blijkt dat op 3 augustus 2001 (niet een concreet bedrag, maar) een substantieel bedrag is opgenomen, het vertrouwen van klaagster in een juiste en correcte afwikkeling van de nalatenschap door de executeur-testamentair niet kon worden vergroot, maar dat daarmee veeleer het tegendeel zou worden bereikt. De Kamer oordeelt deze klachten dan ook gegrond.
M.b.t. de klacht onder 3.1 sub e.)
3.13 Klaagster heeft ten slotte nog gesteld dat het Nederlandse testament en de verklaring van het Centraal Testamenten Register in 2003 door het vertaalbureau Vertaalwerk in de Engelse taal zijn vertaald en dat de oud-notaris heeft geweigerd aan haar verzoek te voldoen die vertaling te legaliseren. In totaal waren volgens haar 24 van de 36 bladzijden vertaald.
3.14 De oud-notaris heeft verklaard dat klaagster hem zodanig verzoek nooit heeft gedaan.
3.15 Naar het oordeel van de Kamer is onvoldoende duidelijk geworden welke stukken precies met welk doel dienden te worden gelegaliseerd en op grond waarvan de notaris was gehouden dit te doen, zodat de Kamer ook deze klacht ongegrond zal verklaren.
3.16 Nu de Kamer de klachten onder 3.1 sub d.) gegrond bevindt moet de vraag beantwoord worden of aan de oud-notaris een maatregel moet worden opgelegd.
De Kamer beantwoordt deze vraag ontkennend. De Kamer acht het handelen van de notaris niet zodanig ernstig dat dit het opleggen van een maatregel rechtvaardigt.
3.17 Op grond van het vorenstaande wordt als volgt beslist.
4. De beslissing
De Kamer:
- verklaart de klacht onder 3.1 sub d. gegrond;
- verklaart de overige klachten ongegrond.
Gewezen te Utrecht door mr. H.A.M. Pinckaers, plv. voorzitter, mr. E.J.M. Kerpen, mr. G.H. Beens, mr. P. Krepel, mr. R.J.M. van den Heuvel, bijgestaan door mr. L. Heij, secretaris, en uitgesproken op 9 december 2009 door de plv. voorzitter voornoemd in tegenwoordigheid van de secretaris.
De secretaris De plv. voorzitter
Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na de verzenddatum daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, Civiele Griffie, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Aan partijen toegezonden op: 9 december 2009